中山大學(xué)法學(xué)院《817法學(xué)理論B卷》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2014年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2013年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2012年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2011年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2010年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2009年中山大學(xué)823法學(xué)理論B卷考研真題

2006年中山大學(xué)422法學(xué)理論基礎(chǔ)考研真題及詳解

2006年中山大學(xué)335法理學(xué)考研真題及詳解

2005年中山大學(xué)432法學(xué)理論基礎(chǔ)考研真題及詳解

2005年中山大學(xué)332法理學(xué)考研真題及詳解

2004年中山大學(xué)432法學(xué)理論基礎(chǔ)考研真題

2004年中山大學(xué)332法理學(xué)考研真題

2003年中山大學(xué)432法學(xué)理論基礎(chǔ)考研真題

2003年中山大學(xué)332法理學(xué)考研真題

2015年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2014年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2013年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2012年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2011年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2010年中山大學(xué)819法學(xué)理論B卷考研真題

2009年中山大學(xué)823法學(xué)理論B卷考研真題

2006年中山大學(xué)422法學(xué)理論基礎(chǔ)考研真題

及詳解

【法學(xué)理論基礎(chǔ)】

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1．明德慎罰

答：西周初期統(tǒng)治者以殷紂濫施酷刑為鑒，確立了德治理念，并作

為治國基本方針，進(jìn)而提出了“明德慎罰”的法律思想。明德是指倡導(dǎo)本

階級倫理道德，并用“忠”、“孝”等道德觀念教化灌輸百姓，使社會(huì)成員

的頭腦中形成預(yù)防犯罪的精神堤壩，有效地遏制犯罪。慎罰是指在適用

法律與實(shí)施刑罰時(shí)，保持克制與審慎。除不得不殺的重大罪犯外，一般

都可以寬緩處理。

2．程序自然法

答：程序自然法是美國當(dāng)代著名法學(xué)家和世俗的自然法學(xué)的主要代

表人物富勒在論證法律與道德的關(guān)系中提出的論斷。富勒認(rèn)為，真正的

法律離不開道德或必須具有“道德性”，這表現(xiàn)在實(shí)體上它必須追求正

義，在程序上必須符合公認(rèn)的道德原則。他把此稱之為法律的外在道德

（實(shí)體自然法）和內(nèi)在道德（程序自然法）。其中程序自然法涉及法律

的解釋和執(zhí)行方式問題，要求法律自身的制定和實(shí)施，以及其內(nèi)容和形

式必須符合道德的要求。

3．事斷以法

答：事斷以法是指任何事情都根據(jù)法律來裁判，最早來源于春秋戰(zhàn)

國時(shí)期的“法家”思想，強(qiáng)調(diào)法律的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，主張刑無

等級、法不阿貴，反對以私害法。

4．法律現(xiàn)實(shí)主義

答：法律現(xiàn)實(shí)主義（Legalrealism）又稱現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，是20世紀(jì)

上半期在美國興起的一支法學(xué)流派。其核心主張是，法律是人制定的，

因此受制于人的弱點(diǎn)、缺陷、不完美。霍姆斯被公認(rèn)為是美國法律現(xiàn)實(shí)

主義的先驅(qū)，其他的代表人物包括羅斯科·龐德、大法官本杰明·卡多佐

等。

法律現(xiàn)實(shí)主義的主要觀點(diǎn)有：相信法律的不確定性；采用跨學(xué)科的

方法來研究法律；相信法律工具主義，認(rèn)為法律應(yīng)該作為一種工具，以

實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)，平衡各種競爭的社會(huì)利益。法律現(xiàn)實(shí)主義對其他法律學(xué)

派產(chǎn)生了很深的影響，例如批判法律研究、女權(quán)主義法學(xué)等。

二、簡答題（每題l0分，共40分）

1．簡述漢初黃老之學(xué)的法律思想。

答：漢初黃老學(xué)派的法律思想及其在政治、法制實(shí)踐中的運(yùn)用，我

們可以從四個(gè)方面來加以闡述。

（1）無為而治，與民休息

西漢初期，君臣嚴(yán)厲批判了“專任刑罰”的法家思想，主張“無為而

治”、“與民休息”。劉邦死后，惠帝繼位，呂后稱制。在他們統(tǒng)治時(shí)

期，相繼重用崇尚黃老之學(xué)的曹參、陳平等為相，積極推行“黃老之

治”。文帝、景帝在位期間，繼續(xù)實(shí)行西漢建國以來“無為而治”、“與民

休息”的方針，“輕徭薄賦”、“平獄緩刑”，移風(fēng)易俗，以致“政寬人和”，

天下“富實(shí)”，出現(xiàn)了多年未見的繁榮景象，史稱“文景之治”。

（2）文武并用，“德刑相濟(jì)”

漢初封建統(tǒng)治者認(rèn)識到在崇尚和推行黃老“無為而治”的同時(shí)，還必

須兼采儒法各家的思想，以便有效地統(tǒng)治天下。西漢建國之初，陸賈經(jīng)

