正當防衛(wèi)與緊急避險理論研究

**摘要憲法和法律規(guī)范是我國法治國家建設(shè)的立法支撐與重要依據(jù)。法治國家強調(diào)的是社會中所有的公民都可依法做到學(xué)法、知法、守法。但是，結(jié)合我國的法律實踐情況能夠得知，經(jīng)常會出現(xiàn)一些與法律條文相背離的情況，比如一些具備了犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為對社會發(fā)展帶來了較大危害，不過不能將其判定為犯罪，為排除犯罪性行為。正當防衛(wèi)和緊急避險就屬于導(dǎo)致這一現(xiàn)象出現(xiàn)的法律行為。在司法審判中，為了保證司法活動的公正性，審判人員必須能夠正確區(qū)分避險過當、防衛(wèi)過當、正當防衛(wèi)等行為，也是兩對重要的法律概念，本文從理論與實踐相結(jié)合的角度分析了正當防衛(wèi)與緊急避險的相同點和不同點，以便更好地指導(dǎo)司法實踐、推動我國依法治國這一任務(wù)的順利進行。關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)防衛(wèi)過當緊急避險

ABSTRACTTheConstitutionandlegalnormsprovideanimportantlegislativesupportfortheconstructionofacountryruledbylaw.Theruleoflawstatesemphasizethatallcitizensinthesocietycanlearn,knowandabidebythelawaccordingtolaw.Butinthelegalpractice,somewithlawsdeviating,assomecrimeshavetheconstitutiverequirementsofcrime,alsoproducedcertainharm,butcannotbecomethecrime,thisphenomenoniscalledtheactbeingexemptedfrombehavior.JustifiabledefenseandemergencyavoidancearelegalACTSthatleadtothisphenomenon.Howtocorrectlydistinguishself-defenseandexcessivedefense,emergencyactionsandexcessiveriskaversionisofgreatsignificancetojudicialfairness,andtwoimportantlegalconcept,thisarticleanalyzedfromtheAngleofcombiningtheoryandpracticeofjustifiabledefenseandthesimilaritiesanddifferencesinemergencyactions,inordertobetterguidejudicialpractice,promotingtheruleoflawinourcountrythetasksmoothly.Keywords：justifiableExcessivedefenseUrgentriskaversion

