國際經(jīng)濟法總論- 國際經(jīng)濟法中的國家

國際經(jīng)濟法中的國家國家在國際經(jīng)濟法中的主體地位問題國際經(jīng)濟法主體——能夠參加國際經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系并能以自己的名義享有或承擔(dān)國際經(jīng)濟法上的權(quán)利或義務(wù)的實體。國際經(jīng)濟法的主體包括國家、私人（自然人和法人）和國際組織。國家v.政府國家是由領(lǐng)土、居民、政權(quán)組織和主權(quán)所構(gòu)成的一個集合體，而政府只是國家的一部分，是國家的代表機構(gòu)。廣義的政府應(yīng)包括一國的立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，而狹義的政府僅指一國的行政機關(guān)。誰在經(jīng)常代表國家？有資格代表國家的機關(guān)——立法機關(guān)。國家的本質(zhì)特征在于其擁有主權(quán)，而在民主社會中，“主權(quán)在民”是一個根本性的原則。人民享有主權(quán)和行使主權(quán)的基本方式是選舉代表組成立法機關(guān)，由立法機關(guān)以制定憲法和法律的方式就國家的重大問題做出決策。行政機關(guān)在各類國家機關(guān)中是最為活躍的機關(guān)。也許正因為如此，人們通常將國家行政機關(guān)作為國家的代表。事實上，行政機關(guān)只有經(jīng)過立法機關(guān)的授權(quán)（如條約的締

結(jié)和批準），才可以代表國家。即使是最高行政機關(guān)的首

腦，在沒有授權(quán)的情況下，也只能代表政府（行政機關(guān)），而不是國家。司法機關(guān)是國家機器中的重要組成部分，是國家強制力的主要體現(xiàn)者。但司法機關(guān)的基本功能在于保證憲法和法律的實施，而很少有機會在其他場合下代表國家。國家是如何參加國際經(jīng)濟關(guān)系的？盡管日常的國際經(jīng)濟交往基本上不是由國家所完成的，但國家卻是更重要的國際經(jīng)濟法主體：第一，國家之間的交往不僅使得國家彼此相互約束，而且會給有關(guān)國家的自然人、法人和其他國際經(jīng)濟交往的當事人設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。第二，國家之間的交往在很大程度上決定著當事人之間的經(jīng)濟交往的范圍和程度。國家的三重身分由于國家既可以參加國際經(jīng)濟法所調(diào)整的國家之間的關(guān)系，又可以參加國際經(jīng)濟法所調(diào)整的國家與私人的管理關(guān)系和交易關(guān)系，所以，在國際經(jīng)濟法體系中，國家可以三重身分出現(xiàn)。國家v.國家當國家之間進行具有經(jīng)濟內(nèi)容的交往時，各國

都是平等的主權(quán)者；除非存在國際法強行規(guī)范，每個國家只接受自己所作的允諾的約束。一、自由同意二、約定必須遵守三、強行法高于約定法國家v.私人（1）當一國依據(jù)其公法上的權(quán)限對跨國經(jīng)濟活動進行管理時，國家是處于支配地位的主權(quán)者，對方是被管轄者；國家可以單方面確定與對方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但要接受自己所承擔(dān)的國際義務(wù)的約束。國家v.私人（2）當國家以自己的名義依據(jù)私法原則與外國人（包括個人、法人和其他經(jīng)濟組織）進行經(jīng)濟交往時，國家大體上同對方處于平等的地位；一國可以通

過堅持絕對主權(quán)豁免原則排除外國法甚至國際法

對其與對方當事人的契約關(guān)系的支配，但卻不能

單方解除其依契約準據(jù)法而向?qū)Ψ疆斒氯怂袚?dān)

的義務(wù)，以及依據(jù)國際法而應(yīng)向?qū)Ψ綄賴袚?dān)

的義務(wù)。state

contract

v.

sovereign

immunity國家契約不同于一般的契約第一，契約的一方為主權(quán)國家，而一個主權(quán)國

家通常是不能置于其他國家的司法管轄之下的，這樣就可能使得國家契約的效力僅依據(jù)作為締

約一方的那個國家的法律予以評價，從而可能

影響契約的確定性、甚至公平性；第二，契約的另一方當事人為私人，因而國家契約不能認定為國際條約，所以，當作為契約當事人一方的國家違反契約的規(guī)定時，對方當事人很難將糾紛訴諸國際法。國家主權(quán)豁免從國家主權(quán)原則和平等者之間無管轄權(quán)原則可以得出這樣的結(jié)論，即一國不能對另一國行使管轄權(quán)，這就是通常所說的國家主權(quán)豁免。國家主權(quán)豁免曾是一項公認的國際法準則。1976年，美國國會通過了《外國主權(quán)豁免法》商業(yè)行為例外commercial

activity

exception看性質(zhì)，而不是看目的。國家主權(quán)豁免問題上的絕對主義和限制主義的分歧。湖廣鐵路債券案清政府修建湖廣鐵路的目的在于便利用兵以鎮(zhèn)壓正在興起的南方起義。1909年6月6日與英、法、德三國草簽了借款合同.之后,美國又以“機會均等”擠進了該借貸合同。所以湖廣鐵路的借貸合同最后是以清政府郵傳部大臣為一方,以德國的德華、英國的匯豐、法國的東方匯理等銀行和“美國資本家”(以下稱銀行)為另一方在北京簽訂。合同簽訂后,德、英、法、美上述銀行于1911年以清政府的名義發(fā)行“湖廣鐵路債券”600萬金英鎊。該債券利息從1938年起停付,本金1951年到期未付。美國公民杰克遜等9人于1979年11月向美國阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院對中華人民共和國提起訴訟.要求償還他們所持有的湖廣鐵路債券本利1億美元外加利息和訴訟費.法庭受理了他們的訴訟.并于同年11月13日向中華人民共和國發(fā)出傳票,指名由中華人民共和國外交部長黃華收.要求中國于收到傳票后的20天內(nèi)提出答辯,否則作缺席判決.中國外交部拒絕接受傳票,將其退回.美國法院于1982年9月1日對本案做出了缺席裁判.判決中華人民共和圖賠償原告41313038美元,另加利息和訴訟費.中國政府認為，依據(jù)國際法, 國家享有主權(quán)豁免,一國法院不得強行將外國列為被告。所以美國法院對中華人民共和國沒有管轄權(quán)。另外,中國政府認定湖廣鐵路債券屬惡債。中圖政府據(jù)此理由與美國國務(wù)院進行了多次交涉。美國司法部向阿拉巴瑪州地方法院提出了“美國利益聲明書”,要求法院考慮美國利益支持中國的申辯。在美國政府的干預(yù)下,法庭重新審理了此案。中國接受了美國的建議,聘請了美國律師出庭申辯。法院撤銷了原來的判決,駁回了原告的訴訟。（無追溯力）之后原告又向美國聯(lián)邦第十一巡回法院提起上訴和要求美國最高法院重新審理,未獲成功.致使此案于1987年3月9日告終。光華寮案光華寮是坐落在日本京都市的一座5層樓房,原屬日本洛東公寓公司。第二次世界大戰(zhàn)后期,京都大學(xué)受托于日本政府“大東亞省”將該寮租用,作為當時中國留學(xué)生宿舍。日本投降后,大東亞省被撤銷,此寮處于無人管理的狀態(tài)。故中國留學(xué)生組織了自治委員會自行管理并取名“光華寮”。1950年中國駐日代表團用變賣侵華日軍在中國大陸掠奪的財產(chǎn)的公款買下了該寮的產(chǎn)權(quán),用作中國留日學(xué)生宿舍。1961年,臺灣當局駐日本使館以“中華民國”名義在日本進行了產(chǎn)權(quán)登記。1967年,臺灣當局駐日本大使陳之邁以“中華民國”的名義向京都地方法院對居住在光華寮的中國留學(xué)生提起訴訟,要求他們遷出該寮。1972年9月29日，中、日兩國政府發(fā)表了聯(lián)合聲明,實現(xiàn)了邦交正?；?。日本承認中華人民共和國政府是中國唯一合法代表，并同時撤銷了它對“中華民國”的承認。1977年9月16日,京都地方法院對光華寮案作出了判決,確認光華寮是中國國家財產(chǎn).因為日本已承認了中華人民共和圍政府是中圉唯一合法政府,故前中國政府對中國圖家財產(chǎn)的所有權(quán)和支配權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到中華人民共和國政府,所以駁回了原告的起訴.原告對上述判決不服,于1977年10月又以“中華民國”名義向大阪高等法院提出上訴,該法院受理了上訴且于1982年4月14日撤銷了原判,將本案發(fā)回京都地方法院重審.1986年2月4日，該法院又重新作出判決，將光華寮判歸了臺灣當局。其主要理由是：“中華民國”政府自中華人民共和國政府成立至今事實上排他地持續(xù)地支配和統(tǒng)治臺灣及其周圍諸島和該地區(qū)的人，在舊政府沒有完全消滅，仍有效地統(tǒng)治著該領(lǐng)土的一部分的情況下，舊政府擁有的財產(chǎn)中，若位于新政府統(tǒng)治的地區(qū)由新政府繼承，舊政府在

