訟師對法秩序的沖擊與清朝嚴(yán)治訟師立法

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題訟師對法秩序的沖擊與清朝嚴(yán)治訟師立法林乾清朝處于鼎盛的乾隆中期，以地方大吏為主，通過對沿自明代的“教唆詞訟”律文的奏請修訂，推動了清政府以嚴(yán)治訟師為目的的一系列立法活動的展開，試圖以此遏制或緩解令地方政府難以應(yīng)付的許多地方如“大川騰沸，無有止息”[1]般的“健訟”態(tài)勢。自此，至遲自宋代就已趨于活躍并合法存在的充當(dāng)原被告幕后辯護人的訟師，在法律上幾無存在的空間。然而，這種官方的法律表達卻在很大程度上掩蓋了嚴(yán)治訟師立法背后的真實意圖，即由于訟師的介入，直接沖擊了法約刑簡的儒家法律理念以及原本就漏洞百出的司法制度，威脅到法秩序的穩(wěn)定以及建構(gòu)在這種基礎(chǔ)上的地方政府司法功能的實現(xiàn);在以行政兼理司法的制度框架下，也必然影響到地方政府在民眾中的形象，以及地方官的仕途經(jīng)濟。換言之，訟師所參與的法律活動遠非幫助當(dāng)事人寫狀詞那樣簡單，而是在某種程度上影響乃至主導(dǎo)法律的天平向自己(的當(dāng)事人)一邊傾斜。當(dāng)統(tǒng)治集團按照慣性維系這種統(tǒng)治，不愿意或者不可能對沿襲幾個世紀(jì)的司法制度進行變革時，訟師因而被視為同賊盜一樣的嚴(yán)重危害社會的群體而受到嚴(yán)厲懲治。乾隆二十九年定例成為突破“教唆詞訟”本律的一道分水嶺，它不但背離了最初訂律的立法宗旨，也使此后的頻繁立法日趨走向重刑化，訟師在這樣的背景下無疑成為高風(fēng)險的職業(yè)。一、訟師對法律秩序的沖擊江南“健訟”成風(fēng)，自明中葉已成為一個公眾話題，并引起統(tǒng)治上層的極大關(guān)注。海瑞在應(yīng)天巡撫任上被罷官后，已升任內(nèi)閣首輔的張居正在回復(fù)他的信中，曾直言不諱地說這位“青天”丟官的原因是“三尺法不行于吳久矣，公驟而矯以繩墨，宜其不能堪也?！辈ψ约骸安荒転槌ⅹ劮罘ㄖ肌?，表示“深愧”。[2]江南地方官員經(jīng)常向張居正告苦，以至有“近時前后官于此土者，每呼為鬼國”之類說法，并發(fā)出“他日天下有事，必此中創(chuàng)之”[3]的預(yù)言。明清鼎革并沒有中斷江南“健訟”的風(fēng)氣。入清以來，隨著每一輪經(jīng)濟波動的發(fā)生，尤其是米價上漲帶動的置產(chǎn)浪潮，直接導(dǎo)致田土等詞訟案件的上升?！耙奄u之業(yè)，加贖爭訟;連界之田，挽謀構(gòu)隙。因而破家者有之，因而起家者亦有之。”康熙十九年春，米價騰貴，田價驟長，“昔年賤價之田，加價回贖者蜂起?！盵4]在社會穩(wěn)定經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的背景下，“健訟”之風(fēng)一旦得經(jīng)濟助推和訟師媒介，便成為無法逆轉(zhuǎn)的一種社會景觀，影響所及，遠遠超出詞訟本身，構(gòu)成對地方政府司法職能的侵蝕以及對統(tǒng)治秩序的威脅。清代沿襲前朝體制，地方官尤其是州縣官以行政兼理司法，盡管其首要職責(zé)是行政，但在司法方面，州縣官不僅主持庭審和作出判決，還主持勘查和訊問以及緝捕罪犯。[5]他既是行政的第一責(zé)任人，同時也是司法方面的第一責(zé)任人。因此，通曉法律是對州縣官的基本要求。但就一般而言，由于在正規(guī)的科舉考試中已經(jīng)取消了法律方面的內(nèi)容，因而州縣官在履任之初的相當(dāng)一段時間是以毫無法律知識或僅僅是一知半解的狀態(tài)來處理大量而繁雜的法律案件的。本來，官員熟讀律例，講明律意，才能剖決諸務(wù)，這已寫入《大清律例·吏律》中，但實際上，要求官員能夠“講讀律令”這一帶有強制性的法律約束早已成為一條具文。事實上，在江南任職的名吏如湯斌、李衛(wèi)、徐士林、陳宏謀、錢琦、林則徐、丁日昌等人，都在下車伊始，發(fā)布懲治訟師告示，以嚴(yán)拿訟師為急務(wù)。站在地方官的角度講，如果一個地方訟師活躍，獄訟繁多，做官就增加了很大的風(fēng)險。稍晚于海瑞的松江人何良俊，談到在江南做官時說，像松江這樣的“天下大府”以及華亭這樣的“劇縣”，由于訟獄繁多，錢糧浩大，“上司文移之龐雜，山積波委”，即使“日勤職業(yè)，猶懼不逮?！盵16]由于“地方官詞訟無日無之，最足見居官者之明暗”，因此，能夠履行好其司法職責(zé)，對地方官而言，“是一大段工夫。”[17]每天處理大量刑民案件，是對地方官行政能力的考驗，許多地方官因此望而生畏，這種情況在清代更趨嚴(yán)重。南方健訟，投訴的人多如“大川騰沸，無有止息。辦訟案者不能使清，猶挹川流者不能使竭也?！倍狈骄屯耆橇硗獾臉幼??！霸A牘既簡，來訟者皆據(jù)事直書數(shù)行可了。即稍有遮飾，旋即吐露。此南北民風(fēng)之不同。”這種狀況直接影響到地方官的仕圖經(jīng)濟。因而“欲為循良之吏者，惟在北方為較易。若南方，則全以精神為運量，精神不足，雖明治理，弗能及也?！盵18]湯斌赴江蘇巡撫之任前，好友朱彝尊寫信提醒他在這里做官很不易。“舉措一不當(dāng)，民心渙而不能驟合，若是其難哉?！盵19]后來湯斌也多次說江蘇“風(fēng)俗刁詐，人心險惡。官斯土者，往往以情面請托敗其官聲，得罪公論，禍不旋踵?！盵20]陳宏謀指出：地方官的事務(wù)，煩雜難理，江左較多，蘇、常二府尤甚，而訟獄是其大端。他說這里的人多智巧，好事喜爭，理曲者強詞奪之尚易辨白，而種種伎倆極容易讓官員陷入圈套。詞訟案件急辦、緩辦都難保不出問題。如果急辦，稍有失平，就有把柄被抓在手，用來聳動上聽;如果緩處，更容易節(jié)外生枝，一案變成數(shù)案，小事變成大事。他為此感到難以處斷。