目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 正當防衛(wèi)與緊急避險比較研究一、引言我國和歐美國家的法律中都有對緊急避險和正當防衛(wèi)的規(guī)定，然而，各國對于緊急避險的規(guī)定和懲處辦法卻有著很大的不同。現(xiàn)行法律體系還并未就緊急避險制度作出非常系統(tǒng)、全面的規(guī)定，例如并未對緊急避險的兩種類型，進攻性與防御性作出明確的區(qū)分、規(guī)定，已有的法規(guī)就緊急避險的后果承擔(dān)也并未作出非常詳細的規(guī)定而只是比較籠統(tǒng)的作出了說明。正當防衛(wèi)與緊急避險是基于相同的理論淵源而提出的，在一些構(gòu)成要件上存在著相似的地方，但是仔細深究，但是二者具有本質(zhì)的區(qū)別，雖然都是在違法性阻卻事由，但正當防衛(wèi)針對不法侵害，而緊急避險是對于正在發(fā)生的危機情況，時間上更加緊迫，不管是由于人還是自然環(huán)境導(dǎo)致的危難都可以進行緊急避險，緊急避險造成的損失要小于不采取緊急避險措施而造成的損害。二、緊急避險與正當防衛(wèi)的概念緊急避險和正當防衛(wèi)作為法律范疇的兩個概念，具有一定的聯(lián)系，又有本質(zhì)的區(qū)別。要理解這兩個概念，需要從這兩大行為發(fā)生的起因、時間、主觀條件、客觀條件和造成的傷害等方面來說明。（一）緊急避險的概念緊急避險，指的是當社會公共利益，國家利益，個人的人身、財產(chǎn)利益以及其他方面的合法權(quán)益正在遭受侵害時，當事人為了免受這種危害而不得已實施的緊急避險行為，這種行為可能會造成一定范圍內(nèi)的生命財產(chǎn)受到損害，當事人無需因因承擔(dān)刑事責(zé)任。（二）正當防衛(wèi)的概念正當防衛(wèi)，指的是為了維護本人或他人的合法權(quán)利或者是公共利益、國家利益而實施的會導(dǎo)致不法侵害人遭受損害，進而制止不法侵害的行為。按照我國現(xiàn)行刑法第20條的相關(guān)規(guī)定，正當防衛(wèi)主要有兩種形式，一種是一般正當防衛(wèi)，指的是防衛(wèi)針對的是正在發(fā)生的非暴力性犯罪，這種情況可能會出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)葐栴}；另一種則是特殊正當防衛(wèi)，指的是防衛(wèi)行為的發(fā)生針對的是正在實施中的導(dǎo)致人身安全受到嚴重威脅的暴力型犯罪，在這種情況下不會涉及防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。三、緊急避險和正當防衛(wèi)的比較司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)不能準確區(qū)分緊急避險與正當防衛(wèi)的情況，在理解兩個概念時容易出現(xiàn)概念上的混淆，如果能夠從相同點和不同點的角度進行比較，就很容易分辨出哪一種行為是正當防衛(wèi)，哪一種是緊急避險。緊急避險的界定1.起因條件通過對緊急避險概念的分析可知，緊急避險的起因條件或者是基本前提為發(fā)生了現(xiàn)實危險，而導(dǎo)致現(xiàn)實危險的因素來自多個方面，包括人為因素、自然因素、疾病因素、動物因素等等。應(yīng)當關(guān)注的是此處的現(xiàn)實為先并不涵蓋那些職務(wù)上負特定責(zé)任的人受到的危險，例如在火災(zāi)發(fā)生的時候，消防員承擔(dān)著滅火救人的責(zé)任，就不能為了避免自己面臨的危險而實施緊急避險。與此同時，假如并未面臨現(xiàn)實危險，當事人誤認為存在現(xiàn)實危險進行了緊急避險，這種情況屬于假想避險，則此時則需要按照假想防衛(wèi)的相關(guān)原則來處理。2.時間條件當事人在實施緊急避險行為時，必須是正在面臨危險情況，唯有正在面臨著危險情況當事人才能采取緊急避險行為，強調(diào)緊急避險行為的發(fā)生必須是危險正在發(fā)生的階段。假如危險并未正在發(fā)生或者是危險威脅已經(jīng)消除，而行為人在這種時點采取了避險行為就被認定為避險不適時。3.限制條件緊急避險行為必須是在不得已情況下實施的，換言之，沒有別的選擇而不得不采取緊急避險。這是因為通過緊急避險的概念可知，該行為本質(zhì)上使通過犧牲較小的利益來確保較大的利益能夠得到很好的保障，假如采取其他的方式能夠避免遭受危險，那么就不應(yīng)當采取這種犧牲部分利益的做法。