常在劉邦面前稱道《詩》、《書》，陸賈在《新語》一書中，論述了以

仁義德教治國的重要性。文帝在位期間，議論務(wù)在寬厚，“專務(wù)以德化

民”，“興于禮義”。

（3）“罰不患薄”，約法省刑

陸賈總結(jié)了秦亡的教訓(xùn)，極力勸諫劉邦：“設(shè)刑者不厭輕”，“行罰

者不患薄”，惠帝、呂后繼承了“約法省刑”的傳統(tǒng)，“刑罰罕用”并進(jìn)一

步采取了一些省刑除苛的措施。特別是文帝，他曾獲得“幾致刑措”的好

評。

（4）“輕徭薄賦”，“以粟為賞罰”

西漢建國初年，劉邦先后頒布了“以有功勞行田宅”和“復(fù)從軍吏

卒”的法令。陸賈曾極力向劉邦建議“稀力役而省貢獻(xiàn)”。惠帝、呂后時(shí)

期，“天下晏然”，“民眾稼穡，衣食滋殖”。貿(mào)誼主張“以民為本”，并向

文帝建議“輕賦少事，以佐百姓之急”。文景時(shí)期確實(shí)采取了一系列“勸

趣農(nóng)?！?、“輕徭薄賦”的措施?？偟恼f來，漢初實(shí)行“輕徭薄賦”等政

策，取得了較好的效果。

綜上所述，西漢初期統(tǒng)治者從總結(jié)秦亡的教訓(xùn)出發(fā)．嚴(yán)厲批判了秦

朝“專任刑罰”等法家思想，轉(zhuǎn)而采取黃老學(xué)說作為治國的指導(dǎo)思想，約

法省刑，輕徭薄賦等措施，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速得到恢復(fù)和發(fā)展，社會(huì)矛盾

有所緩和。

2．簡述羅爾斯的程序正義理論。

答：（1）程序正義的概念

程序正義，顧名思義即活動(dòng)過程的正義問題。

（2）羅爾斯程序正義理論的具體內(nèi)容

①完善的程序正義，它有兩個(gè)特征：

a．對什么是公平的分配有一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)脫離隨后要進(jìn)行

的程序來確定并先于它的標(biāo)準(zhǔn)。

b．設(shè)計(jì)一種保證達(dá)到預(yù)期結(jié)果的程序是有可能的。（其典型的例

子是切蛋糕。如果我們忽略技術(shù)上困難的話，可以設(shè)計(jì)這樣一個(gè)程序

——切蛋糕者最后拿蛋糕。這樣就能保證蛋糕分配的公平。）

②不完善的程序正義，即有衡量結(jié)果是否公正的標(biāo)準(zhǔn)，但它無論如

何也不可能保障不出現(xiàn)差錯(cuò)。

③純粹的程序正義，它只存在程序自身的正義問題，無所謂結(jié)果的

公平與否問題。“純粹的程序正義的一個(gè)明顯特征是：決定正當(dāng)結(jié)果的

程序必須實(shí)際地被執(zhí)行，因?yàn)樵谶@種情形中沒有任何獨(dú)立的、參照它可

知道一個(gè)確定的結(jié)果是否正義的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

3．簡述晚清的禮教派與法理派之爭。

答：（1）“禮法”之爭的概述

“禮法之爭”是指保守的“禮教派”和革新的“法理派”圍繞修律的基本精

神和具體制度進(jìn)行的爭論。維護(hù)傳統(tǒng)禮教精神，主張法律應(yīng)與禮教結(jié)合

的稱為禮教派，以張之洞、勞乃宣為代表；主張近代法制精神，法律應(yīng)

與傳統(tǒng)的禮教相分離的稱為法理派，以沈家本為代表。因他們爭論的問

題主要是禮法關(guān)系，所以中國法律史學(xué)者稱這場爭論為“禮法之爭”。

（2）關(guān)于“法理”派與“禮教”派

禮教派和法理派代表兩種不同的法律思想。前者是封建法律思想，

以維護(hù)君主專制和宗法家族制度為主旨，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)整個(gè)封建制度的

目的。后者是資產(chǎn)階級思想，以維護(hù)人權(quán)為號召，強(qiáng)調(diào)以個(gè)人本位的國

家利益高于家族利益，從而維護(hù)資本主義所有制。

（3）“法理”派與“禮教”派論爭的焦點(diǎn)

①義理倫常諸條應(yīng)不應(yīng)寫入刑律：禮教派認(rèn)為義理倫常作為中國幾

千年的統(tǒng)治的根基，在修律的時(shí)候應(yīng)該規(guī)定在刑律當(dāng)中；而法理派認(rèn)