陳弘謀是公認的能吏，但江南人“喜事好訟”，也讓他感到頭痛，案件“難于折服，物議易起”，他認為最好的辦法惟有就事論事，平心靜氣，秉公持正。[21]訟師的存在不僅是對地方官司法能力及水平的挑戰(zhàn)，而且還直接沖擊了正常的法律秩序。按照層級管轄和刑民案件大體區(qū)分的原則，州縣官有權(quán)裁決治下的輕微刑事案件和一切民事案件，后者被稱為自理詞訟。因此可以認為，州縣對民事案件的判決就是終審判決。由于清代未能改變以往法典編纂上的民刑混合狀態(tài)，民事立法存在嚴(yán)重缺欠，法律明顯滯后于社會現(xiàn)實，加之民事審判程序很不完善，這也客觀上給州縣官的審判工作增加了難度。一般的情況是，地方官對于欽部命盜等類案件，因為事關(guān)考成，所以尚知細心審辦。如果逾限未結(jié)或擬議失平，上司還可以查催參處，駁查更正。但對地方自理詞訟，他們倚恃上官無從稽考，每于準(zhǔn)理之后，經(jīng)年累月不行查訊。這給訟師的活動留下了很大空間。還有的州縣官，并不按情合理推求，一味草率混斷，顛倒是非。盡管清廷有州縣自理戶婚田土等案件限二十日完結(jié)的規(guī)定，也有設(shè)立循環(huán)簿于每月底開明已、未結(jié)緣由送府州查核注銷，倘有遲延不結(jié)、蒙混遺漏照例議處的規(guī)定，乾隆十九年又有道員查核催審等辦法，但地方官也有他們蒙混上司的辦法。他們上報的詞訟案件，大多選擇那些事已斷結(jié)、尚屬平允及案情明顯易于歸結(jié)，開列數(shù)案以搪塞，每當(dāng)巡道往查時，也照所報案件改立號簿呈送，其余案卷一概藏匿，以致無從檢查。如果有向上司控告事發(fā)，亦止就案查辦，并不查對原始案冊。各地州縣官視此為得計，相率蒙蔽。李侍堯稱，廣東各州縣接閱呈詞中，審斷不公以及案經(jīng)數(shù)載不行訊結(jié)者甚多，而檢查報案十無一二。[22]地方官對民事案件的不作為，恰好為訟師的介入留下了大有作為的空間。為詞訟案件而牽累，州縣官都奉行“不濫準(zhǔn)”的原則，換言之，民事告狀中有相當(dāng)一部分被拒絕受理。而要讓地方官受理，往往需要夸大其詞以打動這些官員，即所謂“張大其詞以聳憲聽，不慮審斷之無稽者，以待有投狀一著為退步耳?！薄俺踔笔菫榱俗屩菘h官準(zhǔn)理，而“后著”才將真情托出，即所謂“原詞雖虛，投狀近實?！盵23]因為州縣官對民間細故本有不悄之情，如果訟狀“僅假手于庸碌代書具詞呈訴，非格格不吐，即草草敷衍，徒令閱者心煩，真情難達”，如果“得一智能之士為之代作詞狀”，結(jié)局就會完全不同，這個“智能之士”就是“訟師”。[24]“訟師駕詞聳聽，管準(zhǔn)不管審”[25]能夠滿足當(dāng)事人打官司的訴求，至于狀詞與事實之間有多么一段漫長的“求證”路途，都留給州縣官了。在行政資源明顯不足的地方政府，這無疑增加了行政運行的成本，也使行政效率大為降低。這也是從地方官到最高統(tǒng)治者皇帝，都把罪責(zé)歸咎于訟師的重要原因之一。嘉慶帝在上諭中說民間訟牘繁多，“全由于訟棍為之包謀，此等刁惡之徒，陷人取利，造作虛詞，捏砌重款”“種種鬼蜮情形，實堪痛恨?！盵26]湯斌履任江蘇巡撫伊始，就發(fā)布告示，指出“吳中健訟成俗，訟師地棍，表里為奸，往往駕捏虛詞，教唆誣告，與本等事情毫無風(fēng)影。”他還特別提醒民眾不要聽信訟師播弄，自陷法網(wǎng)。在湯斌所開“遵行條款”中，大多屬于“不準(zhǔn)”或“反坐”之類內(nèi)容，旨在懲治誣告等行為，其最后一條曰：不開代書、歇家各姓名、住址者，即系匿名刁訟;并無副狀、字格逾式者，一概不準(zhǔn)。[27]湯斌強調(diào)清朝一以貫之的司法原則，即不許越訴，重視證據(jù)，誣告反坐等，他不但為訟師的教唆行為做預(yù)警，而且為所謂的刁訟行為做了認定。他還概括出江南最為百姓苦累的五種游民，其中之一就是訟師。他說這類人專以詞訟為生涯，教唆愚民?；蚰髮憻o影虛詞，或隱匿年月姓名，或以活人作死，或盜人墓檢尸，或造混告二三十人，或牽連無干婦女，或假冒籍貫，或擅用粘單，或一狀未問一狀又投，或上司衙門連遞數(shù)紙，以致批問紛紛，提人擾亂。他的辦法是令各州縣專置一個“無恥刁民簿”，除原因辨冤訴屈，所告得實者，不分曾否告幾次，免其登記外，其余但系半虛者即登此簿。簿登三次者，將本犯扭解本院，以憑盡法重治。所告多人，除緊關(guān)重犯外，其無干牽告之人所費盤纏，即于本犯名下計日追銀，給牽告之人收領(lǐng)。鄉(xiāng)黨良民休與為禮。[28]湯斌的辦法包括經(jīng)濟、法律、社會道德等多項，堪稱是一種綜合治理。訟師不僅通過寫詞狀在案件進入訴訟程序前故布疑陣掩飾真相，讓官員“莫辨五里昏霧”[29]，使“官府之所以多事”[30]，干擾行政5系統(tǒng)司法職能的正常發(fā)揮，而且，詞狀被準(zhǔn)理、進入正式訴訟程序后，他們還通過操縱越訴案、上控案、京控案等直接破壞正常法律秩序，形成對下級司法機構(gòu)的牽制。前引平定州訟師郭嗣宗，就借其出嫁女自刎案，京控三次，省控四次，欽差行轅控二次，由院司發(fā)交太原府訊，拖延四年不結(jié)，委員及府縣皆不敢攖其鋒。每次提審，郭即扶其七旬余歲老母在旁挺撞，問官稍加聲色，郭母即欲碰頭尋死，是以此案無員敢于承審，首府王有壬亦置之高閣。[31]江都縣訟師凌廷選自嘉慶時即因京控捏供陷害事擬徒，道光即位遇赦，后又多次京控，其人非?！敖苹保?jīng)委審官稟請遞籍查解，凌廷選心懷不甘，又混捏他人行兇陷害各情，飾詞京控，雖經(jīng)訊明并無其事，“尚復(fù)恃老不服，實屬逞刁狡執(zhí)，意存拖累”。案子拖到道光十八年，凌廷選已年逾八十，只能“照律收贖”完結(jié)[32]。潛山縣訟師夏載文“唆使上控，詞證絕不露夏姓一字。其計愈密，其機愈深?！盵33]在越來越多的京控、上控、越訴等案件中，的確不乏訟師操縱的案例。