4.限度條件當事人所實施的避險行為必須是在一定的限度之內(nèi)，而不可超出這一限度而導(dǎo)致不必要的損失，具體來講，因為避險行為的實施而受到保護的利益必須是小于因此造成的損失。5.主觀條件緊急避險行為實施的目的是為了保護合法利益，使其避免危害，即緊急避險必須滿足正當性要求，對于為了維護非法利益而實施的緊急避險行為將不會得到法律的認可。6.對象條件當事人實施的緊急避險行為目的是保護第三人的合法利益，那些被犧牲的法益其實是一種手段，目的是保證另一方法益得到充分有效的保護。（二）正當防衛(wèi)的界定1.起因行為主體在實施正當防衛(wèi)時，必然是因為其正在遭受不法侵害，即正當防衛(wèi)的基本前提必須是現(xiàn)實正在發(fā)生不法侵害。2.時間在認定是否屬于正當范圍時，緊迫性同樣是一個非常重要的參照指標，具體指的是正當防衛(wèi)必須發(fā)生于正在遭受不法侵害的過程中，必須是面臨著緊迫的危險。3.主觀條件主觀層面來分析，正當防衛(wèi)通?？煞譃閮煞N：一是防衛(wèi)認識，具體指的是防衛(wèi)人意識到了正在發(fā)生不法侵害；二是防衛(wèi)意志，強調(diào)的是防衛(wèi)人采取正當防衛(wèi)目的是為了維護公共利益、國家利益，本人或其他權(quán)利主體的合法利益，避免其繼續(xù)遭受不法侵害。4.限制條件刑法第20條就正當防衛(wèi)的必要限度作出了詳細規(guī)定，提出如果防衛(wèi)人實施的正當防衛(wèi)行為超出了必要限度而導(dǎo)致了嚴重傷害，則行為主體需要為此承擔(dān)刑事責(zé)任，不過可適當免除責(zé)罰或減輕。具體來講，防衛(wèi)人所實施的正當防衛(wèi)行為其必要限度應(yīng)當是不法侵害被制止，合理法益得到保障。不過，也并不是所有的超出必要限度的都構(gòu)成了防衛(wèi)過當。唯有那些非常明顯的且導(dǎo)致了嚴重損害的方可歸入到防衛(wèi)過當范疇。5.對象條件正當防衛(wèi)的實施對象必須是不法侵害行為實施者，因為如果實施對象為非不法侵害人之外的其他人就意味著無法對不法侵害行為進行有效的制止，即假如防衛(wèi)對象為非不法侵害人，就不再屬于正當防衛(wèi)而會被認定為故意犯罪。在認定針對第三人的防衛(wèi)行為的性質(zhì)時需要結(jié)合實際情況的不同來采取不同的處理方法，如果是故意實施的則應(yīng)當認定為故意犯罪行為；反之，如果誤認為第三者為不法侵害行為實施者，則這種情況需要歸入到假想防衛(wèi)范疇采取相應(yīng)處理措施。6.特殊的正當防衛(wèi)按照我國刑法第20條的規(guī)定，面對正在發(fā)生的嚴重危及人身安全的如強奸、殺人、綁架等暴力犯罪行為，如所采取的防衛(wèi)措施致使不法侵害人因此而受傷或者是死亡，則不應(yīng)當將其歸入到防衛(wèi)過當范疇，即防衛(wèi)人無需為此承擔(dān)責(zé)任。因此，相較于一般防衛(wèi)，特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)對象必須是正在發(fā)生中的暴力犯罪行為，比如殺人、搶劫等；且特殊防衛(wèi)不會涉及防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，因為其不存在必要限度的問題。在理解特殊防衛(wèi)問題時需要重點考慮如下幾點因素：一是防衛(wèi)針對的犯罪行為時那些暴力犯罪行為，即會嚴重危及人身安全，不局限于上述條款中所規(guī)定的那幾種，除了上述犯罪之外還包括例如劫持航空器罪等。二是并不是只要發(fā)生了上述這些暴力犯罪行為就必須采取特殊防衛(wèi)，而要求是這些行為導(dǎo)致人身安全遭受嚴重威脅時方可適用特殊防衛(wèi)。三是，如果暴力犯罪行為已結(jié)束、已消除，則同樣不再適用特殊正當防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定。