中南大學(xué)法學(xué)院《906法學(xué)綜合》（含民法總論、刑法總論、經(jīng)濟(jì)法總論）歷年考研真題匯編

目錄

第一部分中南大學(xué)906法學(xué)綜合考研

真題

2011年中南大學(xué)906法學(xué)綜合考研真

題

2010年中南大學(xué)906法學(xué)綜合考研真

題

2007年中南大學(xué)761法學(xué)綜合考研真

題

2006年中南大學(xué)361法學(xué)綜合考研真

題

2005年中南大學(xué)361法學(xué)綜合考研真

題

第二部分兄弟院校法學(xué)綜合考研真

題

2014年首都師范大學(xué)818法學(xué)綜合二

考研真題及詳解

2013年首都師范大學(xué)818法學(xué)綜合二

考研真題及詳解

2012年首都師范大學(xué)818法學(xué)綜合二

考研真題

2014年浙江工商大學(xué)842法學(xué)綜合

2（含民法學(xué)總論、刑法學(xué)總論）考

研真題

2013年浙江工商大學(xué)842法學(xué)綜合

2（含民法學(xué)總論、刑法學(xué)總論）考

研真題

2012年浙江工商大學(xué)842法學(xué)綜合

2（含民法學(xué)總論、刑法學(xué)總論）考

研真題

2014年浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)871法學(xué)綜合二

考研真題

2012年浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)871法學(xué)綜合二

考研真題

第一部分中南大學(xué)906法學(xué)綜合考研真題

2011年中南大學(xué)906法學(xué)綜合考研真題

2010年中南大學(xué)906法學(xué)綜合考研真題

2007年中南大學(xué)761法學(xué)綜合考研真題

2006年中南大學(xué)361法學(xué)綜合考研真題

2005年中南大學(xué)361法學(xué)綜合考研真題

第二部分兄弟院校法學(xué)綜合考研真題

2014年首都師范大學(xué)818法學(xué)綜合二考研真題及詳解

首都師范大學(xué)2014年

攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試卷

考試科目代碼：818考試科目名稱：法學(xué)綜合二

一、辨析題（判斷正誤，并說(shuō)明理由，每題8分，共80分）

1．保證人享有先訴抗辯權(quán)。

2．只要雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，任何一方均可主張抵銷。

3．建筑物區(qū)分所有權(quán)中專有權(quán)居于主導(dǎo)地位。

4．劃分刑事訴訟管轄所依據(jù)的主要原則是以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)

繩。

5．人民法院為犯罪嫌疑人、被告人指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師進(jìn)行

辯護(hù)的情形僅限于是未成年人或者可能判處死刑的人。

6．強(qiáng)制措施的適用原則主要是法制性原則。

7．刑事訴訟中有權(quán)提起審判監(jiān)督程序的主體是提出申訴的當(dāng)事人及其

法定代理人、近親屬。

8．有犯罪一定產(chǎn)生刑事責(zé)任；承擔(dān)刑事責(zé)任一定是有犯罪。

9．對(duì)于偶然防衛(wèi)是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論的

觀點(diǎn)是一致的。

10．“欲達(dá)目的而不能”是犯罪未遂，“能達(dá)目的而不欲”是犯罪中止。

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述民法之訴訟時(shí)效中止和中斷的區(qū)別。

2．簡(jiǎn)述刑事訴訟法之強(qiáng)制證人作證制度。

3．簡(jiǎn)述擇一的故意、概括的故意和未必的故意的概念。

4．簡(jiǎn)述正犯概念及分類。

三、論述題（每題15分，共30分）

1．侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。

2．死刑復(fù)核程序的特點(diǎn)與功能。

參考答案

首都師范大學(xué)2014年

攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試卷

考試科目代碼：818考試科目名稱：法學(xué)綜合二

一、辨析題（判斷正誤，并說(shuō)明理由，每題8分，共80分）

1．保證人享有先訴抗辯權(quán)。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

保證方式分為一般保證與連帶責(zé)任保證兩種。故保證人也存在著一般保

證人與連帶保證人之分，只有一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。

（1）一般保證是指保證人僅對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證。

《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履

行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人

在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能

履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！币虼?，一般保證是保

證人享有先訴抗辯權(quán)的保證方式。

（2）連帶責(zé)任保證是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人負(fù)連帶

責(zé)任的保證?！稉?dān)保法》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保

證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證

的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以

要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)

任。”可見(jiàn)，連帶責(zé)任保證保證人的責(zé)任重于一般保證保證人的責(zé)任。

一般保證的保證人只在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)才承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶

責(zé)任的保證人不論債務(wù)人能否履行債務(wù)，只要債務(wù)人未履行債務(wù)，就有

義務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，保證人并不享有先訴抗辯權(quán)。

綜上所述，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

2．只要雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，任何一方均可主張抵銷。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

（1）抵銷，是指當(dāng)事人雙方相互負(fù)有同種類的給付，將兩項(xiàng)債務(wù)相互

沖抵，使其相互在對(duì)等額內(nèi)消滅。抵銷債務(wù)，也就是抵銷債權(quán)。

（2）抵銷需要具備的條件包括：

①須雙方互負(fù)有債務(wù)，互享有債權(quán)；

②須雙方債務(wù)的給付為同一種類；

③須雙方的債務(wù)均屆清償期；

④須雙方的債務(wù)均為可抵銷的債務(wù)。

故，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

3．建筑物區(qū)分所有權(quán)中專有權(quán)居于主導(dǎo)地位。

答：正確。理由如下：

（1）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，是在對(duì)建筑物內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分的

基礎(chǔ)上，業(yè)主享有的由專有部分所有權(quán)（專有權(quán)）、共有權(quán)、管理權(quán)相

結(jié)合而組成的一種特殊物權(quán)。

專有權(quán)，是專有部分所有權(quán)的簡(jiǎn)稱，是指區(qū)分所有人對(duì)其建筑物內(nèi)的住

宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分所享有的單獨(dú)所有權(quán)。

（2）盡管業(yè)主享有的建筑物區(qū)分所有權(quán)，是由多種權(quán)利構(gòu)成的，但在

各項(xiàng)權(quán)利中，專有部分的所有權(quán)居于主導(dǎo)地位，其他權(quán)利都是由專有部

分的所有權(quán)決定的?；趯Ｓ胁糠值乃袡?quán)，才決定了共有部分的持有

份比例，決定了共有權(quán)中的使用和收益范圍，決定了在行使共同管理權(quán)

時(shí)的管理權(quán)的大小。

故，本題觀點(diǎn)正確。

4．劃分刑事訴訟管轄所依據(jù)的主要原則是以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)

繩。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

（1）刑事訴訟中的管轄，一般是根據(jù)刑事案件的性質(zhì)、情節(jié)的輕重、

復(fù)雜程度、發(fā)生地點(diǎn)、影響大小等不同特點(diǎn)和公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟

中的職責(zé)確定的。

（2）我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于公、檢、法機(jī)關(guān)管轄權(quán)限劃分的基本出