也有一些案件，訟師以當(dāng)事人身份直接出現(xiàn)。由于京控、越訴等類案件，都與事發(fā)地較遠，如果牽累多人，不易查實;盡管按照屬地原則發(fā)委審核，但各種代價實在過大，因而訟師更易于逃避懲罰。也有一類案件是由于地方官久拖不結(jié)因而上控。藍鼎元在廣東潮陽任知縣時，舉練都草湖鄉(xiāng)訟師陳興泰，就“終日唆訟為主，常創(chuàng)詭名，架虛詞，赴道府控告素不相善之家”。[34]嘉慶十二年，都察院左都御史周廷棟在上奏中談到，近來各省民人赴京上控之案日多。由于功令森嚴(yán)，各省地方官于人命重案不敢任情顛倒，而訟獄繁多，實由閭閻雀角細故，地方官以為無關(guān)緊要，懶于聽斷，曠日持久，挨延不結(jié)，遂激上控之端。次年，都察院左副都御史莫晉上奏稱，京控、上控案增多是因為刁劣生監(jiān)險健之徒，往往遇事生風(fēng)，挾制官長?！暗竺駸o所顧忌于官府，而官府轉(zhuǎn)不能不顧忌于奸民。縱欲除暴警頑，恐遭反噬，重則解任質(zhì)審，輕則提案上結(jié)，則縣官曾不得制其短長，甚或俱傷兩敗，勢必日趨于因循姑息，以僥幸于無事?！盵35]清代沿襲以往訴訟制度，規(guī)定凡“生監(jiān)、婦女、老幼、殘疾，無抱告者不準(zhǔn)”[36]，這類人群或因“維持風(fēng)教”而被限制訴權(quán)，或因不具有完全民事行為能力而被剝奪本人的訴權(quán)。與限制訴權(quán)相對應(yīng)，他們享有收贖等一定的刑事豁免權(quán)。換言之，這類人群是可以通過“委托”他人提起訴訟的，這就是所謂的“無抱告者不準(zhǔn)”。當(dāng)然，對抱告者的身份也有限制，如限于族屬、家丁等范圍。而訟師們，完全可以族屬身份直接介入訴訟的全過程，這種情況下，州縣官意味著遇到了一個更強的對手。訟師恰恰利用這一制度預(yù)設(shè)，教唆婦女等上控。因此文獻中不乏“訟師伎倆”“或以婦女老稚出頭”之類記載。[37]浙江按察使司發(fā)布的條規(guī)中，說詞訟案件往往陸續(xù)投詞，牽連原狀內(nèi)無名之人并婦女幼孩，任意羅織以圖泄忿，更有訟棍從中教唆，顛倒是非，肆行拖累，該地方官并不細心查核，率據(jù)原呈將無關(guān)緊要證佐并牽連婦女人等概行傳喚，以致無辜受害，實屬有干例禁。[38]訟師介入法律，還直接影響到地方官的審判，間接侵蝕其固有的司法職能，還在一定程度上動搖官府在民眾中的權(quán)威地位。中國古代法律較早具有開放的特征，案件的判決大多公諸于眾，因此，通過法律這個特殊的窗口將地方官的司法活動置于民眾的監(jiān)督之下。當(dāng)然，一般民眾不具備法律上的辨識力，而這恰恰是訟師的長處。[39]州縣官對詞訟案件的態(tài)度會直接影響到地方民意對他的評價。如果他采取拖延的辦法，不但有訟師會教唆上控，也使他失去民眾的信任。工科給事中胡墨莊曾上奏說：“至于(民間)詞訟，三八放告，繁劇之邑，常有一期收呈詞至百數(shù)十紙者，又有攔輿喊稟及擊鼓訟冤者，重來沓至，較(刑事)案件不啻百倍。若草率斷決，或一味宕延，則拖累之害，幾于遍及編戶。是故地方官勤于詞訟者，民心愛戴。明于案件者，上司倚重。然州縣莫不以獲上為心，常有上司指為能員，而民人言之切齒者。此皆以詞訟為無關(guān)考成，玩視民瘼，或以既得于上，反恣意朘削其民之故也?！币虼酥菘h未結(jié)舊案，常至千數(shù)，署前守候及羈押者，常數(shù)百人。[40]這表明詞訟案件有官民兩套評價系統(tǒng)，這種評價往往是對立的。汪輝祖也提出，有教養(yǎng)之責(zé)的州縣官，不能僅僅“條告號令具文而已，有其實焉，其在聽訟乎!”為官者必須明白剖析，“是非斷，意氣平矣?！盵41]因此他不贊成“省事之說”，認為這“大屬不易”。[42]袁枚也認為“健公”與州縣官拖延不結(jié)、民令不伸有直接關(guān)系，并不能簡單歸結(jié)為訟師的教唆。他說孔子的“無訟說”是圣人“甚言無訟之難，非言聽訟之易也。今之人不能聽訟，先求無訟;不過嚴(yán)狀式、誅訟師，訴之而不知，號之而不理，曰吾以息訟云爾。此如防川，怨氣不伸，訟必愈多。不知使無訟之道，即在聽訟之中。當(dāng)機立決，大畏民志，民何訟耶?”[43]小民赴縣告狀，竟至二三十日尚不批出，所批仍屬含糊，似準(zhǔn)不準(zhǔn)，應(yīng)拘不拘，有拘不審，偶審不結(jié)，以致鄉(xiāng)民皆以告亦無益。地當(dāng)煩劇，民刁好訟，但如果地方官預(yù)先存有刁訟之心，未免有畏難茍安之念?！肮賽好竦?，而民益得逞其刁，官畏事煩而事益以難理，積疲之習(xí)，咸由于此?！盵44]有牧民之責(zé)的地方官，在民眾心目中，他們就是國家的代表和象征，如果審斷不公，往往使他所代表的地方司法形象受到損害，影響法律的公信力。從《徐公讞詞》等官員的公牘中可見，州縣官不能明析案情，率情而結(jié)，是非顛倒是一種常態(tài)，或者“初審失實”，或者“縣擬徒杖，深屬冤抑”，有的案件“官不詳察，訐爭累年”，有的州縣官胡批亂斷，“長刁風(fēng)而啟訟端，自該縣讞語始矣”。州縣官審結(jié)錯誤經(jīng)徐士林改正的案件占了相當(dāng)比例。[45]有的州縣官不悉心研鞫案情，只信刑書等言，被人毆斃之案竟以滅倫寸磔之罪誣斷。案經(jīng)查出實情后，縣令堅供自己初任州縣，不諳法律。[46]為了掩飾無能，大多數(shù)州縣官在審案時“往往樂居內(nèi)衙而不樂升大堂”，因為內(nèi)衙可以起止自如，而且可以“中局而止”，而在大堂則形勞勢苦，有“諸多未便”。[47]有的地方官認識到“情虛之原告，即非訟棍，必系刁徒”，因此通過“密審”形式以期查明實情，即將人帶入署內(nèi)密室，百端詰問，不許胥役一人在旁，“恐被知我審案之法，可一不可再矣?！盵48]訟師的介入彰顯了地方官由于不作為以及率情而為所帶來的種種弊端，地方官的法律缺位也使訟師有了更多的法律話語權(quán)。