外國的財產(chǎn)不為新政府所繼承。被告對此判決不服隨即向大阪高等法院提起上訴。1987年2月26日,大阪高等法院作出了維持原判的決定。之后上訴人于1987年5月3o日又向日本最高法院上訴,要求撤銷大阪高等法院的判決,重新作出公正裁判。2007年3月，日本最高法院判決臺灣的原告資格由中華人民共和國繼承，從而再次將原案發(fā)回重審。但日本法院至今尚未作出裁決。代表團先見了日本外務(wù)省官員，當時的外務(wù)省官員私下里向王厚立搭訕：“不就是一座破舊的筒子樓，我們出錢，購置一塊更好的地，修棟新樓給你們，不更好嗎？”“當然不行?！蓖鹾窳⒁豢诨亟^了這一“好意”，嚴肅地說：“我們早就聲明過，這不是一個法律問題，而是政治問題?！薄芭_灣方面想要的正是官司的持久化、長期化。通過此，向日本以及國際社會彰顯臺灣的存在。”因此，“最快的解決辦法就是祖國大陸和臺灣統(tǒng)一”。如何理解絕對豁免主義和相對豁免主義的沖突第一，在許多國家、特別是那些在國際經(jīng)濟領(lǐng)域中比較活躍的國家已明確表示采取相對豁免

主義的今天，我們很難繼續(xù)將國家主權(quán)的絕對

豁免認定為一項普遍適用的國際法準則或規(guī)范。第二，正因為絕對豁免主義和相對豁免主義都只是特別國際法規(guī)范，而非普遍適用的國際法準則，所以，就象堅持絕對豁免主義的國家不能指責(zé)那些以國內(nèi)立法表明其相對豁免主義立場的國家違反國際法一樣，持相對豁免主義的國家也不能依據(jù)其所承認的特別國際法規(guī)范、更不能依據(jù)其國內(nèi)立法來對堅持絕對豁免主義的國家行使管轄權(quán)。第三，由于堅持絕對豁免主義的國家僅僅是拒絕接受其他國家單方面施加的司法管轄，而并不是

拒絕承擔(dān)其依據(jù)條約或契約所產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任，因此，絕對豁免主義和相對豁免主義在實踐中直

接沖突的機會并不是很多。如何減少沖突？首先，堅持絕對豁免主義的國家通常并不主張所

有國家財產(chǎn)在國際經(jīng)濟交往中都享有豁免的資格。對于那些國家所有但由法人經(jīng)營的財產(chǎn)，各國一

般并不主張外國司法管轄的豁免；其次，堅持不同立場的國家可以通過條約就某些特定領(lǐng)域中的國家豁免問題做出規(guī)定，逐步減少兩種立場之間的分歧；再次，私人在同國家簽署契約時可要求國家就此次交易放棄主張國家主權(quán)豁免的權(quán)利。如果一國在同他國的私人的經(jīng)濟交往中明示或默示地、一

般或特別地放棄了主張豁免的權(quán)利，那么，在此次交易中，它與對方當事人大致處于平等地位，即對方當事人可以通

過訴諸契約當事人之外的強制機構(gòu)（某一外國法院）來使

契約規(guī)定的內(nèi)容得以實現(xiàn)或得到司法救濟；如果作為契約當事人的國家并未放棄其主張主權(quán)豁免的權(quán)利，那么，這時的國家契約雖然也具備契約的形式，但卻與一般的契約存在著很大的差異，即作為當事人的國家所做出的允諾不能由契約當事人之外的機構(gòu)予以強制實施。同堅持絕對豁免主義的國家從事經(jīng)濟交往的私人必須承擔(dān)“主權(quán)豁免”的風(fēng)險；但堅持絕對主權(quán)豁免的國家也必須為此付出一定的代價，即外國的當事人由于顧忌“主權(quán)豁免”風(fēng)險而拒絕與其交易。仰融1991年2月在香港注冊華博財務(wù)公司。華博財務(wù)1991年7月與沈陽金杯汽車和海南華銀在沈陽設(shè)立中外合資企業(yè)——沈陽金杯客車制造有限公司。華博財務(wù)1992年初在百慕大設(shè)立華晨中國汽車控股有限公司（簡稱CBA），華博財務(wù)有限公司100%控股，并將華博財務(wù)有限公司在中國沈陽金客的股權(quán)之資產(chǎn)注入CBA公司。1992年5月，華博財務(wù)和海南華銀、人行教育司、中國金融學(xué)院四家共同發(fā)起成立了中國金融教育發(fā)展基金會。除中國人民銀行教育司出資10萬元人民幣外，其余資金全部由華博財務(wù)有限公司投入。CBA的控股股東在名義上置于中國金融教育發(fā)展基金會的名下，而事實上，該基金會沒有向CBA投入一分錢。CBA公司于1992年10月在紐約上市。而后，華博財務(wù)先后設(shè)立了上海華晨、香港華晨、珠海華晨。上述公司的股權(quán)也置于金融教育發(fā)展基金會的名下，但基金會并未出資。2002年3月，遼寧省政府根據(jù)政府文件把華博財務(wù)有限公司的全部投資及投資權(quán)益均認定為國有資產(chǎn)，實施全面接管。華博認為，基金會沒有實際投入資金，且未參與華晨集團的經(jīng)營管理，依法不享有上述公司的投資權(quán)益。但華博也自認借用了基金會的名義，基金會亦應(yīng)享有一定的投資權(quán)益，但比例不能超過法律的限度。2003年8月，仰融在美國聯(lián)邦法院起訴遼寧省政府。此案在2003年剛剛開始時，各方人士就大加評論。話題集中在：美法院有無管轄權(quán)，遼寧政府是否該應(yīng)訴等等。海外輿論普遍認為：美國法律犀利無比，遼寧省甚至必輸無疑，而美法院對本案的管轄權(quán)更是板上定釘。持這種意見的主要有兩人，一是經(jīng)濟學(xué)家郎咸平，一個是美國華裔律師協(xié)會會長王曉麟。王曉麟觀點：遼寧省在華晨案的參與,是一個直接經(jīng)濟行為，因此美法院對此具有管轄權(quán)。仰太太是美公民，加州法律規(guī)定，家庭創(chuàng)造的一切財富都是夫妻對半分。華晨是一家在紐約的上市公司，應(yīng)該受到美證券法或其他相關(guān)法律的約束，華晨在美有很多投資人，此外華晨在美國也有辦事處，與美國的經(jīng)濟聯(lián)系是顯而易見的，這都是美法院認定管轄權(quán)的理由。遼寧惟一能做的,是主權(quán)國家的政府可享有豁免權(quán)，但前提是在行使政府職能時可使用，若參與的是直接經(jīng)濟行為，則不享受豁免權(quán)。郎咸平：“感謝王律師贊同我的觀點，但我遺憾地告訴王律師這一切都太遲了。我已經(jīng)無法停止這一部啟動美國司法史上最受關(guān)注的控告中國地方政府的大案件?！泵婪ㄔ?5年3月發(fā)布判決判決書引用了美國最高法院在這個問題上的判例：外國政府之行為是不是一個普通商業(yè)機構(gòu)在一般商業(yè)活動中可以做到的，如果答案是肯定的，那么此行為就是“直接經(jīng)濟行為”，否則就不是。在仰融案中，從遼寧政府所謂“非法沒收財產(chǎn)”的角度來看，這是一個政府行為，因為一個普通的商業(yè)機構(gòu)不可能有這個權(quán)力，所以，地區(qū)法院認定遼寧政府不是“直接經(jīng)濟行為“。