為．義理倫常作為一種道德規(guī)范，與強(qiáng)制性的法律有很大的區(qū)別，可以

作為習(xí)慣法調(diào)整人們的行為，但不應(yīng)規(guī)定在刑律當(dāng)中。

②圍繞“犯奸”、“子孫違犯教令”的論爭：

a．圍繞“犯奸”的論爭

禮教派認(rèn)為對“犯奸”的規(guī)定不用修改，但法理派認(rèn)為無夫奸縱然不

作專條列入正文，也必須改動(dòng)正文中有夫奸條款的字眼，刪去“有夫之

婦”字樣，改為籠統(tǒng)的“和奸”。

b．圍繞“子孫違犯教令”的論爭

禮教派認(rèn)為，子孫違犯教令，舊律規(guī)定處以杖刑。屢次觸犯，尊長

呈請發(fā)遣者，將其發(fā)遣。發(fā)遣后，祖父母、父母呈請將其釋放回來，也

有放回的成案。而法理派認(rèn)為法律中應(yīng)該明文規(guī)定刑責(zé)自負(fù)，同時(shí)對于

犯罪人如何處罰應(yīng)該由法院來獨(dú)立裁決。

（4）“國家主義”與“家族主義”的對立

法理派主張?jiān)诹⒎〞r(shí)采取國家主義，換言之，也就是要以資產(chǎn)階級

法制的原理原則而不以封建的禮教原則來立法。而禮教派則主張家族主

義，認(rèn)為中國的法制還是要維護(hù)封建家族的統(tǒng)治和增強(qiáng)家族在處理社會(huì)

糾紛中的作用。

4．簡述佩雷爾曼的新修辭學(xué)法律理論。

答：佩雷爾曼宣稱，新修辭學(xué)（NewRhetoric）是一門實(shí)用學(xué)科，

它的目的是想通過語言（或文字）對聽眾（或讀者）進(jìn)行說服的一種活

動(dòng)。新修辭學(xué)僅僅是一種說服人的手段或提出問題的技術(shù)。新修辭學(xué)增

加了辯論技術(shù)，新修辭學(xué)是一門辯論學(xué)，它通過對話、辯論來說服聽眾

（或讀者），盡可能地使他們相信自己提出的命題，在持有各種不同意

見的公眾中爭取最大限度的支持。

（1）正義論

對正義概念的分析是佩雷爾曼的新修辭學(xué)應(yīng)用在包括法學(xué)在內(nèi)的一

些學(xué)科中的一個(gè)重要體現(xiàn)。他認(rèn)為，正義是人類最寶貴的價(jià)值；在一個(gè)

多元的世界中，必然存在著無數(shù)不同的正義概念。作為對話和辯論的技

術(shù)，新修辭學(xué)需要澄清人們在正義問題上的爭論，找出其中的共同思想

和必然存在的分歧。

（2）法律和邏輯

佩雷爾曼的新修辭學(xué)法律思想的主要部分是關(guān)于法律與邏輯的關(guān)系

問題，其中包括他對法律與形式邏輯關(guān)系的傳統(tǒng)學(xué)說的批判，以及對法

律和他所稱的法律邏輯（實(shí)質(zhì)上就是新修辭學(xué)）之間關(guān)系的闡述。

①他聲稱，法律與新修辭學(xué)的關(guān)系是極為密切的。他認(rèn)為，研究法

律與邏輯的關(guān)系，首先應(yīng)回顧一下法律思想的變化。這種變化導(dǎo)致法律

和邏輯的關(guān)系以至邏輯本身概念的改變。

②他又指出，由于運(yùn)用這種法律邏輯的智力手段，法官就為法律帶

來了正義、衡平、社會(huì)效果等價(jià)值。當(dāng)然，這些價(jià)值并不是法官主觀武

斷地決定的，法官受到他的“聽眾”——即社會(huì)認(rèn)為是“合理的”、“可接

受的”這種信念的強(qiáng)烈影響。法官應(yīng)說明法律，但應(yīng)在符合社會(huì)感受的

方式下采說明。

③正義、衡平、社會(huì)效果這些價(jià)值也為法律帶來一定程度的不穩(wěn)定

性。所以法官在因正義而背離公認(rèn)的前例時(shí)，也應(yīng)注意在這種正義的結(jié)

果和法律穩(wěn)定性之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，法律穩(wěn)定性本身也是法律的一個(gè)

重要目的。

④法律基本上是關(guān)于各種價(jià)值的討論，所有其他都是技術(shù)問題。這

種新的法律思想促使人們注意法學(xué)家的技術(shù)，即法律邏輯，學(xué)習(xí)他們怎

樣提出各種價(jià)值的根據(jù)，怎樣實(shí)現(xiàn)平衡，怎樣達(dá)到各種價(jià)值的綜合。

以上是佩雷爾曼的新修辭學(xué)法律思想的基本內(nèi)容。從中我們可以了

解70年代西方法律哲學(xué)動(dòng)向的一個(gè)側(cè)面，特別是以語言、符號為特征的

現(xiàn)代哲學(xué)思潮如何滲入法學(xué)。

三、論述題（每題45分，共90分）

1．試論從三代神權(quán)法到道德法的思想演變。

答：中國的神權(quán)法思想，形成于夏代，極盛于殷商，動(dòng)搖于西周。

神權(quán)法思想是夏商西周三代統(tǒng)治合法性的根據(jù)。

（1）后人把神權(quán)法思想的萌芽定位在了夏代。

“有夏服天命”，夏代的統(tǒng)治者認(rèn)為統(tǒng)治權(quán)是秉承上帝或皇天的意志

而獲得。如果不服從統(tǒng)治秩序，統(tǒng)治者可以代表天進(jìn)行天罰。但夏代的

統(tǒng)治者沒有回答，為什么他們可以獲得天命，只是在既有的掌握統(tǒng)治權(quán)