（三）緊急避險和正當防衛(wèi)的相同點前文對正當防衛(wèi)和緊急避險分別從起因、對象、意圖、限度等多個角度進行了對比分析，通過這幾個維度的解釋，可以明確正當防衛(wèi)和緊急避險存在的不同，在對比中也可以判斷出他們的相同點。二者的相同點主要體現(xiàn)在三個方面：主觀目的、權(quán)利行使的時間、應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和結(jié)果相同。1.主觀目的相同從主觀目的來看，正當防衛(wèi)與緊急避險并不區(qū)別，都是出自對社會公共利益、國家利益、公民自身及他人合理權(quán)益的保護，使其免受不法侵害，即制止正在發(fā)生的不法侵害行為。因此，兩種都是基于對公民自身或國家、社會公共利益的保護而實施的防衛(wèi)行為，主觀上屬于被動保護和防守的情況。2.權(quán)利行使的時間相同二者有著相同的權(quán)利行使時間，即必須是不法侵害正在發(fā)生時。如果在合法利益沒有收到損害或者免除危害后進行的行為不屬于二者的權(quán)利范疇，不受國家法律的保護。3.責(zé)任和結(jié)果相同按照我國當前的立法規(guī)定，對于在法定限度范圍內(nèi)實施的正當防衛(wèi)以及緊急避險將不會因此而承擔(dān)刑事責(zé)任，而如果行為主體的行為范圍超出了這一法定限度，將會面臨刑事責(zé)任，不過可結(jié)合實際情況適當免除或者是減免。如緊急避險行為，行為主體的目的是為了制止正在實施的導(dǎo)致國家、公共或個人合法權(quán)益遭受侵害的不法行為，因為緊急避險行為而導(dǎo)致的損害不應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，對于那些因為超出必要限度而導(dǎo)致其遭受不當損害的，則需要為此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，同時可適當減輕或免受刑罰。(四)緊急避險和正當防衛(wèi)的不同點在實踐領(lǐng)域，經(jīng)常會出現(xiàn)正當防衛(wèi)和緊急避險難以區(qū)分、不好操作的情況。這里筆者以實際例子來說明怎么樣區(qū)分正當防衛(wèi)和緊急避險。（1）以人來舉例，如果甲要殺乙，乙向甲發(fā)起反擊，乙屬于正當防衛(wèi)。如果乙將自己面臨的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給丙，其行為就應(yīng)當被認定為緊急避險。（2）以動物為例：假如因為甲的過失而致使乙被狗咬，亦或者是在甲的唆使下，狗咬了乙，這時候乙所實施的反擊狗的行為就可認定為正當防衛(wèi)。假如將其面臨的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到了丙則就構(gòu)成了緊急避險。（3）以自然災(zāi)害為例：當發(fā)生自然災(zāi)害時，乙為了保護自身的生命財產(chǎn)安全不受損失采取防衛(wèi)措施或者將這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁由丙來承擔(dān)，這種情況就可認定為緊急避險。具體來說，緊急避險和正當防衛(wèi)兩者的區(qū)別主要反映在危險的來源不同、針對的對象不同、行為的限制不同、造成的損害不同。1.危險的來源不同通多上述分析可知，正當范圍危害來自他人所實施的不法行為，即明確了人為行為主體，排除物和自然的力量，當人自主意識判斷到危險來臨或者感受到危險正在發(fā)生的時候，他們可以采取正當防衛(wèi)措施保護自己的正當利益不受損害；但是緊急避險的危險可能來自多個方面，可能是人為的，也可能是因為自然因素或者是動物侵襲等導(dǎo)致的。