YANG

RONG,

ET

AL.,

APPELLANTSvs.

LIAONING

PROVINCE

GOVERNMENT,

ASUBDIVISION

OF

THE

PEOPLE'S

REPUBLIC

OFCHINA,

A

FOREIGN

STATE,

APPELLEEUNITED

STATES

COURT

OF

APPEALS

FOR

THEDISTRICT

OF

COLUMBIA

CIRCUITDecember

5,

2005,

ArguedJuly

7,

2006,

DecidedIn

determining

whether

the

"commercialactivity"

exception

applies,

the

court

looks

tothecharacter

of

the

foreign

state's

exercise

of

powerrather

than

its

effects.

See

Saudi

Arabia

v.

Nelson,507

U.S.

349,

360,

113

S.

Ct.

1471,

123

L.

Ed.

2d

47(1993)

(foreign

state

engages

in

commercialactivity

if

it

exercises

"only

those

powersthatcan

also

be

exercised

by

private

citizens"

asopposed

to

those

"powers

peculiar

tosovereigns")

In

Weltover,

the

United

States

Supreme

Courtdeclared

that

the

analysis

of

the

third

clause

ofsection

1605(a)(2)

proceeds

in

three

parts:1)

the

lawsuit

must

be

based

upon

an

act

thattook

place

outside

the

territory

of

the

UnitedStates;2)

the

act

must

have

been

taken

in

connectionwith

a

commercial

activity,

and3)

the

act

must

have

caused

a

direct

effect

in

theUnited

States.

Weltover,

504

U.S.

at

611.Here

there

is

no

dispute

that

the

act

tookplace

outside

the

U.S.The

questions

in

disputeare(1)

whether

the

Province's

act

was

done

"inconnection

with

a

commercial

activity"

inChina,

and

(2)

if

so,

whether

it

caused

a

"direct

effectin

the

United

States."Because

we

answer

the

first

question

in

thenegative,

we

do

not

reach

the

second.《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》聯(lián)合國大會于1977年12月19日通過第32/151號決議，建議國際法委員會著手研究國家及其財產(chǎn)管轄豁免的法律，以逐步發(fā)展與編纂這方面的規(guī)則。委員會先后于1988年和1991年通過了《國家及其財產(chǎn)管轄豁免條款草案》的一讀和二讀。隨后，條款草案進入聯(lián)合國法律委員會審議階段。2000年，第55屆聯(lián)大通過決議成立特設(shè)委員會，并先后舉行三次會議討論該條款草案。在2004年3月特委會舉行的第三次會議上，各國終于就《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》（以下簡稱《公約》）草案達成一致。2004年12月2日，第59屆聯(lián)大通過了《公約》，并規(guī)定《公約》于2005年1月17日至2007年1月17日向各國開放簽署。國家豁免的主體依照《公約》第二條對公約中“國家”一詞的解釋，享有國家豁免權(quán)的主體具體有四類：（a）國家及其政府的各種機關(guān)；（b）有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家的政治區(qū)分單位；（c）國家機構(gòu)、部門或其他實體，但須它們有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力；（d）以國家代表身份行事的國家代表。國家豁免的放棄依照《公約》第七條之規(guī)定，一國如以下列方式明示同意另一國法院對某一事項或案件行使管轄，就不得在該法院就該事項或案件提起的訴訟中援引管轄豁免：（a）國際協(xié)定；（b）書面合同；（c）在法院發(fā)表的聲明或在特定訴訟中提出的書面函件，此即國家豁免的明示放棄形式。依照《公約》第八條和第九條的規(guī)定，如果一國本身就該事項或案件在他國法院提起訴訟、介入訴訟或提起反訴，則亦不得在另一國法院中援引管轄豁免。國家豁免的限制《公約》第十條至十六條規(guī)定，一國在因下列事項而引發(fā)的訴訟中，不得向另一國原應(yīng)管轄的法院援引管轄豁免：（a）商業(yè)交易；(b)雇傭合同；(c)人身傷害和財產(chǎn)損害；(d)財產(chǎn)的所有、占有和使用；(e)知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)；(f)參加公司或其他集體機構(gòu)；(g)國家擁有和經(jīng)營的船舶?！豆s》確立了限制豁免原則，并允許法院地國在一定條件下對被訴外國的財產(chǎn)采取強制措施。這些規(guī)定反映了多數(shù)國家的立法和司法實踐。《公約》的通過和開放簽署，標志著限制豁免原則已為越來越多的國家接受，限制豁免原則將成為國家豁免立法的發(fā)展趨勢?！豆s》的通過無疑將有利于協(xié)調(diào)各國在國家豁免這一重要領(lǐng)域的實踐，并增強該領(lǐng)域國際法的確定性和可預(yù)見性。我國積極參與了《公約》的談判。2005年9月14日，外交部長李肇星在紐約聯(lián)合國總部代表中國政府簽署了《公約》。我國還沒有批準《公約》，《公約》在國際上也還沒有生效。2005年10月25日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第18次會議通過了《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》，規(guī)定了豁免的給予、外國中央銀行財產(chǎn)的定義以及對等原則等問題。該法的內(nèi)容僅僅與《公約》第四部分“在法院訴訟中免于強制措施的國家豁免”的內(nèi)容有關(guān)，我國國內(nèi)法院無法依該法的規(guī)定處理對他國提起的訴訟。第六講 國際經(jīng)濟法的其他主體一、法人和自然人二、國際組織一、法人和自然人國際經(jīng)濟法所調(diào)整的國際經(jīng)濟交往通常是由不同國家的法人與自然人完成的，因此，法人與自然人是國際經(jīng)濟法的常見主體。盡管法人與自然人參與國際經(jīng)濟交往的范圍或程度可能有所不同，但它們在國際經(jīng)濟法中的地位基本相同。法人與自然人作為國際經(jīng)濟法主體所遇到的第一個問題就是它們的能力或資格的認定問題，即一個法人或自然人依據(jù)什么樣的標準取得參加國際經(jīng)濟交往的資格。自然人或法人的參與國際經(jīng)濟交往的能力應(yīng)依據(jù)屬人法依據(jù)國際私法規(guī)則，判斷自然人和法人有無能力或資格參與民事交往，首先應(yīng)依據(jù)自然人或法人的屬人法。從本質(zhì)上看，國際經(jīng)濟交往是民事交往的一種形式，因此，自然人或法人的參與國際經(jīng)濟交往的能力也應(yīng)依據(jù)屬人法。有學(xué)者認為：“外國法人要在內(nèi)國以其獨立的法律人格進行活動，必須由內(nèi)國承認其法律人格?！鈬ㄈ嗽趦?nèi)國被承認為法人后，雖具有法人的一般權(quán)利能力，但外國人在內(nèi)國的權(quán)利能力和行為能力須受內(nèi)國法調(diào)整?！保ㄔA群：《國際經(jīng)濟法導(dǎo)論》，法律出版社，1997年10月版，第71頁、73頁。）一國法律對外國人的參加國際經(jīng)濟交往的能力或資格的影響一國法律可能擴大外國人的參與國際經(jīng)濟交往的能力。如果一個外國人依其本國法為無行為能力或限制行為能力，而依據(jù)行為地法為有行為能力，則可斷定其有行為能力。一個國家可以禁止外國人在本國從事經(jīng)濟活動，但卻不能一般地否認外國人的從事國際經(jīng)濟交