的基礎(chǔ)上，為使其統(tǒng)治獲得令人信服的合法性，而宣布自己是服天命。

當(dāng)然如果追根溯源，夏代統(tǒng)治者的權(quán)力，可能是來自于信任、才能和武

力，但是這些因素，歸根結(jié)底，無法為其統(tǒng)治賦予普遍性的、權(quán)威性的

合法根據(jù)。

（2）殷商時(shí)期，神權(quán)法思想發(fā)展得完備而系統(tǒng)。

商代神權(quán)法思想回答了一個(gè)重要問題，即為什么統(tǒng)治者會(huì)承受天

命，答案是統(tǒng)治者的祖先與上帝的關(guān)系密切，甚至是具有血緣關(guān)系，這

樣祖先神與上帝神的融合，為商王獨(dú)享天命，提供了權(quán)威性的理由。在

制度上，也發(fā)展出了保障這種獨(dú)占性的制度，如聆聽天意的祭天儀式，

只能由商王一個(gè)人進(jìn)行，然后由商王告知于臣民大眾，這是一個(gè)非常有

效的維護(hù)商王秉承天命的制度，也是一個(gè)有效的把商王的意志轉(zhuǎn)化為上

帝意志從而獲得神圣權(quán)威性和普遍服從性的制度。鑒于其有效性，后來

就由西周繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大了。

（3）周取代商，對神權(quán)法思想是一個(gè)打擊，是現(xiàn)實(shí)對觀念某一

個(gè)方面的粉碎，但即使如此，神權(quán)法思想在新的現(xiàn)實(shí)之下，卻在發(fā)展

了。這就是西周以德配天的君權(quán)神授說。

①以德配天從理論上解決了周取代商的難題，即主張一種新的

觀念，皇天無親，唯德是輔。認(rèn)為天授予天命的根據(jù)，不是殷商所主張

的血緣關(guān)系，而是承受天命者的德行。德行者，保民也。這樣把天命和

人事聯(lián)系起來，在統(tǒng)治正當(dāng)性的神性因素里納入了世俗因素，甚至這個(gè)

世俗因素即保民、愛民的德，在統(tǒng)治權(quán)的歸屬上，更具有決定性。這是

一個(gè)巨大的進(jìn)步，以德配天所確立的統(tǒng)治正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，是在于

德政，而天命是對這個(gè)根據(jù)的認(rèn)可，反倒是具有了形式的意味從而退居

其后。

②以德配天在統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系上建立一個(gè)保護(hù)與服從的關(guān)

系，被統(tǒng)治者的服從來源于統(tǒng)治者的德行，否則，就是缺乏天命，就可

以不服從。這固然是神權(quán)法思想的一個(gè)發(fā)展，也是神權(quán)法思想作為強(qiáng)有

力的意識形態(tài)走向末路的開端。

③以德配天也開啟了神權(quán)政治走向世俗政治的通路。神權(quán)政治的特

點(diǎn)是把統(tǒng)治者個(gè)人與神做直接的密切的聯(lián)系，可以是血緣上聯(lián)系，也可

以是智識上的聯(lián)系，從而突出統(tǒng)治者的神圣的至高無上。而世俗政治，

是把統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者直接相聯(lián)系，二者之間是保護(hù)和服從的關(guān)系，是

政治權(quán)力服務(wù)于民眾福祉的關(guān)系。

④以德配天也昭示了后來幾千年中國朝代的變遷，數(shù)朝的興起沉

落，莫不以失德于民和有德于民為原由和號召。從這個(gè)意義上看，西周

之后的諸國政治，從其意識形態(tài)觀察，是含有以民為本的元素的，只是

由于制度本身再加上其他觀念的桎梏，德治理念所產(chǎn)生的實(shí)際效果，只

得這個(gè)觀念所宣揚(yáng)的部分甚至毫厘，而且也是只在盛世，才被人看到。

⑤西周禮的核心原則，是親親，尊尊，長長和男女有別。這些基本

原則，既對受規(guī)范對象的日常生活即家族生活進(jìn)行規(guī)范和約束，另一方

面，也超逸出家族生活范疇之外，在更高的社會(huì)政治生活層面直接發(fā)揮

作用。西周正統(tǒng)政治法律思想即意識形態(tài)對后世的影響，綿遠(yuǎn)而流長，

非限于周一朝一代，其重大者，有如下幾個(gè)方面：

a．以德配天的神權(quán)法思想，貫穿西周以降的中國古代社會(huì)。

以德配天為中國古代社會(huì)的政治開啟了從神權(quán)通向世俗的通路。政

治統(tǒng)治的正當(dāng)性最終奠定于人事，即保民和愛民，其成熟形態(tài)為仁政思

想。以德配天也為中國朝代的更迭伸張了合理性，幾千年中國古代社會(huì)