早在宋朝，他們就“把持縣官，劫制胥吏，頤指氣使，莫敢不從。”因此當(dāng)?shù)亍瓣H邑之人只要有爭訟，無不并走其門，爭納賄絡(luò)，以求其庇己?！鄙踔猎A師“之所右，官吏右之;所左，官吏左之?！盵49]明代的訟師也成為左右地方官府的一種勢力。據(jù)徐復(fù)祚講，他認識的“張狀元，昆山人，忘其名。每與籌計一事，輒指天畫地，真有懸河建瓴之勢?？闪钏勒呱?，生者死，禱張變幻，時陰時陽，百出不窮;何愧狀元名號哉![50]訟師大多出自貢監(jiān)生員，他們多是科場的失意者，對社會現(xiàn)實有切身的了解，具有動員士人的威望。他們往往通過在衙門內(nèi)外拋置及各處遍帖揭帖的形式，“或言官府之長短，或言詞訟之是非，或訴書差之弊端，或言某為強盜、某為窩家，或言某處私和人命，或謂某人兇惡?！盵51]如“寧遠俗素囂健，動輒上控，兼好肆為揭帖以誣官長?！盵52]潛山縣有名的訟師操祖銘甚至可以左右該縣的判決，“縣官在其掌握”“官權(quán)直歸私室”，他“金言一出，典史之朱簽立至。前案猶云堂批，此案實奉操諭，雷厲風(fēng)行，捕衙聽其指揮矣”，甚至“縣庇捕，捕庇操，操復(fù)自庇以庇捕，官監(jiān)帆聯(lián)一氣矣。”有訟師做法律后盾，民眾既不畏官，也不畏法。相反，官卻畏訟師。操祖銘“慣于訟，詭于訟”，因是監(jiān)生，“兼恃強勢，以濟訟膽”，“歷來縣令止畏其威，不察其奸”[53]，訟師郭嗣宗對“例案甚熟”，因此“地方官甚畏之”[54]，控其出嫁女自刎案完結(jié)后，其婿無罪可科，本應(yīng)無庸議。按察使司畏懼郭翻控，“將其婿問不應(yīng)為而為，笞三十例，將以媚郭，而此童廢棄終身矣?！盵55]訟師通過參與訴訟，加劇了官民之間的對立。道光時吳嘉賓說，今之有司“或法所得為而不敢為，或法所不得為而過為之?！薄胺ㄖ獗厥姑裎饭?，必使官愛民。民不畏官，法有以治之;官不愛民，法有以治之。二者其具甚密而恒若相妨，兩法相妨必有一界……國家以法屬有司，有司者不自過乎?法亦不使民得過乎?”[56]正是由于執(zhí)掌法律的有司不能恰當(dāng)?shù)剡\用法律，因而使具有協(xié)調(diào)官民關(guān)系功能的法律反而成為陷民于法網(wǎng)的所在，這難道不是有司的過錯嗎?不該引起有司的反省嗎?國家將法律賦予有司，而他們卻使法律處于缺位與越位的狀態(tài)，這難道還不足于讓人們警覺嗎?乾嘉時期的嚴(yán)治訟師定例以及以此為核心的多項立法，正是在以上這樣一個背景下展開的。二、嚴(yán)治訟師定例及對“教唆詞訟”律的突破中國較早結(jié)束了法律的秘密狀態(tài)，而將成文法典公諸于眾，并作為審判的主要依據(jù)。法律公布之始，即引起極大爭議，因為法律處于秘密狀態(tài)，使民眾“不測其淺深，常畏威而懼罪也?！倍晒_后，就會“權(quán)移于法，故民不畏上”，孔穎達注疏說：“刑不可知，威不可測，則民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，則權(quán)柄移于法矣?！耔T鼎示民，民知爭罪之本在于刑書，將棄禮而取征驗于書，則雖刀錐微細之事，亦將盡爭辯以求僥幸?！盵57]公開法律不但打破了法律為少數(shù)人所壟斷的狀態(tài)，使之獲得了空前的“解放”，而且，使法律從維護統(tǒng)治秩序的單純工具性功能中解脫出來，成為民眾知悉并在一定程度上作為維護自己權(quán)益的利器。由于法律繁雜難悉，民眾受教育水平極為有限，他們的法律知識缺乏，因而一般民眾并不能用法律保護自己的權(quán)益。從這種意義上說，訟師擔(dān)負著民眾的某種法律啟蒙以及監(jiān)督法司公正執(zhí)法的職能。通常情況下，民眾遇到法律“問題”，也會向訟師咨詢是否尋求法律解決。由于民事案件同刑事案件一樣，采取的是書面起訴的原則，而在告狀與準(zhǔn)理之間又相距甚遠，這使得訟師一開始就成為法律活動的主角，而當(dāng)事人往往退居次位。為了約束、規(guī)范、制裁寫詞狀與事實不符，唐律訂有“為人作辭牒加狀”“教令人告事虛”等二個法律專條，懲罰的客體不同。前條是懲罰受雇請代人寫狀辭擅增所告罪狀的行為，它根據(jù)加狀的程度將處罰區(qū)分為兩種：一、加狀不如所告，但并未增重其罪，一律笞五十;二、加狀增罪，重于笞五十，未受財或受財少者，各依誣告減一等之法科罪;其受財計贓重于減誣告之法者，各以坐贓論之。后條處罰的客體是二個，被教唆人及教唆人，懲罰有主次之分，因為教唆人誣告他人，與本身自犯不同，因而為次，而被教唆人即告者為主。法律同時規(guī)定：教令人告，得實應(yīng)賞。唐律的立法宗旨主要是懲罰在雇者不知情的條件下，擅自增狀，以及教唆人誣告他人，但不禁止正常為人寫詞狀，并且，教令人告得實應(yīng)賞。宋代民間學(xué)習(xí)詞訟之風(fēng)盛行，“往往開訟學(xué)以教人者”，[58]官府雖禁止此類行為，但允許設(shè)立書鋪，為民人起草訴狀。[59]明代合并以上兩條律文內(nèi)容，改律目為“教唆詞訟”，律意即立法宗旨已有所不同，懲罰也重于唐律。律文前部分內(nèi)容為“凡教唆詞訟及為人作詞狀增減情罪誣告人者，與犯人同罪。至死者減一等。”同時對訟師等為人作詞狀等活動仍予以肯定，律文后部分規(guī)定：“其見人愚而不能申冤，教令得實，及為人書寫詞狀而罪無增減者，勿論?！边@顯然是對前項限制行為的一種法律救濟。清代律學(xué)家沈之奇對此解釋說：“教唆與作狀增減，雖是兩項，而事實相連。有但教唆不為作狀者，有既教唆又為作狀者。然教唆內(nèi)即有增減情罪之事，若無增減，便是教令得實矣;作狀增減內(nèi)，亦有教唆之事，若不教唆，何為增減耶?”[60]他的解釋是站在清人的立場上，與唐律的立法精神不盡吻合。