發(fā)點(diǎn)是保證刑事訴訟任務(wù)的順利實(shí)現(xiàn)。確立管轄的原則是：①依法管轄

的原則；②準(zhǔn)確及時(shí)的原則；③便利訴訟的原則；④維護(hù)合法權(quán)益的原

則；⑤原則性與靈活性相結(jié)合的原則。

故，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

5．人民法院為犯罪嫌疑人、被告人指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師進(jìn)行

辯護(hù)的情形僅限于是未成年人或者可能判處死刑的人。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

根據(jù)《刑事訴訟法》第三十四條第二、三款和第二百六十七條的規(guī)定，

法定指派律師援助是指在下列情形中，犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯

護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派

律師為其提供辯護(hù)，包括：

（1）犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)

或者控制自己行為能力的精神病人；

（2）犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；

（3）犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑。

對(duì)于這幾種情形，法律援助機(jī)構(gòu)只要收到人民法院、人民檢察院或者公

安機(jī)關(guān)的通知，就應(yīng)當(dāng)指派律師提供法律援助，無(wú)須對(duì)被告人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)

狀況的審查。

故，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

6．強(qiáng)制措施的適用原則主要是法制性原則。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

（1）適用強(qiáng)制措施的目的在于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，在客觀上會(huì)

不同程度地限制甚至剝奪被適用者的人身自由，如果適用不當(dāng)勢(shì)必造成

對(duì)公民合法權(quán)利的侵犯。因此在適用強(qiáng)制措施時(shí)，必須堅(jiān)持懲治犯罪與

保障人權(quán)、嚴(yán)肅與謹(jǐn)慎相結(jié)合的方針。

（2）強(qiáng)制措施的適用要遵循以下幾項(xiàng)原則：①合法性原則；②必要性

原則；③比例性原則（又稱相當(dāng)性原則）；④變更性原則。

故，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

7．刑事訴訟中有權(quán)提起審判監(jiān)督程序的主體是提出申訴的當(dāng)事人及其

法定代理人、近親屬。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

（1）審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的

判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤，依法提起并對(duì)案

件進(jìn)行重新審判的程序。

（2）審判監(jiān)督程序應(yīng)當(dāng)由最高人民法院、上級(jí)人民法院及各級(jí)人民法

院院長(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定提起，或者由最高人民檢察院、上級(jí)人

民檢察院通過(guò)抗訴提起。

故，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

8．有犯罪一定產(chǎn)生刑事責(zé)任；承擔(dān)刑事責(zé)任一定是有犯罪。

答：正確。理由如下：

（1）犯罪是具有社會(huì)危害性的、違反刑法并應(yīng)受刑罰懲罰的行為。一

個(gè)行為要成立犯罪須同時(shí)符合客體、客觀、主體和主觀四個(gè)方面的構(gòu)成

要件，其中，每一個(gè)方面的要件單獨(dú)不能被評(píng)價(jià)為犯罪，欠缺其中任何

一個(gè)方面的要件，犯罪就不成立。犯罪構(gòu)成既是決定一個(gè)行為是否成立

犯罪的認(rèn)識(shí)模型，又是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。犯罪成立就意

味著要負(fù)刑事責(zé)任，而負(fù)刑事責(zé)任的行為就一定是犯罪。

（2）如果某一行為符合犯罪構(gòu)成但是其情節(jié)顯著輕微，則可依刑法第

十三條“但書(shū)”的規(guī)定“不認(rèn)為是犯罪”而不令行為人負(fù)刑事責(zé)任。這里

的“刑事責(zé)任”顯然屬于定罪的責(zé)任，與“犯罪”同義。至于罪責(zé)刑相適應(yīng)

原則中的“責(zé)任”，可理解為量刑的刑事責(zé)任。

故，本題觀點(diǎn)正確。

9．對(duì)于偶然防衛(wèi)是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論的

觀點(diǎn)是一致的。

答：錯(cuò)誤。理由如下：

（1）偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施了防衛(wèi)

行為，但主觀上沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)。偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防

衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)。

（2）結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論不僅觀點(diǎn)不一致，且學(xué)者們對(duì)兩種

觀點(diǎn)各自的看法也不一致。主要有以下幾種觀點(diǎn)。

①部分行為無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正

當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，因而成立犯罪既遂（行為無(wú)價(jià)值

論的既遂說(shuō)）。

②部分行為無(wú)價(jià)值論者（又稱二元論者）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防

衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，但存在行為無(wú)

價(jià)值，因而成立犯罪未遂（行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)）。

③部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但

偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒(méi)有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵

害的危險(xiǎn)，故成立犯罪未遂（結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)）。

④部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自

己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)）。

⑤部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防

衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)）。

故，本題觀點(diǎn)錯(cuò)誤。

10．“欲達(dá)目的而不能”是犯罪未遂，“能達(dá)目的而不欲”是犯罪中止。

答：正確。理由如下：

（1）刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子

意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸锶艘庵疽酝獾脑颍?/p>

是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人

認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。故為“欲達(dá)目的而不能”。

（2）刑法第二十四條第一款規(guī)定：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者

自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”據(jù)此，犯罪中止存在

兩種情況：一是未實(shí)行終了的中止，即在預(yù)備階段或者實(shí)行行為還沒(méi)有

實(shí)行終了的犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪；二是實(shí)行終了的中止，即在實(shí)行

行為終了的情況下自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。故為“能達(dá)目的而不

欲”。

故，本題觀點(diǎn)正確。

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述民法之訴訟時(shí)效中止和中斷的區(qū)別。

答：關(guān)于訴訟時(shí)效中止與中斷的區(qū)別具體闡述如下：

（1）訴訟時(shí)效中止和中斷的概念

①訴訟時(shí)效期間的中止，又稱訴訟時(shí)效期間不完成，指在訴訟時(shí)效期間

進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由使權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)停止計(jì)

算訴訟時(shí)效期間，待阻礙時(shí)效期間進(jìn)行的法定事由消除后，繼續(xù)進(jìn)行訴

訟時(shí)效期間的計(jì)算。

②訴訟時(shí)效期間中斷，指在訴訟時(shí)效進(jìn)行期間，因發(fā)生一定的法定事

由，使已經(jīng)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效，待時(shí)效期間中斷的事由消除后，

訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

（2）訴訟時(shí)效中止和中斷的區(qū)別

①發(fā)生的事由不同。中止的法定事由出自當(dāng)事人的主觀意志所不能決定

的事實(shí)；中斷的法定事由為當(dāng)事人的主觀意志所能左右的事實(shí)。

②發(fā)生的時(shí)間不同。中止只能發(fā)生在時(shí)效期間屆滿前的最后6個(gè)月內(nèi)；

中斷可發(fā)生于時(shí)效期間內(nèi)的任何時(shí)間。

③法律效果不同。中止的法律效果為不將中止事由發(fā)生的時(shí)間計(jì)入時(shí)效

期間，中止事由發(fā)生前后經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間合并計(jì)算為總的時(shí)效期間；而

中斷的法律效果位于中斷事由發(fā)生后，已經(jīng)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間全部作廢，

重新開(kāi)始計(jì)算時(shí)效期間。

2．簡(jiǎn)述刑事訴訟法之強(qiáng)制證人作證制度。

答：關(guān)于強(qiáng)制證人作證制度具體闡述如下：

（1）強(qiáng)制證人出庭作證的法律規(guī)定

①刑訴法第一百八十七條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理

人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，法院

認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

②刑訴法第一百八十八條規(guī)定，經(jīng)法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭

作證的，法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)

重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服

的，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

（2）強(qiáng)制證人出庭作證的條件

根據(jù)《刑法》一百七十八、一百八十八條的規(guī)定，強(qiáng)制證人出庭作證，

必須符合以下幾方面條件：

①確定主體證人的客觀條件。

證人知道案件情況且將知道的關(guān)于案件信息固化在客觀介質(zhì)上，為外界

所能夠識(shí)別，而且客觀固化的信息正好是查明案件事實(shí)所需要的信息。

公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議的前提是他

們?cè)谝笞C人出庭作證之前能夠清楚證言的內(nèi)容。沒(méi)有客觀固化信息的

存在，證言不為公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人所了解，所謂

異議更無(wú)從談起。

②確定標(biāo)的證言的適格條件。

a．證言被有權(quán)取證人員調(diào)取并用于證明案件事實(shí)，即證言進(jìn)入到訴訟

程序。

b．證言所證明的事實(shí)對(duì)案件定罪量刑有重大影響。

c．證言被公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為有疑問(wèn)，并向

法官提出，要求證人出庭接受詢問(wèn)與質(zhì)詢。

③適用強(qiáng)制到庭的程序條件。

法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證;證人已經(jīng)得到了

法院通知。

④適用強(qiáng)制到庭的行為條件。

即證人拒絕出庭并且沒(méi)有正當(dāng)理由。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出

庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下

的拘留。

3．簡(jiǎn)述擇一的故意、概括的故意和未必的故意的概念。

答：（1）擇一的故意

①擇一故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但對(duì)侵

害的具體對(duì)象尚不明確的心理態(tài)度。

②擇一故意的侵害客體已經(jīng)明確，而且侵害對(duì)象的范圍也有限制，只是

具體的侵害對(duì)象還不明確。擇一故意是直接故意的一種形式。如果行為

人放任幾種危害結(jié)果中的一種結(jié)果發(fā)生，不宜視為擇一故意。擇一故意

的本質(zhì)在于行為人的自覺(jué)選擇性，在于幾種危害結(jié)果都在行為人的追求

范圍之內(nèi)，實(shí)際結(jié)果則二者必居其一，因此，擇一故意是有限制的不確

定，與概括故意相比，具有非此即彼、必居其一的特定范圍和條件。

（2）概括的故意

①概括故意是不確定故意的一種，又叫“韋伯故意”，是指行為人明知自

己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，只是對(duì)侵害范圍與侵害性質(zhì)的認(rèn)識(shí)尚

不明確的心理態(tài)度。

②“概括”是指行為人對(duì)侵害的范圍與性質(zhì)有一個(gè)大體的了解，這一基本

認(rèn)識(shí)是認(rèn)定概括故意的關(guān)鍵。實(shí)踐中，某些犯罪的故意便是由概括故意

構(gòu)成的。例如危害公共安全的犯罪故意，只要行為人認(rèn)識(shí)自己的行為會(huì)

造成不特定的多人傷亡和公私財(cái)產(chǎn)的重大損失，盡管其認(rèn)識(shí)是概括的，

尚不具體，一樣成立犯罪故意。

（3）未必的故意

①未必故意是指行為人明知自己的行為或許（可能）會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的

結(jié)果，并希望或放任這一結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

②未必故意的實(shí)質(zhì)在于行為人的認(rèn)識(shí)程度，即行為人對(duì)危害結(jié)果是否發(fā)

生的認(rèn)識(shí)處于不肯定狀態(tài)，即危害結(jié)果可能發(fā)生，也可能不發(fā)生。在意

志因素上，希望意志與放任因素都可以構(gòu)成未必故意，不能把未必故意

等同于間接故意。

4．簡(jiǎn)述正犯概念及分類。

答：（1）正犯的概念

正犯概念，大體上分為單一的正犯概念、擴(kuò)張的正犯概念與限制的正犯

概念。

①單一的正犯概念認(rèn)為，凡是參與犯罪的人是正犯。

②擴(kuò)張的正犯概念認(rèn)為，對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起任何條件作用的人，或者說(shuō)凡

是引起了構(gòu)成要件結(jié)果的人，都是正犯；但是，刑法例外地將教唆犯與

幫助犯規(guī)定為狹義的共犯。

③限制的正犯概念認(rèn)為，原則上，以自己的身體動(dòng)靜直接實(shí)現(xiàn)分則規(guī)定

的構(gòu)成要件的是正犯，此外的參與者都是共犯。

（2）正犯的分類

①根據(jù)正犯者的人數(shù)、意思聯(lián)絡(luò)的有無(wú)，可以將正犯分為單獨(dú)正犯、同

時(shí)正犯（同時(shí)犯）與共同正犯。

②根據(jù)行為人是否以自己的身體動(dòng)靜實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，將正犯分為直接正

犯與間接正犯。

三、論述題（每題15分，共30分）

1．侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。

答：侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由是指不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的事由。免責(zé)事由

可以分為法定免責(zé)事由和約定免責(zé)事由。法定免責(zé)事由包括受害人過(guò)

錯(cuò)、第三人責(zé)任、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)；約定免責(zé)事由是受

害人同意。

（1）受害人的過(guò)錯(cuò)

受害人的過(guò)錯(cuò)，是指受害人對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生或者侵權(quán)損害后果擴(kuò)大存

在過(guò)錯(cuò)。受害人過(guò)錯(cuò)對(duì)于侵害人責(zé)任的免除主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

①部分免除，即適用過(guò)錯(cuò)相抵規(guī)則，減輕侵害人的民事責(zé)任。此種減輕

通常需要考慮雙方的過(guò)錯(cuò)程度及其與損害之間的因果關(guān)系。在人身?yè)p害

賠償案件中，受害人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過(guò)失的，可以

減輕或者免除侵害人的賠償責(zé)任。但侵害人因故意或者重大過(guò)失致人損

害，受害人只有一般過(guò)失的，不減輕侵害人的賠償責(zé)任。

②全部免除，即只要受害人對(duì)于損害的發(fā)生存在著故意，就全部免除行

為人的責(zé)任。

（2）第三人過(guò)錯(cuò)

第三人過(guò)錯(cuò)，是指第三人因過(guò)錯(cuò)致人損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。第三人的

過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失。第三人，是指與行為人沒(méi)有監(jiān)護(hù)、隸屬、勞務(wù)等

任何關(guān)系的人。如果存在監(jiān)護(hù)、隸屬或者勞務(wù)等關(guān)系的，則不能適用此

抗辯事由。因第三人過(guò)錯(cuò)致人損害，由第三人承擔(dān)責(zé)任，行為人不承擔(dān)

責(zé)任。但是，為了保護(hù)受害人的利益，《侵權(quán)責(zé)任法》賦予受害人賠償

選擇權(quán)，即受害人可以選擇行為人或者第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，行為人承

擔(dān)賠償責(zé)任后可以向第三人追償。

（3）不可抗力

不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗

力造成他人損害的，一般不承擔(dān)民事責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

①“不能預(yù)見(jiàn)”，是指根據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平，一般對(duì)事件的發(fā)生沒(méi)有