的綿延，人們對朝代更迭的認(rèn)同，如果講緣起于以德配天，也許也不為

過。

b．以宗法等級制度為核心的禮的思想，成為中國古代社會(huì)正統(tǒng)統(tǒng)

治思想的核心。

當(dāng)然在其后的時(shí)代，禮的適用范圍和功能發(fā)生移轉(zhuǎn)，從西周之時(shí)主

要作為政治權(quán)力分配功能的原則，到漢代以后轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)生活層面秩序

塑造和維持的機(jī)制，但禮的基本原則，親親、尊尊、長長和男女有別，

并未發(fā)生改變，反而得到鞏固和強(qiáng)化。

c．西周意識形態(tài)奠定中國古代社會(huì)意識形態(tài)的基本格局。

周朝的意識形態(tài)兩大支柱：

一是神權(quán)法思想，倡明君權(quán)神授，倡明賢德之人可以取代不賢之

人，這是一個(gè)非常革命的思想，也是一個(gè)充滿內(nèi)在危機(jī)和憂患的思想。

二是禮制思想，禮塑造了統(tǒng)治階級所期待的社會(huì)等級秩序并維系

之。無論是君權(quán)神授還是禮，都內(nèi)化為中國古代社會(huì)正統(tǒng)政治法律思想

的核心內(nèi)容。但中國古代社會(huì)大一統(tǒng)的意識形態(tài)基本格局的奠定，追根

溯源，是在周朝。

2．試論德沃金的“法官自由裁量”理論。

答：就法官自由裁量權(quán)的歷史發(fā)展過程來看，支持和反對兩種對立

觀點(diǎn)一直伴隨其演變。其中，奧斯丁和哈特可以說是法官自由裁量權(quán)中

的折衷派，在他們的實(shí)證法觀念中，始終為自由裁量權(quán)留下一個(gè)缺口，

而德沃金正是通過揭批以哈特為代表的法律實(shí)證主義規(guī)則模式及其司法

自由裁量權(quán)主張，發(fā)展出其獨(dú)特的司法自由裁量權(quán)理論。

（1）德沃金對自由裁量權(quán)概念的分析

①我們是在非常弱的意義上使用自由裁量權(quán)，其目的只是說為了某

種理由，官員們不能機(jī)械地適用其必須適用的標(biāo)準(zhǔn)，而要求使用判斷。

例如，民法中的“合理注意”、“情勢變更”等原則的適用，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的概

括性，法官不能機(jī)械的適用，而必須使用判斷，才能作出正確的判決。

②我們在另一種弱的意義上使用，其目的只是說某些官員有權(quán)作出

最終決定，其他任何官員無權(quán)監(jiān)督或撤銷。例如，英美法系中的陪審團(tuán)

對法律事實(shí)作出的決定是對這種層面上內(nèi)涵的最佳詮釋。

③我們是在強(qiáng)烈意義上使用，在某些問題上官員不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他

確定的準(zhǔn)則的約束。例如，法官撇開法律的規(guī)定而根據(jù)自己的想法和理

念進(jìn)行“法官造法”的活動(dòng)。

④在他看來，前兩種弱意義上的自由裁量權(quán)嚴(yán)格地說算不上自由裁

量權(quán)，毋寧說是“法官的義務(wù)”或“司法責(zé)任”，而強(qiáng)烈意義上的自由裁量

權(quán)已經(jīng)超出了法官義務(wù)或司法責(zé)任的限度。由此認(rèn)為法官不應(yīng)擔(dān)任立法

者的角色，更不應(yīng)該在沒有明確規(guī)則決定案件時(shí)訴諸自由裁量權(quán)。因?yàn)?/p>

在規(guī)則之外，事實(shí)上還存在著原則、政策等其他形式的法律。事實(shí)上，

這種司法裁判理論本身就是羅爾斯自由主義權(quán)力理論和道德哲學(xué)運(yùn)用在

美國法律和司法過程的產(chǎn)物。因此，德沃金司法裁量權(quán)理論還必須從權(quán)