唐明律的重要區(qū)別是：唐律為人作辭牒，加增其狀，比照誣告擬處，但加增其狀畢竟不同于誣告本身，因此減誣告一等;唐律止罪作詞之人，告人者無科罪之文。明律改為“與犯人同罪，至死者減一等”，與唐律比較已為加重，且告人者、教唆者同等治罪，懲罰主體為二而非一。同時，唐律教令人者為從之律意已無，其與被教令者成為并列的兩個懲罰客體，這為清律“起意為先”的定例埋下伏筆。因此晚清薛允升稱，教唆即唐律之教令，唐律“雇者從教令法，若告得實坐贓論，雇者不坐，尤得事理之平。”[61]清朝沿用以上明律，但鑒于訟師對法律秩序的沖擊，因此陸續(xù)修訂例文，加大對訟師的懲罰，其中，尤以乾隆朝定例最多，而乾隆二十九年定例已突破了“教唆詞訟”律文原意，堪稱是以例破律之典型。清“教唆詞訟”律前后計訂有12條例文，除沿用明代二條，康熙時針對旗人定例一條，雍正時考取代書一條外，其余八條皆為乾嘉時所修定，其內(nèi)容皆以嚴(yán)治訟師為立法宗旨，包括地方官不行查拿治罪專條，已構(gòu)成較為完整的法律鏈。早在乾隆三年正月，針對各地方“受理之官審虛之時并不窮究訟師，按律科罪”，因此使此輩“包攬詞訟，敢于幔天說謊”，愈演愈烈的情況，江西道監(jiān)察御史陳治滋上奏，請責(zé)成巡道專門負責(zé)稽察地方官不按“教唆詞訟”律盡法懲治訟師的行為，“通飭所轄州縣官吏，如有承審情虛之案，務(wù)必嚴(yán)拿訟師，一面通報，以便與誣告之犯并案科罪。倘州縣有瞻徇因循不行根究者，許被害之人赴巡道指名控告?！鼻〉勖霸摬孔h奏?！盵62]三年后，乾隆帝肯定了陳治滋的上奏，并命刑部加重對誣告罪的懲罰。上諭稱：近來誣告、越訴之案加多，一州一縣之內(nèi)，必有一二狡黠之徒尋釁興訟，還有的未控州縣，即控道府、院司，此種情況“比比皆是”，而有司即使審虛，也不治以誣告之罪;而大吏概準(zhǔn)詞訟，沽肯管事之名，于是刁健之徒以興訟為得計，而告訐成風(fēng)。雖誣告、越訴律有明條，而實力奉行者少。嗣后州縣審理詞訟，凡理屈而令刑部議定誣告加等治罪及誣告與越訴二罪并坐之文。刑部隨即定例：越訴、上控審虛，除照誣告加等治罪外，先將該犯枷號一個月示眾。[63]這項定例雖未載入“教唆詞訟”例文，但意在懲治訟師教唆下之誣告、越訴之罪。律意精神是加等治罪。因此，四川按察使李如蘭認為，自該項定例通行后，“訟棍已各自警惕，較前斂跡矣”。為拔本塞源，李如蘭奏請定例，查禁訟師秘本。據(jù)他講，坊肆向有刊賣訟師秘本，包括《驚天雷》《相角》《法家新書》《刑臺秦鏡》等書，書中分門別類，“擬定膚愬樣式，造成險惡套語，以供狡黠之徒，剿襲學(xué)習(xí)，逞其刀筆?！彼坎槌龃祟悤?，即行嚴(yán)禁。但由于各省流傳已久，此地銷毀，彼地刊賣，故屢禁不絕。因此他奏請皇帝敕下全國各省一體查禁，將原書板全部銷毀，如有再造以及仍前貨賣，俱照淫詞小說例分別治罪。地方官不行查出，亦照前例議處。并勒限半年內(nèi)，將前項各書繳官面毀。七年二月，乾隆帝令刑部議奏。[64]刑部隨即定例，將一切構(gòu)訟之書，盡行查禁銷毀，不許售賣。有仍行撰造刻印者，照淫詞小說例，杖一百，流三千里。將舊書復(fù)行印刻及販賣者，杖一百，徒三年。買者，杖一百。藏匿舊版不行銷毀，減印刻一等治罪。藏匿其書，照違制律治罪。其該管失察各官，分別次數(shù)交部議處。[65]禁毀訟師秘本只是使這類“構(gòu)訟之書”從公開流傳轉(zhuǎn)入暗中傳播。正如薛允升所說：“刻本可禁而抄本不可禁，且私行傳習(xí)，仍復(fù)不少，猶淫詞小說之終不能禁絕也?！盵66]其實際效果可以想見。對“教唆詞訟”律具有顛覆性的定例是乾隆二十九年條例，這是根據(jù)江蘇按察使錢琦所奏《請嚴(yán)積慣訟棍例》修訂的。這一定例將懲治訟師提升到與竊盜犯同科的高度。錢琦進士出身，曾任常鎮(zhèn)道、江安糧道等職，按察蘇州時，曾向袁枚詢利弊，袁向其陳說十余條，錢琦“次第張施”。[67]他對訟師構(gòu)訟深惡痛絕，履任后，即將有名訟棍楊奉周、蔡利仁等二十余名訪拿，并按例嚴(yán)辦。他在審理詞訟案件時，發(fā)現(xiàn)江北民情樸實，詞狀稀少，即使有一二控告之人，也是詞意膚淺，一覽可知，訟棍唆使也屬間有之事。而江南卻是另外一種情況，這里訐訟成風(fēng)，除按期放告外，攔輿喊冤投遞者，殆無虛日。而在準(zhǔn)理的案件中，憑空捏架及越訴之案占了相當(dāng)比例。“徹底推求，皆緣有一等狡黠之徒，專以刀筆為生涯，竟藉詞訟為行業(yè)，如劣監(jiān)、武生、革書、退役以及訓(xùn)蒙算命等人，類能為之，偶遇鄉(xiāng)愚戶婚田土以及鼠牙雀角，或本無訟心，從中唆聳，或別施機巧，盡揜真情，百計千方，包告包準(zhǔn)?！痹A師何以如此猖獗?他認為是法律不嚴(yán)所致。因為懲治訟師，輕者杖懲，重者枷號，最高的懲罰僅是懸?guī)цF牌示眾而止。故此訟師“愍不畏法，一經(jīng)官訪，反倒自謂有名，倍增聲價，誆詐勒索，益甚于前，獄訟之多，實由于此?！本头啥?，以前的教唆詞訟定例僅是就事論罪，并沒有對慣犯嚴(yán)定科條，以致訟師恬不知改。他認為積慣訟棍播弄挑唆的危害，實與竊盜無異，因此訂立訟師治罪之法，應(yīng)與竊盜同科。為此他奏請：嗣后凡有教唆詞訟及代作詞狀、增減情罪、誣告人者，地方官一經(jīng)究出，或經(jīng)訪挐，除所犯罪大及情罪本輕而所犯又僅一二案者，仍照律例與犯人同罪分別按擬外，按訟師初犯、累犯及犯次定罪：如果是初犯，同時并發(fā)有三四案，罪止擬杖，經(jīng)核明應(yīng)得杖罪，再加枷號兩個月;犯至五案，擬以杖一百、徒三年;六案以上，即照積匪猾賊例，發(fā)云貴兩廣極邊煙瘴地方，交地方官嚴(yán)加管束。如先經(jīng)犯案，發(fā)落之后，或再犯，審明僅止一二案，亦枷號兩個月;或再犯、前后共計四案，三犯、前后共計三案，照發(fā)遣例量減一等，杖一百，徒三年?；蛟俜?，前后共計五案，三犯，前后共計四案，均以發(fā)遣例治罪，仍照竊盜刺字之法，定以“訟棍”兩字，分別刺臂、刺面。