往的能力或資格。自然人與法人的參加國際經(jīng)濟交往的能力基本上來自于本國法的規(guī)定，但在實踐中，自然人和法人參加國際經(jīng)濟交往又的確受到外國政府的限制。這種限制并非是對外國人的能力或資格的限制，而是對外國人的財產(chǎn)權(quán)的行使的限制。財產(chǎn)權(quán)主要包括物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。直至今天，知識產(chǎn)權(quán)仍具有嚴格的地域性。雖然依據(jù)“平權(quán)原則”，在一個國家所取得的物權(quán)在其他國家通常會自動地得到承認，而不需履行另外的審批或登記程序，但這種物權(quán)的行使仍須接受內(nèi)國法的限制。例如，一個國家對某一外國法人對一套設(shè)備的所有權(quán)的有效性通常不會提出疑義，但是否允許該外國人將該套設(shè)備賣到內(nèi)國或出租給內(nèi)國的公司、是否允許該外國人以該套設(shè)備在內(nèi)國投資，則必須遵循內(nèi)國法的規(guī)定。一個國家對外國人財產(chǎn)權(quán)行使的限制可表現(xiàn)為多種形式。行使范圍的限制是指限制外國人行使財產(chǎn)權(quán)的范圍，既包括地域范圍的限制，也包括產(chǎn)業(yè)范圍的限制，例如只允許外國銀行在內(nèi)國特定的地域投資。行使程序的限制是指對外國人行使財產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定特殊

的程序，如要求外國人的投資須通過內(nèi)國政府的特別審查，要求技術(shù)引進合同必須以政府批準作為生效條件。收益限制是指對外國人從事國際經(jīng)濟交往所產(chǎn)生的收益施加影響，例如征收關(guān)稅、所得稅、限制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的提成率等。對外國人財產(chǎn)權(quán)的行使施加限制是一國對國際經(jīng)濟活動實行管理的基本手段。一國對其國民的海外利益的保護如果一個國家對外國人的國際經(jīng)濟活動所施加的管理或限制違背了其所承擔(dān)的國際義務(wù)，并對外國人的合法利益造成損害，外國人的母國就可依照特定的程序?qū)ζ鋰竦暮Ｍ饫鎸嵭斜Ｗo。外交保護卡爾沃主義外交保護當外國人在所居留的國家受到人身或財產(chǎn)上的侵害時，外國人的本國要求居留國給予適當?shù)木葷?。外交保護權(quán)是一項國家的權(quán)利，它的基礎(chǔ)是依據(jù)國家主權(quán)而引伸出來的屬人管轄權(quán)。一國行使外交保護權(quán)的條件國籍繼續(xù)原則權(quán)利受到損害的個人必須具有本國國籍，而

且，從遭受損害到受到外交保護，直到問題

的最終解決，在這整個期間，受害人必須持

續(xù)地保有行使外交保護權(quán)的那個國家的國籍。當?shù)鼐葷帽M原則受害者在請求本國政府進行外交保護之前，必須已經(jīng)用盡了居留國可以利用的救濟程序和救濟手段而不能得到救濟。在1956年的一個仲裁案中，希臘政府與英國政府就一位名叫安巴蒂洛斯(Ambatielos)的希臘國民是否已在英國用盡了當?shù)鼐葷鲌?zhí)一詞。最后，仲裁庭支持了英國的主張，即：受害人在

英國的訴訟程序中沒有要求一個對案件起著至關(guān)

重要的作用的證人作證，屬于沒有用盡當?shù)鼐葷??？栁种髁x外國人在東道國的權(quán)利義務(wù)應(yīng)根據(jù)東道國的法律予以確定；外國人應(yīng)放棄尋求本國政府予以外交保護的權(quán)利?？隙栁謼l款效力的理由第一，國家代表國民提出的國際請求是一種從私人請求中派生出來的請求，故若無私人的請求也就不應(yīng)有國家的請求；第二，外交保護是以國家因其國民受到侵害而間接受到

侵害的理論為依據(jù)，因此，如果私人投資者未受到侵害，其本國也就沒有行使外交保護權(quán)的理由；第三，外交保護權(quán)是以東道國存在國家責(zé)任為前提，如果東道國無國家責(zé)任，投資者本國當然也不得行使外交保護權(quán)。（見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社，1994年版，第358-359頁）卡爾沃條款使得投資者承擔(dān)了不向本國政府請求外交保護的義務(wù)，但卻不能剝奪投資者的本國行使外交保護的權(quán)利。首先，外交保護權(quán)是國家的一項權(quán)利，可以脫離私人意志而行使。國家是否行使、如何行使以及在什么情況下終止行使外交保護都不以受害人的意志為轉(zhuǎn)移。其次，外交保護以國家利益受到間接損害為依據(jù)；國家是否受到損害不是可由本國國民同東道國協(xié)

商確定的。再次，外交保護是以東道國存在國家責(zé)任為前提，但東道國有無責(zé)任也不是可由投資者與東道國協(xié)

商確定的。二、國際組織不同國家或不同國家的自然人、法人或其他實體，為特定宗旨，在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，依照某種程序所建立起來的，具有獨立人格的法律實體。政府間國際組織政府間國際組織是指兩個或兩個以上的國家依據(jù)條約而建立的具有獨立的國際法律人格的機構(gòu)。政府間國際組織的特點首先，它是國家的組織。組織的成員主要是國家，個別情況下也包括國家所轄的地區(qū)，如作為亞洲開發(fā)銀行成員的中國香港特別行政區(qū)，但不可能包括自然人或法人。其次，它是國家之間的組織，而不是國家之上的組織。作為國家之間的組織，政府間國際組織的各成員國之間的法律地位應(yīng)該是平等的，但不同類型的國際組織情形會有所不同。再次，政府間國際組織的權(quán)限由成員國通過公約加以限定。如前所述，政府間國際組織通常具有某些國家才能具有的

權(quán)力，而這種權(quán)力的來源則是成員國通過條約對國際組織

的授權(quán)。國際會議與國際論壇國際會議——兩個或兩個以上的國家通過其代表就某特定事項臨時舉行的會面和協(xié)商。國際論壇——特定的幾個國家就共同

關(guān)心的問題經(jīng)常進行磋商的一種安排。政府間國際組織的構(gòu)成要素（1）物質(zhì)存在（名稱、場所、機構(gòu)、人員）（2）確定成員（3）基礎(chǔ)性條約（4）議事、決策機構(gòu)（5）獨立人格國際組織的國際人格的產(chǎn)生依據(jù)——組織章程規(guī)定說——宗旨必要說——權(quán)利義務(wù)派生說——承認說——固有人格說上述各種學(xué)說都從某一側(cè)面說明了國際組織的國際人格的產(chǎn)生基礎(chǔ)。國際組織的國際人格是由內(nèi)在因素和外在因素共同決定的。所謂內(nèi)在因素即是各成員國就建立國際組織所制定的條約，如果沒有條約的規(guī)定，國際組織便無從產(chǎn)生。成員國之間