預(yù)知的能力。

②“不能避免并不能克服”，是指當(dāng)事人已經(jīng)盡最大努力和采取一切可以

采取的措施，仍不能避免某事件的發(fā)生或者克服由此造成的損害后果，

它表明某事件的發(fā)生及其損害后果具有必然性。

不可抗力作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由，以不可抗力是損害發(fā)生的唯一原因

為條件。如果不可抗力只是造成損害后果擴(kuò)大的原因，行為人對(duì)擴(kuò)大之

前的損害應(yīng)當(dāng)依其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（4）正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使公共利益、本人或者他人的財(cái)產(chǎn)、人身或者其他

合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害人所實(shí)施的不超過(guò)必

要限度的行為。其構(gòu)成條件如下：

①現(xiàn)實(shí)性

現(xiàn)實(shí)性，是指存在現(xiàn)實(shí)的、正在進(jìn)行的不法侵害行為?！艾F(xiàn)實(shí)”要求侵害

行為客觀存在；“正在進(jìn)行”要求侵害行為正處于實(shí)施過(guò)程之中。正當(dāng)防

衛(wèi)不得針對(duì)尚未發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的侵害行為。

②必要性

必要性，是指不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)不足以避免損害的發(fā)生或者擴(kuò)大。對(duì)于有

條件和有能力通過(guò)非防衛(wèi)的合法方式制止侵害行為或者防止損害后果擴(kuò)

大，不得實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

③針對(duì)性

針對(duì)性，是指正當(dāng)防衛(wèi)必須針對(duì)侵害人本人實(shí)施。不法侵害行為來(lái)自侵

害人，防衛(wèi)的目的在于制止侵害，故防衛(wèi)行為只能對(duì)侵害人本人實(shí)施，

不得針對(duì)第三人。

④目的性

目的性，是指防衛(wèi)人具有保護(hù)合法權(quán)益的意圖。防衛(wèi)不得出于報(bào)復(fù)，不

得針對(duì)侵害非法權(quán)益的行為。

⑤合理性

合理性，是指正當(dāng)防衛(wèi)不得超過(guò)必要的限度。“必要限度”以防衛(wèi)行為足

以制止侵害行為和避免損害的發(fā)生或者擴(kuò)大為限，其最高限度為防衛(wèi)行

為造成的損害后果不得超過(guò)侵害行為在通常情況下可能造成的損害后

果。

（5）緊急避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)，是指為了使公共利益、本人或者他人的財(cái)產(chǎn)、人身或者其他

合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，而不得已采取的致他人較小損害的行

為。其構(gòu)成條件如下：

①危險(xiǎn)的緊迫性

緊迫性，是指合法權(quán)益正遭受危險(xiǎn)?！拔ｋU(xiǎn)”是指現(xiàn)實(shí)存在的某種有可能

立即對(duì)合法權(quán)益造成損害的緊迫事實(shí)狀態(tài)；“合法權(quán)益”意味著緊急避險(xiǎn)

不適用于非法利益遭受危險(xiǎn)。

②避險(xiǎn)措施的必要性

必要性，是指避險(xiǎn)人在不得已的情況下采取避險(xiǎn)措施。不采取該措施就

不足以使合法權(quán)益避免現(xiàn)實(shí)正在遭受的危險(xiǎn)，不足以保全較大的合法權(quán)

益。

③避險(xiǎn)行為的合理性

合理性，是指避險(xiǎn)行為適當(dāng)并不得超過(guò)必要的限度。必要限度要求避險(xiǎn)

行為造成的損害應(yīng)當(dāng)小于危險(xiǎn)可能造成的損害。損害的比較涉及利益衡

量，所應(yīng)遵循的原則是人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，生命權(quán)、身體權(quán)和健康

權(quán)在人身權(quán)中位于前列；財(cái)產(chǎn)權(quán)可依財(cái)產(chǎn)價(jià)值的大小加以衡量。

（6）受害人的同意

受害人的同意，是指受害人在侵權(quán)行為或者損害后果發(fā)生之前自愿作出

的自己承擔(dān)某種損害后果的明確的意思表示。“受害人的同意”在損害后

果發(fā)生之后作出，不能作為免責(zé)事由對(duì)待，而是對(duì)侵害人的民事責(zé)任的

事后免除。受害人免除侵害人在受害人同意的范圍內(nèi)實(shí)施侵權(quán)行為造成

損害后果的，侵害人不承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)受害人同意或者損害超出受

害人同意的范圍，又沒(méi)有其他免責(zé)事由的，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

受害人的同意既可以通過(guò)單方面聲明，也可以通過(guò)與侵害人達(dá)成免責(zé)條

款的形式作出。但受害人的同意不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得違背

社會(huì)公序良俗。如根據(jù)《合同法》第五十三條的規(guī)定，對(duì)于侵害人應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)的人身傷害、因故意或者重大過(guò)失造成財(cái)產(chǎn)損失的民事責(zé)任，受害

人事先作出的免除責(zé)任的同意不產(chǎn)生法律效力。

2．死刑復(fù)核程序的特點(diǎn)與功能。

答：死刑復(fù)核程序是指人民法院對(duì)判處死刑的案件進(jìn)行復(fù)審核準(zhǔn)所進(jìn)行

的特別審判程序。

（1）死刑復(fù)核程序的特點(diǎn)

死刑復(fù)核程序是我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的一項(xiàng)特殊審判程序，具有很

多特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在：

①適用對(duì)象具有單一性。

該程序只適用于判處死刑的案件，包括判處死刑立即執(zhí)行和判處死刑緩

期二年執(zhí)行的案件（簡(jiǎn)稱“死緩”，其不是獨(dú)立刑種），而不適用于其他

案件。

②對(duì)于死刑案件的不可缺失性，即必須經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)程序。

③訴訟程序具有特定性，即它是死刑案件的終結(jié)程序。

死刑案件除了經(jīng)過(guò)一審程序、二審程序之外，還必須經(jīng)過(guò)死刑復(fù)核程序

（最高人民法院判決的除外），經(jīng)核準(zhǔn)后死刑判決才能生效交付執(zhí)行。

④程序啟動(dòng)具有主動(dòng)性，與其他審判程序必須遵循不告不理原則不同，

死刑復(fù)核程序不需經(jīng)告訴而自動(dòng)啟動(dòng)。

如第一審程序非經(jīng)起訴（公訴或自訴）不得進(jìn)行審判、第二審程序只有

通過(guò)上訴或抗訴才能引起，即使是審判監(jiān)督程序也必須經(jīng)依法提起才能

進(jìn)行審判。而死刑復(fù)核程序是人民法院逐級(jí)上報(bào)復(fù)核，無(wú)須附加任何條

件。因此，一般是中級(jí)人民法院根據(jù)審判管轄的規(guī)定判處死刑的一審案

件，即使沒(méi)有上訴或者抗訴，也要報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院復(fù)核，高級(jí)人民法