如此定例，使訟師“輕則齊民羞伍，重則投畀遐荒，刁徒稍知斂戢而良善得以安全?！盵68]乾隆帝于錢琦上奏當(dāng)日，即令“該部議奏”。[69]刑部隨即定例：審理詞訟，究出主唆之人，除情重贓多，實犯死罪，及偶為代作詞狀，情節(jié)不實者，俱各照本律查辦外，若系積慣訟棍，串通胥吏，播弄鄉(xiāng)愚，恐嚇詐財，一經(jīng)審實，即依棍徒生事擾害例，問發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍。乾隆二十九年例的相關(guān)內(nèi)容，曾在康熙中期一度實行，但沒有上升到制定法的層面?？滴跞拍旮矞?zhǔn)：奸徒包攬詞訟，有不由州縣徑行奔赴上控者，有已經(jīng)結(jié)案多年希圖翻案者，有污蔑問官、牽告衙役、羅織多人者，此等訟棍，應(yīng)按光棍例定擬，以儆刁風(fēng)。[70]錢琦奏中所言積匪猾賊，多指著名巨盜，或怙惡不悛，因此清律嚴(yán)立此條[71]：積匪猾賊為害地方，審實，不論曾否刺字，改發(fā)云、貴極邊煙瘴充軍。這是作為危害社會安全的一種嚴(yán)重犯罪。錢琦請將積慣訟師比照積匪猾賊定例，也就將訟師犯罪提升到死刑以下的最高刑罰。刑部定例時參照錢琦所請，以“棍徒擾害生事例”科之，適用的刑罰也是死刑以下的最高處罰。十年以后即乾隆三十九年，針對京控案中訟師的作用猶為明顯，以此訂立治罪專條。清朝向來對京控案十分重視，每有案控到京，除民間細故外，多由皇帝特命欽差大臣，前往各省馳審，因此類案件“近年較多”，其中誣告者屢見。但一經(jīng)審虛，止坐原告之罪，而訟師則案內(nèi)無名，破案殊少。在剛審結(jié)的直隸獻縣民婦李王氏赴京呈控一案時，經(jīng)欽差大臣究出代作呈詞的李云鵬以及為從之李青選，一并定擬。浙江道監(jiān)察御史王寬由此案推想，其他案件肯定也有訟師漏網(wǎng)的情形。為此他上奏稱：此等奸徒明知每控則必奏聞，奏聞即當(dāng)差審，但仍然架詞聳聽，挾制株連，等到兩造勝負既明，而訟棍教唆無據(jù)。請以后遇有奏審重案，如果虛誣，即交原審大臣將有無唆使扛幫情節(jié)嚴(yán)行根究，按律問擬。如果沒有此種情弊，亦即隨案聲明。他還同時奏請：以后欽部案件究出訟師，訊明潛踞何地，即將該地方官照尋常失察訟師例，分別從重議處。是年九月，刑部與吏部據(jù)此定例。[72]按照“律貴誅心，法重造意”的立法原則，乾隆六十年又訂起意為主懲治訟師例：教唆詞訟誣告人之案，如原告之人并未起意誣告，系教唆之人起意主令者，以主唆之人為首，聽從誣告之人為從。如本人起意欲告而教唆之人從旁慫恿者，依律與犯人同罪。有贓者，計贓以枉法從其重者論。如前所述，由于訟師教唆而發(fā)生的誣告案，訟師與誣告者科以同等之罪，不分主從，這是因為改變唐律相關(guān)立法精神而留下的法律漏洞，而這條定例援引名例律“共犯罪分首從”“以造意為首，隨從者減一等”的律意而訂，也是加重訟師法律責(zé)任之意。唐律“教令人告事虛”的治罪之條，以告者為主，教者為從，薛允升認為“此不易之法”。而六十年定例以起意、非起意分別首從，薛允升認為“不特首從倒置，與各條亦屬互異，均非唐律之意。”他還頗為不平地說：“若以為告人者，多系鄉(xiāng)愚無知，均由此輩播弄而起，非嚴(yán)辦無以清訟端，惟既定有訟棍擬軍之條，援照問擬亦可示懲，又何必首從倒置為耶?蓋誣告有誣告之律，訟棍有訟棍之例，各科各罪，本自厘然?！痹A師治罪已有多項專條，不但無此必要，且與其他律意大相違背，尤其是尊親卑幼有犯，若如此例所云，“凡起意者即應(yīng)以為首論，設(shè)如起意教令人誣告有服尊長，亦可以起意之人為首乎?”[73]唐律貫徹禮教的立法精神，在此條律文中專有一項內(nèi)容：“即教令人告緦麻以上親，及部曲、奴婢告主者，各減告者罪一等;其被教者論如律。若教人告子孫者，各減所告罪一等。雖誣亦同。”如果按照起意為主的法律，如教唆卑幼告虛，勢必尊卑長幼失序，違背禮法及等級秩序的基本精神。在立法上顯然是有根本性缺失的。嘉慶時期懲治訟師的立法宗旨，主要是通過加強官代書的管理，懲治代書與訟師勾結(jié)，壓縮訟師的活動空間。早在雍正七年，定有考取官代書之例，并規(guī)定呈狀有代書姓名，官府方許收受。但代書與訟師之間僅是合法與不合法的區(qū)別。在許多文獻中，二者并無區(qū)別，所謂“代書類多積年訟師，慣弄刀筆”[74]，只是前者通過考試得到官方認可。地方官認為“民間詞訟，以小為大，增輕作重”“非因訟師教唆，即由代書架捏”[75]。如果是一個平庸的代書，他不得不借手訟師;如果代書本人也能寫詞狀，其“慣弄刀筆”的后果與訟師是一樣的。乾隆十二年，因訟師代書串通作弊，一應(yīng)呈狀，雖登代書之名，實出訟師之手，狼狽為奸，勢所難免。為此通行直省督撫，轉(zhuǎn)飭各屬，遵照定例，嚴(yán)禁代書，不許將他人寫就呈狀，擅登姓名，如有訟師教唆增減，而代書受賄登名者，該衙門即嚴(yán)行究審，除將訟師及告狀本犯各照本律治罪外，代書照在官人役計贓以枉法從重論，若審無入己贓私及贓數(shù)輕者，仍照教唆增減本律同訟師一體治罪。[76]由于嚴(yán)治訟師定例的實行，訟師以更隱蔽的方式參與訴訟。嘉慶十七年，山西道監(jiān)察御史嵩安上奏，經(jīng)刑部議復(fù)后定例：凡審理誣控案件，不得率聽本犯捏稱請過路不識姓名人書寫呈詞，務(wù)須嚴(yán)究代作詞狀唆訟之人，指名查拿，依例治罪。嘉慶二十二年進而定例：凡有控告事件者，其呈詞俱責(zé)令自作，不能自作者，準(zhǔn)其口訴，令書吏及官代書，據(jù)其口訴之詞，從實書寫。如有增減情節(jié)者，將代書之人，照例治罪。其唆訟棍徒，該管地方官實力查拿，從重究辦。按此定例，等于排除訟師的一切活動，但該條法律顯然不切實際，因為百姓的文化水平不可能自寫狀書。