的條約不僅決定著某一國際組織的存在，也決定著這一組

織的宗旨、功能、作用方式等與國際組織的國際人格無法

分割的要素。所謂外在因素是指國際社會對某一國際組織的接納。如果某一國際組織不被國際社會所接納，它自然無法同國際社會的其他成員進行國際交往，自然也就無所謂國際人格。如果一個國際組織需要被國際社會所接納，那么在國際社會中就應(yīng)該存在某種接納標準，這種接納標準也即具備國際人格的國際組織所應(yīng)滿足的構(gòu)成要件。也許我們現(xiàn)在還無法確切地列出這些構(gòu)成要件，但由于政府間國際組織從外在形式上看只不過是國家間的條約所構(gòu)成的一個結(jié)構(gòu)物，而國際條約法又遠比國際組織法發(fā)達，所以，我們可以從條約的有效性上來評價一個國際組織的有效性。只要一個國際組織所基于產(chǎn)生的那一條約是有效的，那么這

一國際組織便應(yīng)該是有效的，它也就應(yīng)該被國際社會所接納。政府間國際組織的功能作為國際經(jīng)濟法的主體，政府間國際組織既具有公法上的功能，又具有私法上的功能。從公法角度看，國際組織的功能包括：協(xié)調(diào)各成員國的意志；協(xié)調(diào)本組織與非成員國及其他國際組織的關(guān)系；管理各成員國私人之間的經(jīng)濟交往以及成員國與非成員國私人之間的經(jīng)濟交往。從私法角度看，國際組織具有法人的功能，其中包括取得財產(chǎn)、締結(jié)合同和從事訴訟。政府間國際組織功能的確定據(jù)國家主權(quán)原則和條約法的自由同意原則，政府間國際組織的上述功能可由參加這一國際組織的成員國協(xié)商確定。只要該國際組織對這些功能的約定不違背國際法強行規(guī)范，不損害其他國家的利益，那么這些約定即為有效?！叭夡w制”國際組織一般設(shè)立三級機構(gòu):一是權(quán)力機構(gòu)，即由全體成員國代表組成的大會，其職能是議事和決策，如世貿(mào)部長會議。它通過會議和投票的方式討論和決定組織的重要事項。二是執(zhí)行機構(gòu),負責(zé)執(zhí)行權(quán)力機構(gòu)作出的決議,一般為委員會、理事會、執(zhí)行局等，如歐洲聯(lián)盟的執(zhí)行委員會、聯(lián)合國教科文組織的執(zhí)行局。三是管理機構(gòu),處理行政和日常事務(wù)，提供各種服務(wù)，通常稱秘書處。秘書處負責(zé)人往往是組織的行政首腦。此外，還可能有輔助機構(gòu)與爭端解決機構(gòu)。權(quán)力機構(gòu)根據(jù)基本文件設(shè)立的議事與決策機構(gòu)，通常由全體會員國的代表組成。權(quán)力機構(gòu)的主要任務(wù)是：——向全體會員國提供討論問題和發(fā)表意見的場所,并就重大事項做出決定;——接納新會員國;——決定執(zhí)行機構(gòu)的組成并選舉其成員;——選舉管理機構(gòu)的行政長官;——修正組織的基本文件;——審議組織的年度報告;——審批組織的財政報告。多數(shù)國際組織的各會員國享有平等的投票權(quán)。執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行機構(gòu)通常由權(quán)力機構(gòu)選舉產(chǎn)生的部分成員國組成，根據(jù)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)負責(zé)具體處理本組織的專業(yè)性問題或執(zhí)行權(quán)力機構(gòu)作出的決議。執(zhí)行機構(gòu)在國際組織中發(fā)揮著實質(zhì)性作用,不僅負責(zé)處理主管事務(wù),而且積極參與最高機構(gòu)的決策過程。管理機構(gòu)管理機構(gòu)的主要作用是：——負責(zé)國際組織的行政事務(wù)和后勤服務(wù);——提供國際組織各項活動的管理服務(wù);——執(zhí)行國際組織各機構(gòu)制定的方針和政策;——落實國際組織各業(yè)務(wù)機構(gòu)制定的各項活動計劃與方案。管理機構(gòu)的最高首長是該國際組織的對外代表,由最高權(quán)力機關(guān)選舉產(chǎn)生,在任期內(nèi)為該組織服務(wù)。管理機構(gòu)的工作人員由最高行政首長聘任,作為國際公務(wù)員,他們以個人身份為該組織服務(wù),不尋求或接受任何政府或本組織以外任何當局的指示,以保持其公正和獨立性。爭端解決機構(gòu)爭端機構(gòu)是國際組織中負責(zé)依照特定程序解決國際爭端的機構(gòu)。主要有三種類型:一是國際法院（法庭）,這類機構(gòu)一般由各國推舉并經(jīng)特定程序選舉產(chǎn)生的法官組成,根據(jù)授權(quán)進行訴訟管轄;二是行政法庭,對國際組織的工作人員在與雇主發(fā)生勞務(wù)或人事糾紛時提供法律救助;三是準司法爭端解決機構(gòu)。如WTO的DSB。舉行會議舉行會議是國際組織主要的日?；顒又弧H組織的會議有常會(定期會議)和特別會議(不定期會議)之分。常會(regular session)

是指定期召開的會議。權(quán)力機構(gòu)的常會一般每年召開一次,一些專門機構(gòu)和少數(shù)國際組織則幾年召開一次。特別會議

(special session)

是針對某一特定問題而召開的

,通常根據(jù)各機構(gòu)的執(zhí)行機關(guān)、行政首腦或一定數(shù)目的會員

國的要求而舉行。情況緊急時根據(jù)要求召開緊急特別會議。國際組織的會議一般經(jīng)過擬訂會議臨時議程、確定正式議程、議程項目的分派與討論、一般性辯論、議題審議、通過議案，宣告閉幕等程序。決策程序國際組織的決策程序一般有以下幾個過程：——提出動議,即針對某一特定問題提出建議或提議。有權(quán)提出動議的主要是成員國政府、組織內(nèi)有關(guān)機構(gòu)和其他國際組織。在一定條件下,有關(guān)的利益集團(如非政府組織)和個人(通過民間國際會議等間接方式)也可以提出動議；——提交提案,即提交供討論和表決的決議草案；——進行表決,即投票決定決議草案是否成為正式的決議；——決議生效。決議草案一旦為國際組織規(guī)定的多數(shù)通過,即告生效。表決機制表決是指成員國對決議草案表示贊成或反對的方式。表決是國際組織決策程序中的關(guān)鍵部分,也是國際組織行政體制運作中最重要部分。國際組織的表決涉及兩個問題:一是表決權(quán)的分配，是一國一票，還是一國數(shù)票；二是表決權(quán)的集中，是全體一致通過,還是多數(shù)通過。財政活動國際組織的支出分預(yù)算支出(如聯(lián)合國行政開支)和預(yù)算外支出(如聯(lián)合國維和開支)兩種。國際組織的收入主要有以下幾種方式:一是成員國繳納的會費,這是最主要的收入來源。國際組織在確定各成員國分攤比例時往往考慮各國的支付能力、人均收入和獲取外匯能力。二是富裕國家甚至個人的捐助。如日本向聯(lián)合國、海灣石油國家向阿拉伯組織和伊斯蘭組織提供的財政援助。三是盈利性收入。國際組織的盈利性收入主要是發(fā)行郵票、出版書刊、提供服務(wù)、門票收入、廣告收入等。第七講