院同意判處死刑的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

⑤死刑核準(zhǔn)權(quán)具有專屬性，即最高人民法院對(duì)死刑案件、高級(jí)人民法院

對(duì)死緩案件有核準(zhǔn)權(quán)，而不是所有的人民法院均有核準(zhǔn)權(quán)。

（2）死刑復(fù)核程序的功能

死刑復(fù)核程序既是一項(xiàng)特殊的審判程序，又是一項(xiàng)十分重要的復(fù)核程

序，同時(shí)還是使死刑裁判能夠生效的關(guān)鍵程序，因此，正確執(zhí)行這一程

序?qū)τ诒ＷC辦案質(zhì)量，堅(jiān)持少殺慎殺，防止錯(cuò)殺，切實(shí)保障公民的人身

權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益、保障社會(huì)的長(zhǎng)治久安均有重要作用。

具體表現(xiàn)在：

①死刑復(fù)核程序可以保證正確適用死刑，發(fā)揮其在維護(hù)社會(huì)秩序中的積

極作用。

死刑復(fù)核程序是唯一使死刑判決發(fā)生法律效力的程序，又是必經(jīng)程序，

只有通過(guò)這一程序，依法核準(zhǔn)死刑判決、裁定，才能準(zhǔn)確有效地制裁那

些罪行特別嚴(yán)重、給國(guó)家和人民利益造成巨大損失的犯罪分子；也只有

通過(guò)這一程序，才能使那些人身危險(xiǎn)性極大、非殺不足以平民憤的犯罪

分子受到應(yīng)得的懲罰；懲治這些十惡不赦的罪犯，既是對(duì)犯罪分子的分

化瓦解，也是對(duì)那些正在實(shí)施犯罪、預(yù)備犯罪和圖謀不軌的人進(jìn)行強(qiáng)有

力的震懾和警告，從而發(fā)揮其制止、預(yù)防及減少犯罪和保障社會(huì)主義建

設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行的積極作用。

②死刑復(fù)核程序既是正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策、防止死刑濫用的可靠保

證，又是以人為本、保障人權(quán)的重要措施。

嚴(yán)肅謹(jǐn)慎、少殺慎殺是我們黨和國(guó)家的一貫方針，以人為本、保障人權(quán)

是我們的立法、司法宗旨，在刑事訴訟法中特別設(shè)立死刑復(fù)核程序，正

是貫徹這一方針和宗旨的具體體現(xiàn)。通過(guò)死刑復(fù)核程序，對(duì)那些適用死

刑不當(dāng)?shù)呐袥Q、裁定，作出不予核準(zhǔn)的決定，并依照法定程序，分別作

出不同的處理：對(duì)純屬無(wú)罪或因證據(jù)不足應(yīng)判無(wú)罪的人，糾正冤案、錯(cuò)

案予以釋放，恢復(fù)其自由；對(duì)雖然有罪，但不應(yīng)執(zhí)行死刑的罪犯，可根

據(jù)不同情況依法改判為有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑緩期二年執(zhí)行，以觀

后效等。這樣做，不僅防止了無(wú)辜錯(cuò)殺和死刑濫用，而且還博得了社會(huì)

同情并收到良好的政治效果。因此，死刑復(fù)核程序不僅是堅(jiān)持少殺、慎

殺和防止濫殺的可靠保證，更是對(duì)生命權(quán)的尊重。

③死刑復(fù)核程序是統(tǒng)一死刑規(guī)格、統(tǒng)一執(zhí)法尺度的關(guān)鍵程序。

死刑復(fù)核制度不僅是對(duì)死刑案件多設(shè)的一項(xiàng)程序，嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)口，防止

冤殺、錯(cuò)殺，而且死刑（死緩）判決的核準(zhǔn)權(quán)由最高人民法院和高級(jí)人

民法院行使，這就從訴訟程序和權(quán)力歸屬上保證統(tǒng)一死刑適用的執(zhí)法尺

度，避免發(fā)生地區(qū)之間刑罰輕重不一的現(xiàn)象，以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)。

2013年首都師范大學(xué)818法學(xué)綜合二考研真題及詳解

首都師范大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試卷考試

科目代碼：818

考試科目名稱：法學(xué)綜合二

請(qǐng)將答案注明題號(hào)寫(xiě)在答題紙上，試題紙上做答無(wú)效。

一、辨析題（判斷正誤，并說(shuō)明理由，每題8分，共80分）

1．果樹(shù)上己經(jīng)成熟的果實(shí)屬于民法上的孳息。

2．債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)即成立留置權(quán)。

3．民事權(quán)利是民事主體實(shí)現(xiàn)其利益的意志獲得法律上的效力。

4．只有不能預(yù)見(jiàn)的破壞性事件在刑法上才可被稱為意外事件。

5．對(duì)精神病人的侵害行為可以正當(dāng)防衛(wèi)。

6．甲對(duì)乙實(shí)施了強(qiáng)奸行為，乙因?yàn)楸恍呷瓒潞笞詺?，?duì)甲應(yīng)該適

用“強(qiáng)奸致使被害人死亡，從重處罰”的規(guī)定。

7．參與了共謀行為而未參與犯罪實(shí)行行為的人不成立共犯。

8．不起訴是指人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件和

自己偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪或

依法不應(yīng)被追究刑事責(zé)任，從而依法作出不將案件交付人民法院審判的

一種處理決定。

9．根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)視居住只能在犯罪嫌疑人、被告人的住

處執(zhí)行。

10．第二審法院對(duì)上訴、抗訴案件經(jīng)過(guò)審理后，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)

沒(méi)有錯(cuò)誤，只是適用法律有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)裁定撤消原判、發(fā)回原審法院重

新審判。

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的觀念交付的形式。

2．簡(jiǎn)述刑事訴訟簡(jiǎn)易程序的適用范圍。

3．甲（男，15歲）、乙（男，13歲），共同實(shí)施了強(qiáng)奸丙（女，15

歲）的行為，對(duì)于甲、乙的刑事責(zé)任如何認(rèn)定，請(qǐng)全面分析此案?

4．簡(jiǎn)述強(qiáng)迫賣(mài)淫罪與組織賣(mài)淫罪的區(qū)別。

三、論述題（每題15分，共30分）

1．試述代理權(quán)行使的規(guī)則（包括要求和限制）。

2．試述一事不再理原則。

參考答案

首都師范大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試卷考試

科目代碼：818

考試科目名稱：法學(xué)綜合二

請(qǐng)將答案注明題號(hào)寫(xiě)在答題紙上，試題紙上做答無(wú)效。

一、辨析題（判斷正誤，并說(shuō)明理由，每題8分，共80分）

1．果樹(shù)上己經(jīng)成熟的果實(shí)屬于民法上的孳息。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】孳息是由原物所產(chǎn)生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳

息。天然孳息，系指果樹(shù)、動(dòng)物的出產(chǎn)物，及其他依物的使用方法所收

獲的物。法定孳息，是指利息、租金等因法律關(guān)系所獲得的收益。孳息

都必須是獨(dú)立的物，即孳息應(yīng)獨(dú)立于原物。果樹(shù)上已經(jīng)成熟的果實(shí)未獨(dú)

立于果樹(shù)，不屬于民法上的孳息。

2．債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)即成立留置權(quán)。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】留置權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人所享有的留置