直到清朝將覆亡時，“鄉(xiāng)民不能自寫呈詞者頗多，覓人代寫，則增減情節(jié)者，比比皆是矣。”[77]或許是嘉慶十七年、二十二年定例仍有不完善之處，或許地方官“奉行不實”，二十五年七月，嘉慶帝發(fā)布上諭，通諭直省審理詞訟各衙門，凡遇架詞控訴之案，必究其何人慫恿，何人招引，何人為之主謀，何人為之關(guān)說，一經(jīng)訊出，立即嚴(yán)拿重懲，勿使幸免。地方官于接收呈詞時，先訊其呈詞是否自作自寫，如供認寫作出自己手，或核對筆跡，或摘詞中文義，令其當(dāng)堂解說，其不能解說者，即向根究訟師姓名，斷不準(zhǔn)妄稱路過賣卜賣醫(yī)之人代為書寫。勒令供明，立拿訟師到案，將造謀誣控各情節(jié)嚴(yán)究，得實，一切重罪悉以訟師當(dāng)之其被誘具控之人轉(zhuǎn)可量從寬減。認為這樣就會“刁徒斂戢，訟獄日稀。”[78]皇帝的這一上諭作為“通行”下發(fā)全國，從而具有與律例同樣的法律效力。這一“通行”的頒行，重點在于“接收呈詞，嚴(yán)追唆訟寫作之人”，也即嘉慶帝上諭所言“探源究詰”，而更大的變化是，“一切重罪悉以訟師當(dāng)之，其被誘具控之人轉(zhuǎn)可量從寬減”，從而為有司定罪量刑時重懲訟師提供法源上的支持。這是繼“共犯罪以起意為主”條例的進一步延伸，從而使懲治對象主要轉(zhuǎn)移到訟師上來，而誣控之人可以減輕處罰。這與“教唆詞訟”律的立法精神已相悖離。并且，呈詞人還要“當(dāng)堂解說”“勒令供明”，這使告狀被準(zhǔn)理的難度增加，是對訴權(quán)的極大限制。就在該“通行”頒行的前五日即七月初四日，嘉慶帝駁回賈允升京控案概不準(zhǔn)發(fā)還之奏，稱“近來訟風(fēng)日熾，使奸民臆計赴京控訴，必當(dāng)一概準(zhǔn)理，豈不益長刁風(fēng)，倍增訟獄，拖累株連，流弊更大?”認為“一切戶婚田土錢債細事，一經(jīng)京控，悉皆奏咨辦理，亦于政體非宜”[79]，實際上就是將京控案中的民事案件排除在受理之中。本來，刑部為嚴(yán)懲越訴誣控案中的訟師，已定有于本例加等治罪，又各加一等之例，到了“無可復(fù)加”的地步。嘉慶二十二年，刑部又議請：嗣后在問刑衙門呈控事件者，令于呈尾將代作之人注明姓名籍貫住址，一并傳案詳訊，一經(jīng)審屬虛誣，將具呈人照例反坐，代作者與犯人同罪，其主唆之人起意者，仍以為首論?；?qū)徝髁碛兴粼A別案，即照積慣訟棍例治罪，若呈內(nèi)不將代作姓名住址開載，不準(zhǔn)收理，集訊時代作之人提傳未到，又別無證佐，即將所控立案不行，分別注銷。嘉慶帝諭稱“刑部所奏斷不可行”。因為具呈之人，知有不寫代作人姓名不準(zhǔn)收理之例，勢必詭托寫人，以求準(zhǔn)理，又或?qū)⑺赜谐鹣墩?，豫為冒寫，以圖拖累，皆情事所必有，其代作呈詞者，案情審實，與伊毫無所益，一經(jīng)審虛，罪與原告同科，其人豈肯自將姓名載入呈內(nèi)?!勢必假捏詭名，脫身事外。及審虛坐誣之時，人本烏有，何從提訊?是科條愈繁，巧詐愈滋，于防偽除奸之道，相去益遠，而抱屈銜冤之真情，無處申訴，莫若明白晚諭，俾小民簡而易遵。因懲治訟師連帶的案件告理復(fù)雜化，這是乾嘉時期民事案件的一個重要變化。由于訟師多由士子而來，這使此類訟師多了一層保護傘，也增加了懲治訟師的難度。如潛山訟師操祖銘“慣于訟，詭于訟”，由于操本人是監(jiān)生，“兼恃強勢，以濟訟膽”。[80]許多文獻記載，地方官于懲處有功名的訟師很感棘手。汪輝祖曾講述他在湖南寧遠做短縣時整治士子干訟之不，認為很成功，并頗為得意地說：“故知衿士原多知禮，不當(dāng)與訟師同日而語也。”據(jù)他講，陳鵬年任江寧知府時，上任之始，即與諸生約：“有毀廉隅證爭訟者，檄諸縣，簿載其名，歲終報府，俟督學(xué)按試時上之。終公之任，諸生無證訟者。認為這也是治干訟之一法?！盵81]自明中葉以來士子干訟已成為朝野關(guān)注的社會問題。[82]湯斌巡撫江蘇時，也認為“學(xué)路久迷，人心日壞”，在《申飭學(xué)校以端士習(xí)事》中，列舉種種不端之士習(xí)，大多與干訟有關(guān)，其中之一是“身為訟師，窩訪賣訪，各衙門線索在其掌握?！盵83]乾隆三十六年，即嚴(yán)積慣訟師定例七年后，山東學(xué)政韋謙恒奏請士子干訟比照教唆詞訟本律加等治罪，刑部為此定例：生員代人扛邦作證，審屬虛誣，該地方官立行詳請褫革衣頂，照教唆詞訟本罪上各加一等治罪。如計贓重于本罪者，以枉法從重論。其訊明事屬有因，并非捏詞妄證者，亦將該生嚴(yán)加戒飭。倘罔知悛改，復(fù)蹈前轍，該教官查明再犯案據(jù)，開報劣行，申詳學(xué)政黜革。在清律名例律中，規(guī)定生員干訟不準(zhǔn)納贖。以上乾隆三十六年定例，生員干訟先處杖罪，“自亦不準(zhǔn)納贖”。在誣告律中，生員如非實系證佐之人，挺身硬證，與誣告人一體治罪。此次加一等治罪，“較挺身硬證者辦罪更重”，生員并非在官人役，之所以“以枉法論，均系因生員而從嚴(yán)也?！毖υ噬J為，“非生員而與生員相類者，恐亦不少”，因此他建議此條例文“似應(yīng)移于教唆詞訟律后?！盵84]刑部定例的次年，前述內(nèi)容又經(jīng)修改議準(zhǔn)，作為學(xué)政整飭生員的定例執(zhí)行，文字內(nèi)容更為直白：生員代人作證，經(jīng)地方官審系全誣，則故攖法網(wǎng)，較之尋常包攬者，其情尤重，若僅照平民定擬，實不足以懲儆，應(yīng)立行詳請褫革，即照教唆詞訟本罪上各加一等治罪?！盵85]乾嘉時期的嚴(yán)治訟師立法，可以說有了比較完整的法律鏈，它自成體系。而官員的責(zé)任立法是法律能否執(zhí)行、執(zhí)行效果如何的關(guān)鍵所在。按照“有治人，無治法”的法律理念，再周密的法律也需要人去執(zhí)行。