國際經(jīng)濟法律行為一、國際經(jīng)濟法律行為的概念和特征二、國際經(jīng)濟法律行為的分類2005年1月1日起，世界紡織品貿(mào)易進入“后配額

時代”，各國承擔(dān)了取消紡織品貿(mào)易配額的義務(wù)。隨后不久，歐美即以中國紡織品在短期內(nèi)進口激

增、威脅國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)為由，啟動了特別保障措

施，相繼對到達設(shè)限配額的產(chǎn)品實行封關(guān)。在這種形勢下，中國紡織品出口企業(yè)為了趕在配額出足之前出口，不惜空運。寧波某紡織品進出口公司也將378箱貨物送上了飛機。不幸的是，飛機依然沒能幫助他們搶關(guān)成功。該批貨物2005年8月25日從上海飛達韓國仁川，準備再轉(zhuǎn)飛至目的地英國倫敦。到達仁川時，前方傳來封關(guān)的消息，這批貨無奈在仁川滯留了十天。按照合同約定，所需2475美元的倉儲費由客戶承擔(dān)。9月4日，這批貨退抵上海浦東機場。在辦理入關(guān)手續(xù)時，上海海關(guān)要求為30多萬元的進口關(guān)稅和增值稅繳納保證金。9月24日，在繳納了共計31.5萬多元后，這批在上海浦東機場存放了20天的貨物最終完成清關(guān)手續(xù)。就在同一天，這家公司原本運往美國洛杉磯的一批86箱貨物也因為遭遇美國海關(guān)封關(guān)而被退回。2005年11月日，中美兩國政府簽署了《諒解備忘錄》。根據(jù)雙方達成的協(xié)議，美國將在協(xié)議期內(nèi)對中國向美國出口的棉制褲子等21個類別產(chǎn)品實施數(shù)量管理。此前，中國政府與歐盟也簽署了類似的協(xié)議。一、國際經(jīng)濟法律行為的概念和特征法律行為：“能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動，它是在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實。”國際經(jīng)濟法律行為——具有國際經(jīng)濟法意義的行為，即為國際經(jīng)濟法所調(diào)整，從而可產(chǎn)生國際經(jīng)濟法上的效果的行為。第一，國際經(jīng)濟法律行為是國際經(jīng)濟法主體的行為。第二，國際經(jīng)濟法律行為是國際經(jīng)濟法所調(diào)整的行為。第三，國際經(jīng)濟法律行為是可以產(chǎn)生國際經(jīng)濟法律后果的行為。國際經(jīng)濟法律行為所能夠產(chǎn)生的法律后果可分為３類：一是產(chǎn)生國際經(jīng)濟法上的權(quán)利二是產(chǎn)生國際經(jīng)濟法上的義務(wù)三是產(chǎn)生國際經(jīng)濟法上的責(zé)任國際經(jīng)濟法律行為可能產(chǎn)生

多重法律效果關(guān)注法律行為是在關(guān)注法律行為的法律意義或法律后果。在一元化的法律體系內(nèi)，各項規(guī)范不存在（至少不應(yīng)存在）剛性的沖突，所以，一項特定的法律行為應(yīng)該產(chǎn)生特定的法律后果。國際經(jīng)濟法是一個多元體系，因此，國際經(jīng)濟法律行為的法律后果就比較復(fù)雜。在判斷一項法律行為的法律后果時，必須首先確定該項法律行為在國際經(jīng)濟法體系中的位置，然后才能依據(jù)可適用的法律對其作出法律上的評價。由于一項法律行為會涉及到不同主體的利益，所以，不同的主體便可能以不同的國際經(jīng)濟法律規(guī)范來對該項行為進行判斷，在這種情況下，行為人更須全面考慮該項行為的不同法律后果，以使自己的行為最大限度地滿足其利益要求。二、國際經(jīng)濟法律行為的分類合法行為與非法行為單方行為和雙方行為（多方行為）積極行為與消極行為私人行為與國家行為合法行為與非法行為依據(jù)法律行為是否為法律所肯定，國際經(jīng)濟法律行為可分為合法行為與非法行為這種劃分直接表明國際經(jīng)濟法對某一法律行為的評價，也直接涉及到一項行為的法律效力。合法行為可產(chǎn)生行為人所期待的法律效果，非法行為也可產(chǎn)生一定的法律后果。我們通常將非法行為說成是無效行為，并不是說該非法行為不產(chǎn)生法律后果，而是指非法行為不能產(chǎn)生行為人所期待的法律后果。合法行為與非法行為的區(qū)分標準是國際經(jīng)濟法的規(guī)定。由于國際經(jīng)濟法既包括國際條約、國際慣例，又包括各國的有關(guān)立法甚至判例法，而這些法律規(guī)定之間又可能是相互沖突的，所以，判斷一項法律行為屬合法行為還是非法行為之前，必須確定應(yīng)適用的法律。單方行為和雙方行為（多方行為）依據(jù)——法律行為的成立對行為主體數(shù)量的要求區(qū)分的目的——便于判斷一項行為在法律上是否成立。單方行為是指僅以行為人一方的行為，不需他人的合作就可

產(chǎn)生一定的法律后果的行為。雙方行為是指須以兩個國際經(jīng)

濟法主體的共同的意思表示才可產(chǎn)生一定的法律后果的行為。說合同行為與條約行為是雙方行為是指合同或條約的成立必須依據(jù)兩個（或多個）當事方的共同的意思表示，而不是說在合同或條約的締結(jié)與履行過程中沒有單方行為；相反，無論是在合同或條約的締結(jié)過程中，還是在合同或條約的履行過程中，總是單方行為占據(jù)絕大多數(shù)。條約實踐與合同實踐基本相同。因此，可以說，雙方行為主要發(fā)生在使合同或條約成立這一環(huán)節(jié)，在其他場合下，國際經(jīng)濟法律行為幾乎都是單方行為。積極行為與消極行為依據(jù)——法律行為的成立是否需要積極的作為積極行為是指行為人必須以積極的作為才可產(chǎn)生一定的法律后果的行為（承諾、批準等）；消極行為是指行為人的緘默或不行為就可產(chǎn)生特定的法律后果的行為，例如，受要約人在要約的有效期內(nèi)保持沉默就可使要約失去效力。一般說來，法律更關(guān)心人們的作為而不是不作為，所以，法律行為通常為積極行為。消極的不作為通常既不能使人獲得權(quán)利，也不會使其承擔(dān)義務(wù)。只有在特殊情形下，法律才賦予某種不作為以法律意義。只有國家才可以通過立法將某類不作為確認為法律行為，私人則不具備此種權(quán)力。私人行為與國家行為依據(jù)——法律行為主體的不同區(qū)分的意義：對私人行為和國家行為需采用不同的法律評判標準。作為跨部門法，國際經(jīng)濟法規(guī)范從性質(zhì)上看分別屬于國際公

法規(guī)范、國際商法規(guī)范和涉外經(jīng)濟法規(guī)范。評價私人行為的

標準是國際商法規(guī)范；評價國家行為的標準是國際公法規(guī)范；一國的涉外經(jīng)濟法規(guī)范是調(diào)整國家與私人之間的關(guān)系的，所