利理論的角度進(jìn)行分析。

在權(quán)利理論中，德沃金系統(tǒng)地闡釋了平等的概念，將其應(yīng)用到法律

領(lǐng)域，揭示出司法過程中存在法官的道德判斷，這構(gòu)成司法裁量觀點(diǎn)的

重要理論支撐。20世紀(jì)80年代以來，德沃金又將解釋學(xué)引入到司法過

程，提倡一種創(chuàng)造性的法律解釋理論，以求得法官在“整體性的法

律”中，依照社會(huì)的政治道德原則，發(fā)現(xiàn)案件當(dāng)事人的權(quán)利，獲得令人

滿意的正確法律答案。因此，德沃金的理論不僅說明了法官實(shí)際是如何

判決案件，而且主張法官應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行判決。由此試圖克服傳統(tǒng)法理學(xué)

始終無法避免的法官自由裁量的理論難題。

（2）原則模式與司法自由裁量權(quán)

①德沃金在批判實(shí)證主義法學(xué)理論過程中提出“規(guī)則——政策——

原則”模式，并且在承認(rèn)規(guī)則具有最直接和最廣泛意義的前提下，突出

強(qiáng)調(diào)法律原則，“乃是為了……彌合法律理論大廈上出現(xiàn)的裂縫，保證

法的完整性和自主性，鞏固司法權(quán)與立法權(quán)相對分離的憲政傳統(tǒng)，捍衛(wèi)

法的公平、正義價(jià)值。”

②德沃金是這樣定義原則的：“我把這樣的一個(gè)準(zhǔn)則稱為一個(gè)‘原

則’，它應(yīng)該得到遵守并不是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或保護(hù)被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)

濟(jì)、政治或社會(huì)形式，而是因?yàn)樗枪?、正義的要求，或者是其它道

德層面的要求?！?/p>

③德沃金認(rèn)為原則就是法官在處理案件中適用的標(biāo)準(zhǔn)，它不是由立

法創(chuàng)造的，它有時(shí)表現(xiàn)在法規(guī)的序言中，有時(shí)表現(xiàn)在法院的判決書中，

有時(shí)候則沒有明確的陳述而是從法律、判決或憲法及人們的道德直覺中

推導(dǎo)出來，它最終來源于社會(huì)的政治道德原則。

（3）權(quán)利論與司法自由裁量權(quán)

權(quán)利一直是法學(xué)的核心問題，“在建構(gòu)法律原則以及反映我們的道

德原則的過程中，我們創(chuàng)造了權(quán)利。權(quán)利即是來源于政治道德原則的法

律原則?！眰€(gè)人權(quán)利是德沃金原則理論的核心觀點(diǎn)，也是其他各原則的

基礎(chǔ)和得以確立的前提?！胺ü賯冇脕斫忉屗麄儗ο壤评淼哪欠N人們

熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原則的概念，本身

只是權(quán)利命題的形而上學(xué)的陳述。”因此，前文闡述的原則與司法自由

裁量權(quán)的關(guān)系還只是表面的、膚淺的。

①德沃金批判法律實(shí)證主義引出自己的權(quán)利理論，認(rèn)為人具有政治

權(quán)利是歷史和道德的產(chǎn)物，司法判決是為了實(shí)施這種政治權(quán)利。這種權(quán)

利不是因?yàn)槌晌姆ㄝd明而有的，也不是法官判決中產(chǎn)生的。然而，并非

所有的自由主義都重視個(gè)人權(quán)利，例如，追隨邊沁的法律實(shí)用主義者拒

絕談?wù)摍?quán)利，認(rèn)為權(quán)利是“踩著高蹺的胡話”。他們相信法律制度只應(yīng)該

服務(wù)于人們的福利，沒有別的。但德沃金的自由主義則是建筑在個(gè)人權(quán)

利是戰(zhàn)勝普遍福利的“王牌”這一概念基礎(chǔ)上的，這也構(gòu)成其司法自由裁

量權(quán)理論強(qiáng)有力的理論支撐。

②同康德一樣，德沃金將一個(gè)特殊的權(quán)利作為正義和自由主義的政

治道德構(gòu)成要素之根本。這一權(quán)利就是每一個(gè)人都應(yīng)得到政府同等對待

的權(quán)利——在社會(huì)政治制度的設(shè)計(jì)和管理中表現(xiàn)出對每一個(gè)人的平等關(guān)

懷和尊重。盡管這樣一個(gè)權(quán)利從直覺上來看具有吸引力，但是政府平等

地對待他的公民意味著什么仍是一個(gè)未解決的問題。

③德沃金在回顧自己學(xué)術(shù)活動(dòng)時(shí)曾說明：“我則試圖證明，經(jīng)濟(jì)平

等和傳統(tǒng)的個(gè)人權(quán)利都起源于獨(dú)立意義上的平等這一根本概念?！痹摾?/p>

論預(yù)設(shè)政治決定必須盡可能地獨(dú)立于任何對良好生活的特別觀念，或獨(dú)

立于任何一種特殊的關(guān)于生命價(jià)值的觀念，更為明確地說就是強(qiáng)調(diào)法律

的中立性。但是，現(xiàn)代美國社會(huì)民主中多數(shù)原則和個(gè)人權(quán)利之間客觀存

在的緊張沖突，妨礙了保證平等的持續(xù)努力，因?yàn)榇h制民主盡管許諾

平等代表，但在實(shí)踐中，少數(shù)服從多數(shù)的制度實(shí)踐經(jīng)常產(chǎn)生不平等的結(jié)