其已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)

的成立需要以下要件：①債權(quán)人已經(jīng)合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)；②債權(quán)人

占有的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系；③債務(wù)人不履行到期債務(wù)。只有

具備這三個(gè)條件，才能成立留置權(quán)。債權(quán)人僅僅合法占有債務(wù)人的動(dòng)

產(chǎn)，只符合留置權(quán)成立條件的其中之一，不能成立留置權(quán)。

3．民事權(quán)利是民事主體實(shí)現(xiàn)其利益的意志獲得法律上的效力。

【答案】這一說(shuō)法正確。

【解析】民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不

為某種行為的自由。關(guān)于民事權(quán)利，①權(quán)利的內(nèi)容為法律上的自由；②

權(quán)利的外形為法律上之力；③權(quán)利的目標(biāo)是服務(wù)于權(quán)利人特定利益的實(shí)

現(xiàn)或維持。權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律上

之力保證實(shí)現(xiàn)的自由。故民事權(quán)利使民事主體實(shí)現(xiàn)其利益的意志獲得法

律上的效力的說(shuō)法是正確的。

4．只有不能預(yù)見(jiàn)的破壞性事件在刑法上才可被稱為意外事件。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】意外事件具有三個(gè)特征：①行為在客觀上造成了損害結(jié)果；②

行為人沒(méi)有故意與過(guò)失；③損害結(jié)果由不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起。只有由

于不能預(yù)見(jiàn)的在客觀上造成損害后果并且行為人沒(méi)有故意或過(guò)失的事件

才可被稱為意外事件。

5．對(duì)精神病人的侵害行為可以正當(dāng)防衛(wèi)。

【答案】這一說(shuō)法正確。

【解析】正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人

身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對(duì)不法侵害人造成

或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件

如下：①必須存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為；②不法侵害必須正在進(jìn)行；③

具有防衛(wèi)意識(shí)；④必須針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；⑤必須沒(méi)有明顯

超過(guò)必要限度造成重大損害。根據(jù)客觀的違法性論，未達(dá)到法定年齡、

不具有責(zé)任能力的人的法益侵害行為屬于不法侵害，允許對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)

防衛(wèi)。因此，對(duì)精神病人的侵害行為可以正當(dāng)防衛(wèi)。

6．甲對(duì)乙實(shí)施了強(qiáng)奸行為，乙因?yàn)楸恍呷瓒潞笞詺?，?duì)甲應(yīng)該適

用“強(qiáng)奸致使被害人死亡，從重處罰”的規(guī)定。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】刑法第二百三十六條第三款規(guī)定,“強(qiáng)奸致使被害人重傷、死亡

或者造成其他嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死

刑”，一般認(rèn)為，“其他嚴(yán)重后果”主要指被害人因被強(qiáng)奸而精神失常，

甚至自殺等后果。甲對(duì)乙實(shí)施強(qiáng)奸行為，乙因?yàn)楸恍呷瓒潞笞詺?/p>

于“其他嚴(yán)重后果”，而非“強(qiáng)奸致使被害人死亡”，因此，對(duì)甲應(yīng)該適

用“造成其他嚴(yán)重后果，從重處罰”的規(guī)定。

7．參與了共謀行為而未參與犯罪實(shí)行行為的人不成立共犯。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。參與了共謀行為而未參與

犯罪實(shí)行行為的人成立共謀共同正犯。共謀共同正犯所指的現(xiàn)象是，二

人以上共謀實(shí)行某犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實(shí)行了犯

罪，沒(méi)有直接實(shí)行犯罪的共謀人與實(shí)行了犯罪的人，一起構(gòu)成所共謀之

犯罪的共同正犯。

8．不起訴是指人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件和

自己偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪或

依法不應(yīng)被追究刑事責(zé)任，從而依法作出不將案件交付人民法院審判的

一種處理決定。

【答案】這一說(shuō)法正確。

【解析】審查起訴，是指人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴

的案件和自行偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查，依法對(duì)犯罪嫌疑人作出提起公

訴、不起訴或者撤銷案件的訴訟活動(dòng)。不起訴是指人民檢察院對(duì)公安機(jī)

關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件和自己偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)

為犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪或依法不應(yīng)被追究刑事責(zé)任，從而依法

作出不將案件交付人民法院審判的一種處理決定。

9．根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)視居住只能在犯罪嫌疑人、被告人的住

處執(zhí)行。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】監(jiān)視居住，是指人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟

過(guò)程中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自離開(kāi)住所或者居

所，并對(duì)其活動(dòng)予以監(jiān)視和控制的一種強(qiáng)制方法。監(jiān)視居住除了在犯罪

嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，還可以在指定的居所執(zhí)行。

10．第二審法院對(duì)上訴、抗訴案件經(jīng)過(guò)審理后，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)

沒(méi)有錯(cuò)誤，只是適用法律有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)裁定撤消原判、發(fā)回原審法院重

新審判。

【答案】這一說(shuō)法錯(cuò)誤。

【解析】第二審法院對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤或者

量刑不當(dāng)，例如錯(cuò)誤適用法律條款，以致發(fā)生認(rèn)定罪名錯(cuò)誤；適用法律

正確但量刑畸輕、畸重等，可以直接改判。

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的觀念交付的形式。

答：觀念交付，是指在特殊情況下，法律允許當(dāng)事人通過(guò)特別的約定，

并不現(xiàn)實(shí)地交付動(dòng)產(chǎn)，而采用一種變通的交付辦法，來(lái)代替實(shí)際交付。

我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的觀念交付包括簡(jiǎn)易交付、指示交付和占有改定。

（1）簡(jiǎn)易交付：簡(jiǎn)易交付是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，如果權(quán)利人已

經(jīng)依法占有了該動(dòng)產(chǎn)，就無(wú)須再行實(shí)際交付，從法律行為發(fā)生效力時(shí)起

直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。

簡(jiǎn)易交付的構(gòu)成要件是：

①動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有了該動(dòng)產(chǎn)；

②雙方實(shí)施了某種法律行為，且已經(jīng)生效；

③物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。

（2）指示交付：指示交付是指當(dāng)事人在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓時(shí)，如果

該動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)由第三人占有，負(fù)有交付義務(wù)的人可以將其對(duì)第三人的返還

請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給新的權(quán)利人，以代替物的實(shí)際交付。

指示交付的構(gòu)成要件是：

①必須要在物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前第三人依法占有該動(dòng)產(chǎn)；

②轉(zhuǎn)讓人應(yīng)對(duì)第三人享有返還原物請(qǐng)求權(quán)；

③雙方當(dāng)事人達(dá)成了轉(zhuǎn)讓返還原物請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議；

④從雙方約定生效時(shí)，請(qǐng)求權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓并代替交付。

（3）占有改定：占有改定也稱為繼續(xù)占有，是指在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，

如果轉(zhuǎn)讓人希望繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人雙方可以訂立合同，特別約定

由轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)，而受讓人因此取得對(duì)標(biāo)的物的間接占有以代

替標(biāo)的物的實(shí)際交付。

占有改定的構(gòu)成要件是：

①必須是在占有改定之前，轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)占有并且希望繼續(xù)占有標(biāo)的物；