以，既可以用來評價私人的行為，又可以用來評價國家的行

為。私人的行為主要是交易行為。由于當事人之間的地位平等，所以國際商事交往通常體現(xiàn)為一種合同關(guān)系，私人的交易行為主要是締結(jié)國際經(jīng)濟合同的行為和履行國際經(jīng)濟合同的行為。由于私人行為主要是合同行為，所以衡量私人行為的法律主要是合同法。這里的合同法是廣義的合同法，既包括專門的合同法（典），也包括其他法律中具有合同法性質(zhì)的規(guī)范，如買賣法、代理法、保險法中的調(diào)整相應(yīng)的合同關(guān)系的法律規(guī)范。合同法的主要作用在于保證合同當事人的彼此允諾的實現(xiàn)，因此，對私人行為的評判除了要依據(jù)合同法之外，還要依

據(jù)當事人之間的合同。私人行為除交易行為之外還包括私人在國際經(jīng)濟交往中接受國家管理而向國家行政機關(guān)所實施的各項行為，這類行為可稱之為相對人行為。相對人行為主要包括：申請行為，即私人為從事某種國際經(jīng)濟交往而申請政府予以許可的行為；申報行為，即私人向政府報告其所從事的國際經(jīng)濟交往的內(nèi)容并接受政府審查的行為；繳納行為，即私人就其所從事的國際經(jīng)濟交往而向政府繳納稅、費的行為。評判標準——主要是各國的有關(guān)立法，也包括某些條約。國家行為主要是對國際經(jīng)濟交往實施管理的行為（簡稱管理行為）和就國際經(jīng)濟交往與其他國家進行協(xié)調(diào)的行為（簡稱協(xié)調(diào)行為）。對國家的管理行為的評判標準首先是各國的國內(nèi)立法。行政機關(guān)在對國際經(jīng)濟交往實施管理時并不能任意行為。對國家的管理行為的另一評判標準是有關(guān)國家之間所簽訂的條約。作為國家的管理行為的評判標準的國內(nèi)立法與國際條約在內(nèi)容上應(yīng)該是一致的。國家的協(xié)調(diào)行為是指國家就國際經(jīng)濟交往的管理，為實現(xiàn)某種共同的目標所從事的行為。國家管理行為與國家協(xié)調(diào)行為密切相聯(lián)，一些國家行為則可能即屬管理行為又屬協(xié)調(diào)行為。例如，一國依據(jù)同特定國家的有關(guān)協(xié)議，對出口到特定國家的特定商品實行配額管理，由于協(xié)調(diào)行為影響的是國家之間的關(guān)系，所以，對國家的協(xié)調(diào)行為的評判標準只能是該國所參加的國際條約和一般國際法規(guī)范。國家行為主義(Act

of

State

Doctrine)一國法院對于外國政府在其領(lǐng)土內(nèi)的主權(quán)行為的有效性不予裁定的一種主張。美國最高法院在1897年的Underhillv.Hernandez案中作了經(jīng)典性的表述：“每一主權(quán)國家均有義務(wù)尊重任何其他主權(quán)國家的獨立；我國法院將不裁判另一個國家的政府在其領(lǐng)土內(nèi)所作的行為。對這種行為不滿的救濟只能通過主權(quán)國家之間公開提供的方式而取得?！彪S著國家主權(quán)有限豁免主張的盛行，國家行為主義的內(nèi)容也在發(fā)生變化。目前，按照西方權(quán)威學(xué)者的解釋，國家行為主義的適用應(yīng)滿足下列條件：第一，國家行為應(yīng)涉及到國家公共權(quán)力的行使，國家在商業(yè)活動中的行為不適用國家行為主義；第二，國家行為的效力應(yīng)限于國家管轄范圍之內(nèi)，

“如果外國立法被認為影響外國領(lǐng)土外的財產(chǎn)或利益，該外國立法就可以被質(zhì)疑”；第三，國家行為本身并不違反國際法，“外國法律是否符合國際法，是可以加以審查的”。我認為：首先，國家行為是可以評判的，但評判的標準只能是國際法，包括一般國際法和特別國際法；其次，一國的法院未經(jīng)其他國家同意，不能就其他國家的行為作出裁判，即使是依據(jù)國際法作出裁判，因為平等者之間無管轄權(quán)；第三，就一國的國家行為對其他國家所造成的不利影響，只能通過國家間的爭端解決機制加以解決，而不能訴諸國內(nèi)司法程序，除非得到外國國家的同意?！癟HE

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BY

“FIRM”.”隨后，中國的S公司N銀行向俄羅斯買方出具了如下的GUARANTEE

LETTER：“我們，即S公司和N銀行，擔(dān)保在以下條件下，向（俄羅斯）公司支付

XXX萬美元，條件是：按買賣合同收到支付給S公司

XXX萬瑞士法郎后?！钡诎酥v

國際經(jīng)濟條約制度國際經(jīng)濟法是一個規(guī)則體系。體系內(nèi)的各項規(guī)則又依功能的不同而組織成不同的規(guī)則群。這樣的規(guī)則群可稱其為制度。從“行為”的角度來看，私人的行為主要是合同行為；國家的行為主要是對國際經(jīng)濟交往實施管理的行為，以及國家之間就國際經(jīng)濟交往的管理所進行協(xié)調(diào)的行為，所以，國際經(jīng)濟法律行為的基本類型為國際經(jīng)濟條約行為、國際經(jīng)濟管理行為和國際經(jīng)濟合同行為。相應(yīng)地，國際經(jīng)濟法律制度的主要內(nèi)容應(yīng)為：——國際經(jīng)濟條約制度——國際經(jīng)濟管理制度——國際經(jīng)濟合同制度從“關(guān)系”的角度來看，國際經(jīng)濟法所調(diào)整的關(guān)系包括：——國家之間的關(guān)系——國家與私人之間的關(guān)系，和——私人之間的關(guān)系相對應(yīng)，國際經(jīng)濟法的基本制度應(yīng)主要包括國際經(jīng)濟條約制度、國際經(jīng)濟管理制度和國際經(jīng)濟合同制度。本講內(nèi)容一、條約一般制度二、國際經(jīng)濟條約的特點三、國際經(jīng)濟條約在締約國內(nèi)的效力一、條約一般制度盡管國際條約的歷史可以說與國際法的歷史一樣久遠，但直至本世紀60年代《維也納條約法公約》通過之前，國際條約法仍處于習(xí)慣法時代?！毒S也納條約法公約》的制訂和生效，使得國際條約法從習(xí)慣法演變?yōu)橹贫ǚ?，使得國際條約制度的內(nèi)容明確而肯定。關(guān)于國際條約的締結(jié)任何國家都有權(quán)在不違背國際強行法的前提下，同其他國家談判、簽訂條約。國家的締約權(quán)須由國家的代表予以行使。一國承受某一國際條約約束須基于該國特定的意思表示。這種意思表示可表現(xiàn)為：簽署、交換構(gòu)成條約之文書、批準、接受、贊同或加入、或任何其他同意之方式。一國在簽署、批準、接受、贊同或加入條約時，可就條約的某些規(guī)定作出保留。關(guān)于國際條約的效力“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行”，而且，“一當事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”。一項條約可能因為違反國際法強行規(guī)范或其他原因而不具法律效力；在另外一些情況下，締約一方可基于某種事實而撤銷其承受某一條約約束的同意?！俺龡l約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土?！薄皸l約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利?！薄俺龡l約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，關(guān)于條約對一當事國生效之日以前所發(fā)生之任何行為或事實或以不存在之任何情勢，條約之規(guī)定不對該當事國發(fā)生拘束力?！眹H法強行的確定對傳統(tǒng)條約制度的影響強行法是指其所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)具有絕對肯定性質(zhì)，不允許法律關(guān)系的參加者相互協(xié)議或任何一方任意予以伸縮或變異的法律規(guī)范。在國際法領(lǐng)域中，關(guān)于強行法的理論一向是欠發(fā)達的。1969年的《維也納條約法公約》第一次明文確定了國際法中強行法的存在：“就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律?！庇纱?，該公約便將國際法規(guī)范劃分為一般國際法規(guī)范和具有強行法性質(zhì)的規(guī)范，后一類規(guī)范在效力上高于前一類規(guī)范而構(gòu)成高一級的國際法規(guī)范。國際強行法的確立對自由同意原則的沖擊。首先，強行法規(guī)范不一定都是某一個國家所意欲遵守的規(guī)范，但是它必須遵守；其次，國家在締結(jié)條約時，其內(nèi)容不得與強行法規(guī)范相抵觸，國家不能“自由”到違背現(xiàn)行強行法規(guī)范的地步；再次，遇有一個新的強行法規(guī)范出現(xiàn)時，國家間原有的條約與之相抵觸者即歸于無效，盡管這個條約表達了締約國的真實同意。國際強行法的確立對傳統(tǒng)的條約效力不及于第三國原則的沖擊：包含國際法強行規(guī)范的條約當然地為第三國施加義務(wù)或賦予權(quán)利。因為強行法的適用范圍是整個國際社會，所以一個國家不能以其沒有參加某一條約而作為其排除適用該條約所包含的強行法規(guī)范的理由。國際強行法的確立對傳統(tǒng)的特殊法優(yōu)于普通法原則的沖擊：在國際法領(lǐng)域中，只要承認有特殊法，就應(yīng)該承認特殊法對普通法的限制。但是，在國際法中確立了強行法概念后，這一原則顯然也受到了限制，即國家不能以它們相互間的協(xié)議排除國際法強制規(guī)律的適用。國際強行法的確立對傳統(tǒng)的非多數(shù)裁決原則的沖擊：在國內(nèi)立法上，通常采取多數(shù)裁決原則，但在國際立法上，這一原則歷來不被人們所承認。國家本身即是國際法規(guī)范的制訂者，非經(jīng)其明示或默示的同意，無論是條約創(chuàng)設(shè)的規(guī)范還是國際習(xí)慣所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范都不能對其產(chǎn)生拘束效力。但現(xiàn)已出現(xiàn)了對承認某一強制規(guī)律的國家的數(shù)量上的要求。前面已經(jīng)談到，強制規(guī)律的確立并不需要全體國家的承認，但它需要一個“很大多數(shù)”的國家的承認，這是它能否成