因此，在涉及到與動物傷害有關(guān)的案件的時候，大部分都與緊急不限有關(guān)，在司法界定的時候應(yīng)當參照緊急避險的法律適用性來判斷。2.針對的對象不同正當防衛(wèi)的對象與緊急避險存在區(qū)別，正當防衛(wèi)針對的是不法侵害人，而非除此之外的第三者，但是緊急避險針對的是第三者，甚至可能是無辜的一方。因此，基于這個角度來分析，正當防衛(wèi)針對的對象范圍更加狹窄，而緊急避險的對象相對來講，更為寬泛，因此也帶來了司法審判的困難。在區(qū)別一種情況屬于正當防衛(wèi)或?qū)儆诰o急避險的時候，從針對的對象判斷是一個看待問題的角度，也是解決問題的一種視角，在法律適用上具有較強的操作性。3.行為的限制不同緊急避險和正當防衛(wèi)二者行為的限制不同。正當防衛(wèi)目的是為了制止他人所實施的不法侵害行為，保護自身及他人的法益，防衛(wèi)行為必須是認為他人行為將會嚴重危及自身、他人、集體和國家的利益時，如果行為人認為必要即可實施；但是，緊急避險行為中必須滿足不得已的情況，即必須是不得已而實施的，當外界或第三人正在發(fā)出立即會對自己、他人、集體和國家利益造成損害的行為，這種危害具有迫切性，方可采取緊急避險措施進行保護自己和其他人的利益免遭損害。4.損害的程度不同緊急避險和正當防衛(wèi)行為所導(dǎo)致的損害程度有所不同。具體來講，在實施正當防衛(wèi)行為時，其導(dǎo)致的損害程度與其要保護的利益之間屬于前者大于等于后者的關(guān)系；但是對于緊急避險行為而言，如果其導(dǎo)致的損害大于其要保護的利益，就構(gòu)成了避險過當。上述主要就緊急避險與正當防衛(wèi)兩種行為之間的相同之處與不同之處進行了對比闡述，此外，還需關(guān)注動物侵害的相關(guān)問題。在我國刑法界，對于那些嚴禁捕殺的珍貴野生動物正在遭受的侵害行為而實施的反擊行為一般被認定為緊急避險。結(jié)合前述對兩概念的對比分析可知，正當防衛(wèi)的實施目的是制止不法侵害行為，不法侵害人會因此遭受損害，但是，這種針對動物侵害實施的反擊行為不存在不法侵害人，也滿足緊急避險的要求。

四、緊急避險和正當防衛(wèi)的適用問題我國就正當防衛(wèi)與緊急避險而制定的相關(guān)法律條文是指導(dǎo)司法實踐的基本理論，在二者印發(fā)的爭執(zhí)和糾紛中，可以看出要處理好緊急避險和正當防衛(wèi)帶來的現(xiàn)實問題，還需要對具體問題做具體分析。（一）對于來自動物的侵害情形動物侵害的情況可按照是否有主分為兩種情況，一種情況為有主的，另一種為無主的。動物侵害的發(fā)生可能為動物自發(fā)實施的侵害，也可能是在人的唆使下進行的，動物襲擊的主要形式包括如下幾種：無主動物的自發(fā)侵害；無主物受到唆使實施的侵襲；有主物采取的自發(fā)侵襲；有主物在被引誘下是時候的侵襲；管理人員過失導(dǎo)致的動物侵襲。本文主要就其中的兩種情形進行詳細的闡述：無主物自發(fā)侵害屬于自然行為，即不可將其歸入到不法侵害范圍，對這類行為采取的防衛(wèi)反擊也不夠政黨防衛(wèi)，同樣也不屬于緊急避險，由于殺傷自發(fā)侵害無主物并未導(dǎo)致社會中其他主體的合法權(quán)益受到侵害。不過，如果在這種情況下，行為人為了避免自己或他人免遭動物侵害而采取的緊急避險行為導(dǎo)致無辜第三方受到侵害，這種情況可認定為攻擊性緊急避險。對于唆使無主物引發(fā)的侵襲，目前，對于這種情況，國內(nèi)外一種普遍認可的說法為，應(yīng)當將這種情況定義為人的行為，因為這種行為的本質(zhì)就是行為人借助動物來實施不法侵害，即行為人就是不法侵害的行為主體。故此，針對這種不法侵害行為采取的反擊行為本質(zhì)上反擊的是對不法侵害人的反擊，不過其直接反擊的對象為動物。而對于有主物自發(fā)侵襲的行為該如何界定，目前國內(nèi)外還未達成統(tǒng)一的認識。