②必須雙方達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的合意；

③必須要通過(guò)約定由轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)占有標(biāo)的物；

④占有改定自轉(zhuǎn)讓合同生效時(shí)就發(fā)生效力。

2．簡(jiǎn)述刑事訴訟簡(jiǎn)易程序的適用范圍。

答：我國(guó)刑事訴訟簡(jiǎn)易程序適用的案件范圍是簡(jiǎn)單、輕微的案件。根據(jù)

《刑事訴訟法》第一百七十四條規(guī)定，人民法院對(duì)下列案件可以適用簡(jiǎn)

易程序：

（1）依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案

件。

對(duì)此類案件適用簡(jiǎn)易程序還須具備兩個(gè)條件：

①案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分。

②人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序。

（2）對(duì)于同時(shí)具有下列情形的公訴案件，可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚?/p>

①事實(shí)清楚、證據(jù)充分；

②被告人及辯護(hù)人對(duì)所指控的基本犯罪事實(shí)沒(méi)有異議；

③依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金。

（3）告訴才處理的案件。包括：

①侮辱、誹謗罪；

②暴力干涉婚姻自由罪；

③虐待罪；

④侵占罪。

其中，侮辱、誹謗嚴(yán)重危害社會(huì)利益和國(guó)家利益的不屬于告訴才處理的

范圍，暴力干涉婚姻致人死亡及虐待致人死亡的不屬于告訴才處理的案

件。

（4）被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。

（5）人民法院審理具有以下情形之一的案件，不應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序：

①公訴案件的被告人對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的；

②比較復(fù)雜的共同犯罪案件；

③被告人是盲、聾、啞人的；

④辯護(hù)人作無(wú)罪辯護(hù)的；

⑤其他不宜適用簡(jiǎn)易程序的。

3．甲（男，15歲）、乙（男，13歲），共同實(shí)施了強(qiáng)奸丙（女，15

歲）的行為，對(duì)于甲、乙的刑事責(zé)任如何認(rèn)定，請(qǐng)全面分析此案?

答：我國(guó)刑法對(duì)刑事責(zé)任有如下規(guī)定：

（1）不滿14周歲的人，不承擔(dān)責(zé)任。對(duì)不滿14周歲的人所實(shí)施的符合

構(gòu)成要件的違法行為，不以犯罪論處。這樣規(guī)定的原因是：

①不滿14周歲的人，還處于幼年時(shí)期，身心發(fā)育不成熟，缺乏辨識(shí)與控

制能力；

②基于刑事政策的理由。刑法的這一規(guī)定具有嚴(yán)格性與絕對(duì)性，司法機(jī)

關(guān)必須遵守。

（2）已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重

傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)

刑事責(zé)任。刑法這樣規(guī)定的原因?yàn)椋?/p>

①已滿十四周歲不滿十六周歲的人，對(duì)嚴(yán)重犯罪行為已具有辨認(rèn)控制能

力；

②刑法除考慮犯罪的嚴(yán)重性外，還考慮了犯罪的常發(fā)性；

③刑法對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)責(zé)任的范圍，不作概括性

規(guī)定而予以明確具體規(guī)定，是罪刑法定原則的要求。

（3）在本案中，甲已滿十四周歲不滿十六周歲，對(duì)于強(qiáng)奸行為應(yīng)當(dāng)負(fù)

刑事責(zé)任，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。刑法規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯

罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。故而，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。乙未

滿14周歲，不負(fù)刑事責(zé)任。

4．簡(jiǎn)述強(qiáng)迫賣(mài)淫罪與組織賣(mài)淫罪的區(qū)別。

答：根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，是指使用暴力、威脅、虐待等

強(qiáng)制方法迫使他人賣(mài)淫的行為。組織賣(mài)淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)

迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣(mài)淫活動(dòng)的行為。由此可知，強(qiáng)

迫賣(mài)淫罪與組織賣(mài)淫罪存在如下區(qū)別：

（1）侵犯的客體不同。組織賣(mài)淫罪侵犯的是社會(huì)道德風(fēng)尚及社會(huì)治安

管理秩序；而強(qiáng)迫賣(mài)淫罪除侵犯社會(huì)道德風(fēng)尚及社會(huì)治安管理秩序外，

還包括他人的人身權(quán)利。

（2）實(shí)施行為的內(nèi)容不同。組織賣(mài)淫的行為，是指以招募、雇傭、引

誘、容留的手段，控制多人從事賣(mài)淫活動(dòng)，不違背受害人意志；而強(qiáng)迫

賣(mài)淫罪的行為人采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，違背賣(mài)淫者的意志。

（3）故意的內(nèi)容不同。組織賣(mài)淫罪的行為人主觀上具有組織多人賣(mài)淫

的故意；而強(qiáng)迫賣(mài)淫罪行為人主觀上是強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的故意。

三、論述題（每題15分，共30分）

1．試述代理權(quán)行使的規(guī)則（包括要求和限制）。

答：代理權(quán)是指代理人以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，為被

代理人設(shè)定、變更或消滅民事法律關(guān)系的權(quán)利。

（1）代理權(quán)的取得方式包括：

①委托代理。在委托代理中，代理人取得代理權(quán)是基于被代理人的授權(quán)

行為。授予代理權(quán)的民事行為，大多以代理人和被代理人之間存在有基

礎(chǔ)關(guān)系為前提。一旦作為授予代理權(quán)民事行為前提的委托合同、合伙合

同等不成立、無(wú)效、被撤銷或確定不發(fā)生效力，授予代理權(quán)的民事行為

也相應(yīng)不發(fā)生效力，代理人的代理權(quán)隨之喪失，稱為授權(quán)行為的有因

性?；谑跈?quán)行為的有因性喪失代理權(quán)的代理人，仍以代理人身份與第

三人進(jìn)行代理行為的，為無(wú)權(quán)代理，善意第三人可借助表見(jiàn)代理制度保

護(hù)自身的利益，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)交易安全的保護(hù)。

②法定代理。在法定代理中，代理權(quán)的取得基于法律的直接規(guī)定。法定

代理主要適用于被代理人為無(wú)行為能力人或限制行為能力人的情況。法

律之所以作出規(guī)定，是為了保護(hù)處于特定情況下的民事主體的利益和維

護(hù)交易安全。

③指定代理。在指定代理中，代理權(quán)的取得是基于法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的指

定行為?！坝嘘P(guān)機(jī)關(guān)”指依法對(duì)被代理人的合法權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)的組

織。

（2）代理權(quán)行使有以下要求：

①親自行使代理權(quán)。被代理人之所以委托特定的代理人為自己服務(wù)，是

基于對(duì)該代理人知識(shí)、技能、信用的信賴。因此，代理人必須親自實(shí)施

代理行為，才合于被代理人的愿望。除非經(jīng)被代理人同意或有不得已的

事由發(fā)生，不得將代理事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理；

②謹(jǐn)慎、勤勉、忠實(shí)地行使代理權(quán)。代理制度通常系為被代理人的利益

而設(shè)，被代理人設(shè)立代理的目的，是為了利用代理人的知識(shí)和技能為自

己服務(wù)，代理人的活動(dòng)是為了實(shí)現(xiàn)被代理人的利益。因此，代理人行使

代理權(quán)，應(yīng)從被代理人的利益出發(fā)，而不是從他自己的利益出發(fā)，應(yīng)謹(jǐn)