立的一個條件。因此，當一定多數(shù)的國家承認某一國際法

強制規(guī)律確已存在時，少數(shù)國家就必須認可該項規(guī)律的強

行法性質(zhì)。強行法的本質(zhì)強行法仍然是國際社會上的一種國家間的協(xié)調(diào)意志。強行法也是根據(jù)國家間的協(xié)議產(chǎn)生的，而不是國家意志之外的一種獨立之物。國際法是國際交往的產(chǎn)物。國家間的關(guān)系越密切，國際法及各個國家的活動與整個國際社會的利害

關(guān)系就越密切，國際法規(guī)范就越需要完善化。同

國內(nèi)法一樣，國際法也需要若干基本準則為其立

足的基點。二、國際經(jīng)濟條約的特點硬約束與軟約束國家規(guī)范與私人規(guī)范對第三方的影響國際經(jīng)濟條約對成員國既有硬約束也有軟約束盡管每一項國際條約對其成員的約束都可能存在一定的彈性，但從總體上看，一般的國際條約的約束力通常都是較為確定

的，而相比之下，國際經(jīng)濟條約卻經(jīng)常存在著“軟約束”的

情況。所謂“軟約束”對于國家來說，主要是指相當數(shù)量的例外條款的存在，從而使得締約國在許多情況下可以免受條約的約束。國際經(jīng)濟條約在約束效力方面的這種特殊性顯然值得注意和研究。為國家創(chuàng)設(shè)規(guī)范的條約

和為私人創(chuàng)設(shè)規(guī)范的條約從歷史上看，國際條約主要以國家之間的政治、軍事、外交關(guān)系作為調(diào)整對象，因此，國際條約意在設(shè)立國家的行為規(guī)范而很少涉及私人的行為；國際經(jīng)濟條約所要調(diào)整的是國際經(jīng)濟關(guān)系，國際經(jīng)濟關(guān)系要以國際商業(yè)行為為基礎(chǔ)，國際商業(yè)行為主要是私人的行為，因此，國際經(jīng)濟條約就需要為私人的行為設(shè)立規(guī)范。為私人的行為創(chuàng)設(shè)規(guī)范的條約和涉及私人的行為的條約是兩個不同的概念。以私人的行為作為約束對象的國際經(jīng)濟條約，首先也必須從程序方面為國家創(chuàng)設(shè)規(guī)范。條約約束私人的“聯(lián)結(jié)點”國際經(jīng)濟條約對締約國的私人發(fā)生效力是因為私人與締約國之間存在著某種特定的聯(lián)系，即兩者之間存在著某種聯(lián)結(jié)因素。這種聯(lián)結(jié)因素主要有兩類：一是國籍，二是所在地。有些國際經(jīng)濟條約為了擴大其適用范圍，會規(guī)定多項聯(lián)結(jié)因素，只要私人通過任一聯(lián)結(jié)因素而與締約國相關(guān)，條約所設(shè)立的規(guī)則便是適用的。如《聯(lián)合國1978年海上貨物運輸公約》第二條規(guī)定：“本公約的各項規(guī)定適用于兩個不同國家間的所有海上運輸合同，如果：(a) 海上運輸合同所規(guī)定的裝貨港位于一個締約國內(nèi)，或(b)海上運輸合同所規(guī)定的卸貨港位于一個締約國內(nèi)，

或(c)海上運輸合同所規(guī)定的備選卸貨港之一為實際卸貨港，并且該港位于一個締約國內(nèi)，或(d)提單或證明海上運輸合同的其他單證是在一個締約國內(nèi)簽發(fā)的，或(e)提單或證明海上運輸合同的其他單證規(guī)定，本公約各項規(guī)定或?qū)嵭斜竟s的任何國家的立法應(yīng)約束該合同?！眹H經(jīng)濟條約對第三國也可產(chǎn)生一定的效力一項國際經(jīng)濟條約對非締約國的利益產(chǎn)生影響是經(jīng)常性的現(xiàn)象，但在并不表明條約的當事國可以不經(jīng)第三國同意而為其創(chuàng)設(shè)權(quán)利或（和）義務(wù)。一項條約的非締約國可能由于該項條約的締結(jié)而獲得的權(quán)利，例如，甲乙兩國所締結(jié)的關(guān)于關(guān)稅減讓的條約會使丙國的出口商品也取得按照新的、較低的稅率繳納關(guān)稅的待遇。若干國家可以通過條約而創(chuàng)設(shè)一個及于各成員國全部領(lǐng)土的自由貿(mào)易區(qū)、關(guān)稅同盟或統(tǒng)一市場。這一條約將使得非締約國在關(guān)稅待遇等方面無法

享受到與締約國同等的待遇。若干國家之間可能會通過條約而共同限制向特定國家（目標國）出口特定的技術(shù)。這一條約顯然對目標國的利益帶來消極影響，但這并不能說明一項條約未經(jīng)第三國同意而對其施加義務(wù)，或損害其權(quán)利。國際經(jīng)濟條約對第三國的私人也可產(chǎn)生一定的效力國際經(jīng)濟條約不僅可以通過締約國將效力傳遞給私人，還可以通過非締約國的私人的選擇而對其適用。私人參加國際經(jīng)濟活動，通常要與其他的私人結(jié)成合同關(guān)系。對于支配合同關(guān)系的準據(jù)法，各國通常都允許合同關(guān)系的當

事人自行