如前所述，自明律始，中國法典的編纂形成是諸法合體，因此，禁毀訟師秘本、京控失察訟師等定例已含有官員失察的法律懲罰內(nèi)容。而在這些定例之前的乾隆元年，在“教唆詞訟”律下，已訂有官員失察訟師治罪專條：訟師教唆詞訟，為害擾民，該地方官不能查拿禁緝者，如止系失于覺察，照例嚴(yán)處。若明知不報，經(jīng)上司訪拿，將該地方官照奸棍不行查拿例，交部議處。所謂奸棍不行查拿例，即降一級調(diào)用。[86]《處分則例》將刑律以上條款進一步細化，將失察區(qū)分為公罪、私罪兩種情形：地方教唆詞訟之人，代人增減情罪，寫狀誣告及架詞越訴者，令地方官嚴(yán)拿治罪。如失于覺察，罰俸一年(公罪);若徇畏不辦，降一級調(diào)用(私罪)。[87]有了以上定例，如果拿獲訟師成效顯著，就可以免除處分。道光九年，琦善調(diào)任四川總督，上任后他以“近來訐訟繁興，類有訟師暗中唆使為由”，命所屬各地嚴(yán)拿訟師。隨即有成都、華陽二縣訪獲程贊元等六。琦善將此上奏。上諭稱：地方失察訟師在境，例有處分。該州縣如明知故縱，該督照例嚴(yán)參，如自行拿獲，可免處分。隨后，四川各州縣又報獲訟棍三十案，共犯三十三名，已咨題完結(jié)。琦善以州縣官“尚知振作”請將綿州等十八州廳縣應(yīng)得處分寬免。道光帝于十年六月初三日準(zhǔn)奏，并諭以后遇有辦獲訟棍之案，所有地方官處分邀免，仍著匯案具奏。并以“通行”下發(fā)全國。[88]縱觀乾嘉時期的嚴(yán)治訟師定例，有這樣幾個特點：一是重刑主義，將積慣訟師視為危害社會的重大犯罪來量罪定刑。唐律作詞牘加增其狀，罪重者減誣告一等，明律與犯人同罪。清例“加之又加”，按報邊充軍擬罪，乃死刑之下最高刑罰，連嘉慶也承認“再無可加”。二是懲罰的客體由告者向教唆者轉(zhuǎn)移，在立法上參照名例“共犯罪以起意為先”的精神，將訟師作為懲罰的第一客體?！耙磺兄刈锵ひ栽A師當(dāng)之”又為法司具體量刑提供了最高法源依據(jù)。三是事實上廢止了“教令得實勿論”的立法宗旨，從而使訟師的一切活動在禁止之列。第四，從生員干訟定例到禁毀訟師秘本定例，既從源頭上阻斷訟師隊伍的潛在力量，又將訟師傳習(xí)之技予以明禁，均是“拔本寒源”釜底抽薪之意。第五，為了保證立法的執(zhí)行，訂立官員責(zé)任懲罰定例。這也使圍繞嚴(yán)治訟師的立法構(gòu)成了一個完整的法律鏈，形成從立法到執(zhí)行的完整法律體系。麥考利在他的《社會權(quán)力和法制文化：中華帝國晚期的訟師》談到訟師往往站在弱者一邊(斯坦福大學(xué)出版社，119—121。1998年，又見美國彭慕蘭《轉(zhuǎn)變中的帝國：中華帝國末期的法律、社會、商業(yè)化和國家形成》，中國學(xué)術(shù)，2003年第3期，商務(wù)印書館)[1]袁守定《治原·南北民風(fēng)不同》，徐棟《牧令書》卷十七，《刑名上》，道光戊申本。[2]張居正《張?zhí)兰肪矶?，《答?yīng)天巡撫海剛峰》，上海古籍出版社，1984年，262頁。[3]同上書，卷二十八，《答應(yīng)天巡撫論大政大典》，338頁。[4]葉夢珠《閱世編》，卷一，田產(chǎn)一，上海古籍出版社，1981年，23頁。[5]瞿同祖《清代地方政府》，法律出版社2003年，210頁。[6]《欽定六部處分則例》卷十四，《曠職》。光緒十八年上海圖書集成印書局本。[7]汪輝祖《續(xù)佐治藥言·摘喚須詳慎》?！痘潞Ｖ改衔宸N》，咸豐九年本。[8]汪輝祖《學(xué)治臆說·律例不可不讀》。《宦海指南五種》，咸豐九年本。[9]詳見前引書，《清代地方政府》，196頁。[10]參見《名公書判清明集》，卷三十二，“把持”，卷三十三，“嘩徒”等目，中華書局1987年版，473—481頁。[11]徐復(fù)祚《花當(dāng)閣叢談》卷三，引自謝國楨《明代社會經(jīng)濟史料選編》，下冊，福建人民出版社1981年，373頁。[12]《光緒會同縣志》卷一二，“藝文”。[13]張集馨《道咸宦海見聞錄》，中華書局1999年，40、41頁。[14]中國第一歷史檔案館《軍機處錄副奏折》，姚成烈《奏為審明訟師覃必俊騙財病故事》乾隆四十六年十月十四日。覃氏父子還是少數(shù)民族，以上檔案對其族別的記載不一，或?qū)憺楠r(傜)民，或?qū)憺楠懨瘢秾m中檔乾隆朝奏折》記為獞民，見該書第49輯，498頁。[15]覺羅烏爾通阿《居官日省錄》，載《官箴書集成》，黃山書社1997年，第八冊，9頁。[16]《四友齋從說》卷三十四，中華書局1997，316頁。[17]陳慶門《仕學(xué)一貫錄》，《牧令書》卷十八，《刑名中》。[18]袁守定《治原·南北民風(fēng)不同》，《牧令書》卷十七，《刑名上》。[19]朱彝尊《送湯潛庵先生巡撫江南序》，《湯斌集》下，中州古籍出版社，2003年，1913頁。[20]《湯斌集》上，559頁。[21]陳宏謀《論吳中吏治書》，《牧令書》卷十七，《刑名上》。[22]《宮中檔案乾隆朝奏折》，74輯，549—551頁。原檔殘損，無具奏時間。當(dāng)為李任兩廣總督時所奏。[23]李漁《論一切詞訟》，《牧令書》卷十七，《刑名上》。[24]王有孚《一得偶談》，《牧令書》卷十八，《刑名中》。[25]《治浙成規(guī)》卷八，《臬政·嚴(yán)肅吏治各條》，番禺顧朔捐本。[26]《刑案匯覽》卷四十九，《刑律訴訟·教唆詞訟》，(臺北)成文出版社印行本。[27]《湯斌集》上，552—553頁。[28]《湯斌集》上，572頁。[29]《福惠全書》卷三，“考代書”，《官箴書集成》，第三冊，257頁。[30]《皇清奏議》，嘉慶八年案，不分卷。5夫馬進在研究訟師秘本時注意到，一些訟師秘本甚至把訟師作為民眾反叛的首謀。夫馬進《訟師秘本的世界》，小野和子編《明末清初的社會和文化》，京都大學(xué)人文科學(xué)研究所，1996年，225頁。[31]《道咸宦海見聞錄》，40、41頁。[32]《京控十三