果。

④同樣，在司法審判實(shí)踐中，貫徹這種“平等”也并非一朝一夕之

事，需要健全完善包括制度層面和意識層面在內(nèi)的多重機(jī)制，這樣，必

須在政府的基本結(jié)構(gòu)中加上個(gè)人權(quán)利的結(jié)構(gòu)。保護(hù)個(gè)人權(quán)利不受民主的

多數(shù)權(quán)利的侵犯，正是使平等待遇的基本權(quán)利“更為完善”所必需的。這

種受到平等關(guān)懷和尊重的基本權(quán)利正是民主的合理性之所在。

德沃金的權(quán)利思想體現(xiàn)了對現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)問題的思考和回答，具有強(qiáng)

烈的現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)，這一思想又有幾分超脫，具有哲學(xué)意義。

（4）解釋論與司法自由裁量權(quán)

從權(quán)利命題到法律解釋是德沃金理論的一次重大轉(zhuǎn)變，一方面與解

釋學(xué)是當(dāng)時(shí)頗有影響的學(xué)術(shù)思潮有密切關(guān)系，另一方面，原則論存在缺

陷。

①德沃金認(rèn)為，法律不僅僅是由規(guī)則組成，而且也包含一系列的原

則、政策。對此，哈特提出質(zhì)疑，“原則是極度普遍、抽象的，因此我

無法相信在眾多可解釋得通的既有判例的原則中，有某一個(gè)特定原則能

夠被證明比其他原則更完美地解釋既有法律”，即無從判斷哪個(gè)原則更

有力地代表司法傳統(tǒng)，法官在處理案件時(shí)不是執(zhí)行法規(guī)，而是運(yùn)用自由

裁量權(quán)創(chuàng)造新的法律。哈特的質(zhì)疑令德沃金的原則論面臨困境。試想，

如果同一案件中可能存在若干適合的原則，等于承認(rèn)既有法律對該案無

明確規(guī)范，法官個(gè)性選擇的合法性得以建立。背離了德沃金的司法自由

裁量權(quán)理論。

②針對上述的意見，德沃金意識到必須有一套堅(jiān)實(shí)的理論來約束法

官的自由裁量，使其能本著認(rèn)真對待權(quán)利的態(tài)度，在法律框架內(nèi)判定疑

難案件?；诖?，德沃金在著作《法律帝國》中提出了兩大主張：建設(shè)

性的法闡釋模式和整體性法律觀。從整體性法律的思維范式出發(fā)、以建

構(gòu)性的闡釋方法為策略，嘗試建立無漏洞的法律體系，自然就沒有司法

自由裁量權(quán)的立足之地。

（5）對德沃金理論的評價(jià)

①德沃金的司法自由裁量權(quán)理論貫穿其法律思想始終。從批判哈特

的規(guī)則模式、否定強(qiáng)制意義上的自由裁量權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，在整體性法律的

思維范式的框架下，嘗試建立完美的法律體系；

②在審判實(shí)踐中，該理論力求排除法官任意性、尋找唯一正解，維

護(hù)司法體系的安定完整、實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立與司法公正；強(qiáng)調(diào)法律與道德的

密切聯(lián)系，將自由、平等和正義等抽象原則貫穿于法律理論和實(shí)踐中，

最終捍衛(wèi)個(gè)人權(quán)利，真正體現(xiàn)平等的尊重和平等的關(guān)懷。這種以人為本

的思維模式，將司法裁判從實(shí)證主義的桎梏中解放出來，產(chǎn)生廣泛而深

遠(yuǎn)的影響；

③盡管對于德氏“徹底回歸”的觀點(diǎn)并不完全認(rèn)同，然而批判的反思

與借鑒德沃金司法自由裁量權(quán)理論，結(jié)合我國具體的國情，改革和完善

現(xiàn)行制度，建立能動(dòng)、獨(dú)立的司法制度，建立對法官自由裁量權(quán)的科學(xué)

監(jiān)督機(jī)制，保障法官合理行使自由裁量權(quán)，對于今天法律制度的完善和

法制目標(biāo)的建設(shè)無疑具有重大意義。

2006年中山大學(xué)335法理學(xué)考研真題及詳解

考試科目：335法理學(xué)

一、名詞解釋（每題6分，共30分）

1．法的特征

答：（1）法的特征概述

法的特征是指法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的顯著特點(diǎn)，是法的本質(zhì)的外