慎、勤勉、忠實(shí)地處理好被代理人的事務(wù)，以增進(jìn)被代理人的福利。

（3）代理權(quán)行使有如下限制：

①自己代理。自己代理，指代理人在代理權(quán)限內(nèi)與自己為民事行為。在

這種情況下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的

交易行為實(shí)際上只由一個(gè)人實(shí)施。由于交易皆是以對(duì)方利益為代價(jià)追求

自身利益的最大化，很難避免代理人為自己的利益犧牲被代理人利益的

情況，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追

認(rèn)，法律不予承認(rèn)。

②雙方代理。雙方代理又稱同時(shí)代理，指一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事

人為民事行為的情況。在交易中，當(dāng)事人雙方的利益總是互相沖突的，

通過(guò)討價(jià)還價(jià)，才能使雙方的利益達(dá)到平衡。而由一個(gè)人同時(shí)代表兩種

利益，難免顧此失彼，因此，對(duì)于雙方代理，除非事先得到過(guò)雙方當(dāng)事

人的同意或事后得到了其追認(rèn)，法律應(yīng)不予承認(rèn)。

2．試述一事不再理原則。

答：一事不再理原則是指對(duì)被追訴者的同一行為，一旦做出有罪或者無(wú)

罪的確定判決，即不得再次啟動(dòng)刑事訴訟程序予以實(shí)體審理或處罰。

（1）一事不再理原則在大陸法系和英美法系的區(qū)別

①這一原則在大陸法系國(guó)家的訴訟制度和理論中被稱為“一事不再理”原

則，側(cè)重于強(qiáng)調(diào)生效判決的“既判力”，以維持法的安定性，維護(hù)司法程

序的權(quán)威性；

②在英美法系國(guó)家的訴訟制度和理論中被稱為“禁止雙重危險(xiǎn)”原則，側(cè)

重于強(qiáng)調(diào)任何人不得因同一行為而遭受兩次不利的處置，以防止官方濫

用追究犯罪的權(quán)力，保障公民個(gè)人的基本人權(quán)。

（2）一事不再理原則的適用并非絕對(duì)

①在大陸法系國(guó)家，如果出現(xiàn)確實(shí)的新證據(jù)證明原生效判決認(rèn)定的事實(shí)

確有錯(cuò)誤，利害關(guān)系人可依法定程序申請(qǐng)?jiān)賹彛?/p>

②在英美法系國(guó)家，在符合法定的條件時(shí)，被告一方也可以特定的理由

申請(qǐng)撤銷已經(jīng)生效的有罪判決，在英國(guó)，甚至控訴一方在成文法規(guī)定的

特定情形下也可以申請(qǐng)對(duì)無(wú)罪判決已經(jīng)生效的案件進(jìn)行重新審判。

（3）一事不再理原則的適用普遍性

一事不再理原則在許多國(guó)家的憲法或法律中都有明確規(guī)定。

①美國(guó)聯(lián)邦《憲法》第五修正案規(guī)定，人民不得因?yàn)橥蛔镄卸鴥纱伪?/p>

置于危及生命或肢體之處境。

②日本《憲法》第三十九條規(guī)定，對(duì)于同一犯罪，不得重復(fù)追究刑事責(zé)

任。

③加拿大《憲法》第十一條也規(guī)定，被追訴者如果已經(jīng)終局性地被宣告

無(wú)罪，不得因該行為再次受到審理；如果已經(jīng)終局性地被認(rèn)定為有罪并

且因該犯罪受到處罰，不得因該犯罪再次受到審理或者處罰。

（4）二戰(zhàn)后，一事不再理原則的發(fā)展

第二次世界大戰(zhàn)以后，一事不再理原則得到國(guó)際人權(quán)法的確認(rèn)，成為國(guó)

際刑事司法準(zhǔn)則的組成部分以及國(guó)際刑事訴訟的重要原則。

①《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第十四條第七款規(guī)定，任何人不得

因?yàn)橐呀?jīng)依據(jù)一國(guó)的法律和刑事程序最終宣告有罪或者無(wú)罪的犯罪而再

次受到審判和懲罰。

②1988年的《歐洲人權(quán)公約》第七次補(bǔ)充議定書(shū)第四條也規(guī)定，任何人

不得因?yàn)橐呀?jīng)依據(jù)一國(guó)的法律和刑事程序最終宣告無(wú)罪或者有罪的犯罪

而在同一國(guó)家的刑事訴訟中再次受到審判和懲罰。如果有證據(jù)證明存在

新的事實(shí)或新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，或者以前的訴訟程序存在可能影響案件結(jié)果

的根本性缺陷，前款規(guī)定不妨礙根據(jù)有關(guān)國(guó)家的法律和刑事程序重新進(jìn)

行訴訟。

③聯(lián)合國(guó)安理會(huì)1993年通過(guò)的《前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭規(guī)約》第十條

和《盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭規(guī)約》第九條，以及1998年簽署的《國(guó)際刑事

法院羅馬規(guī)約》第二十條也規(guī)定了一事不再理原則。

（5）我國(guó)法律關(guān)于一事不再理原則的規(guī)定

我國(guó)憲法以及法律沒(méi)有規(guī)定一事不再理原則，司法實(shí)踐中也沒(méi)有完全貫

徹這一原則的精神。

①根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，生效判決如果在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確

有錯(cuò)誤，有關(guān)機(jī)關(guān)可以依法提起“審判監(jiān)督程序”，對(duì)原判案件進(jìn)行重新

審判。

②最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）若干問(wèn)題

的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》）第一百一十七條規(guī)定,對(duì)于人民法院依據(jù)

《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定，以控訴證據(jù)不足而宣告被告人無(wú)

罪的案件，如果人民檢察院依據(jù)新的事實(shí)、證據(jù)材料重新起訴的，人民

法院“應(yīng)予受理”。這一規(guī)定實(shí)際上意味著對(duì)被告人的同一行為可以重復(fù)

加以審理。

③從程序法治化的立場(chǎng)來(lái)看，上述司法解釋的規(guī)定違反了國(guó)際上通行的

司法準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)廢除。我國(guó)將來(lái)修改《刑事訴訟法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)

程序的精神，對(duì)有關(guān)的程序規(guī)則加以完善，明確肯定一事不再理原則。

2012年首都師范大學(xué)818法學(xué)綜合二考研真題

2014年浙江工商大學(xué)842法學(xué)綜合2（含民法學(xué)總論、刑法學(xué)總論）考研

真題

2013年浙江工商大學(xué)842法學(xué)綜合2（含民法學(xué)總論、刑法學(xué)總論）考研

真題

浙江工商大學(xué)2013年碩士研究生入學(xué)考試試卷(A)卷

考試科目：842法學(xué)綜合2（含民法學(xué)總論、刑法學(xué)總論）總分：150

分考試時(shí)間：3小時(shí)

一、名詞解釋（共12小題，每小題3分，共36分）

1．附隨義務(wù)

2．監(jiān)