（二）緊急避險和正當防衛(wèi)的沖突性分析在刑法范疇內(nèi)，對不法侵害者而言，行為人實施的行為構(gòu)成了正當防衛(wèi)，而對于因其行為而導(dǎo)致權(quán)益受侵害的無辜第三者而言，則構(gòu)成了緊急避險。在這種情況下，盡管行為人實施的行為導(dǎo)致無辜第三人合法權(quán)益受到侵害，不法侵害者利益受損，不過依舊應(yīng)當肯定其正當性，即行為主體無需為此承擔(dān)刑事責(zé)任。兩種行為的競合為非沖突性的，即在同一行為中是可能同時存在正當防衛(wèi)與緊急避險的。刑法中的競合現(xiàn)象主要有兩種，一種是緊急避險與正當防衛(wèi)這種非沖突性競合；另一種則是沖突性競合，在這種情況下指的是能夠適用其中一個刑法規(guī)范，而不可同時適用多個刑法規(guī)范，具體指的是不同的刑法規(guī)范對同一事實的法律后果的認定是不同的，法律后果之間彼此沖突，無法共存，比較具有代表性的就是犯罪競合。而這種沖突性競合的發(fā)生主要是因為在定罪過程中必須嚴格遵循禁止重復(fù)評價原則，即針對同一犯罪事實不可按照數(shù)個罪刑規(guī)范而重復(fù)追究犯罪行為實施主體的法律責(zé)任。但是在非沖突性競合的情況下，可以同時適用多個刑法規(guī)范，不同的刑法規(guī)范對同一事實作出的法律解釋是可以并存的，且不會互相沖突。而同一個行為中之所以能夠正當防衛(wèi)與緊急避險并存而不存在沖突，主要就是由于兩種行為的并存不會導(dǎo)致行為人陷入到更加不利的地位，也并不會影響刑法公正，即不會違背法律要求的重復(fù)評價原則。（三）緊急避險行為能否構(gòu)成正當防衛(wèi)的判定防衛(wèi)主體在實施防衛(wèi)行為時，可能會導(dǎo)致無辜第三者的合法權(quán)益遭受侵害，對于這種情形該如何定性、分析呢？很多刑法學(xué)者對此進行了分析，如日本刑法學(xué)者提出可將這種情形進一步分為如下幾類：第一類為防衛(wèi)行為實施的構(gòu)成中，致使不法侵害之外的第三人人身、財產(chǎn)等權(quán)益遭受侵害；第二類指的是不法侵害行為人以第三者財物實施了不法侵害行為，防衛(wèi)主體在反擊的過程中致使財物因此而毀損。本文認為這種分類方法具有其合理之處，不過需要注意的是無辜第三者權(quán)益受損如是防衛(wèi)者無意識下為之，則可將其行為認定為正當防衛(wèi)，對此無需有太多爭議；反之，如果這種侵害的發(fā)生是防衛(wèi)者刻意為之的或者是過失導(dǎo)致的，才需就其行為該如何認定進行討論。國內(nèi)學(xué)者也對這種情況進行了討論，一些學(xué)者認為可基于法律競合的視角對此進行分析，提出法律競合指的是同一事實同時滿足多個刑法規(guī)范的要件，而不同的刑法規(guī)范對其做出的刑法解釋有所不同，而導(dǎo)致定罪量刑有所不同。這些學(xué)者還提出刑法競合現(xiàn)象主要包括非罪競合、犯罪競合等在內(nèi)的五種情形。五、結(jié)語一直以來，立法理論領(lǐng)域與司法實踐領(lǐng)域都對該如何界定區(qū)分正當防衛(wèi)和緊急避險進行了積極的探索和研究，在我國立法中，兩種行為都被定性為“不具社會危害性的行為”，兩種法律制度的制定和出現(xiàn)是為了更好的維護公共利益、國家利益，目的是更好的保護那些正在遭受侵害來不及向國家相關(guān)部門尋求幫助行為人，使其能夠借助自己的力量避免非法侵害。隨著社會的不斷進步和發(fā)展，犯罪行為的形式和手段日益復(fù)雜，在這種情況下，正當防衛(wèi)和緊急避險制度的存在的確反擊非法侵害方面起到了非常重要的作用。從表面來看，兩種行為都導(dǎo)致了利益侵害，不過其行為本質(zhì)是有益于社會的，其立法目的是為了更好的維護正當權(quán)益。此外，兩者的責(zé)任后果、實施條件等都存在共通之處，不過兩者在行為合理限度、損害客體、不法侵害來源等方面差異依舊比較大。相對來講，緊急避險對應(yīng)著比較嚴格的適用標準，而在正當防衛(wèi)行為中，其反擊的不法