化，是法的本質(zhì)屬性在現(xiàn)象上的體現(xiàn)。

（2）法的特征的具體內(nèi)容

我國法學(xué)界一般認(rèn)為，法的特征主要有四個(gè)方面：

①法是調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范。

②法是出自國家的社會(huì)規(guī)范。

③法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范。

④法是由國家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。

2．強(qiáng)行性規(guī)范

答：按照法律規(guī)范對人們行為的規(guī)定和限度的范圍、程序的不同，

可以將法律規(guī)范分為強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范是指規(guī)定的

內(nèi)容具有強(qiáng)制性質(zhì)，人們只能無條件地遵守，不能隨意加以更改的法律

規(guī)范。否則，其法律行為屬于無效。一般說，禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范

大都屬于強(qiáng)行性規(guī)范。

3．合法行為

答：合法行為可從廣義和狹義兩個(gè)角度去理解。

（1）廣義的合法行為，即法治意義上的合法行為，指不為法律所禁

止的一切行為。實(shí)際上就是法律寬容的、不加追究的行為。常言

道，“凡法律不禁止即為允許”，“法無明文規(guī)定不處罰”，上升為一項(xiàng)法

治原則，在刑法中就是“罪刑法定”。從這個(gè)意義上說，只要不是違法行

為，就是合法行為。

（2）狹義的合法行為，即法律調(diào)整意義上的合法行為。指主體在自

己意志支配下實(shí)施的，符合法律規(guī)范的，對社會(huì)有益或至少無害，從而

受法律保護(hù)的行為。法理學(xué)中所稱的合法行為一般是指狹義的合法行

為。

4．行為能力

答：行為能力是法律所確認(rèn)的，由法律關(guān)系主體以自己的意志、通

過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。

5．法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

答：對法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，法學(xué)界存在三要素說和二要素

說，前者認(rèn)為法律規(guī)則由假設(shè)、處理和制裁三部分構(gòu)成；后者認(rèn)為法律

規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式和法律后果兩部分。其中三要素說占主導(dǎo)地

位。

二、簡述（每題l5分，共60分）

1．法律解釋的規(guī)則。

答：（1）法律解釋的含義

法律解釋是指一定的人、組織以及國家機(jī)關(guān)對法律規(guī)范內(nèi)容所作的

必要的說明。法律解釋是法律實(shí)施中非常重要的工作，目的在于使人們

準(zhǔn)確理解法律規(guī)范的內(nèi)在要求，使法律的實(shí)施達(dá)到立法所預(yù)期的效果。

法律解釋的規(guī)則是解釋在進(jìn)行法律解釋時(shí)為了達(dá)到解釋目標(biāo)所使用

的方法，大體上有文意解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋等等。

（2）文意解釋，也稱語法解釋、文法解釋或者文理解釋，是指從法

律條文所使用的語言的含義來說明法律規(guī)定的內(nèi)容。文意解釋根據(jù)解釋

的尺度不同又可以分為字面解釋、限制解釋和擴(kuò)張解釋。

①字面解釋是指嚴(yán)格按照法律條文的字面的通常含義解釋法律，既

不縮小也不擴(kuò)大字面含義，這是法律解釋中最常用的解釋方法。

②限制解釋是指在法律條文的字面含義顯然要比立法原意要廣的時(shí)

候，作出比字面含義為窄的解釋。

③擴(kuò)張解釋是指法律條文的字面含義顯然要比立法原意要窄時(shí)，作

出比字面含義為廣的解釋。

（3）歷史解釋，是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的

對比中了解有關(guān)法律的含義。

（4）體系解釋，也稱邏輯解釋或者系統(tǒng)解釋，具體是指將被解釋的

法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條和其他法條

的相互關(guān)系來解釋整個(gè)法律。

（5）目的解釋，是指從制定法律的目的來解釋法律，這里的目的既

可以是制定該法律時(shí)的立法目的，也可以是法律在當(dāng)前條件下所包含的

客觀目的；既可以是指整個(gè)法律的目的，也可以指個(gè)別法條個(gè)別制度的

目的。

以上這些方法，有時(shí)候也是綜合使用的，特別是在解釋一些有爭議

的法律問題中。但在有些情況下，解釋者往往需要按照一定的順序依次

使：用這些方法。文意解釋的方法是最先使用的一個(gè)基本方法；如果不

能取得滿意的解釋，解釋者還可以依次使用歷史解釋的方法、體系解釋

的方法和目的解釋的方法。其中目的解釋是用來解決解釋難題的最后方

法，具有特殊的意義。

2．國家監(jiān)督與社會(huì)監(jiān)督的區(qū)別與聯(lián)系。

答：（1）兩者的概念

①國家監(jiān)督就是國家機(jī)關(guān)對法律活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)督。在我國的法律監(jiān)

督體系中，國家監(jiān)督具有核心的地位。就其監(jiān)督主體不同而言，國家監(jiān)

督又可以分為權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督和檢

察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

②社會(huì)監(jiān)督是社會(huì)成員和社會(huì)組織對法律的制定和實(shí)施活動(dòng)的合法

性進(jìn)行的監(jiān)督。監(jiān)督的基本方式是提出建議、批評、檢舉、申訴和控告

等。根據(jù)監(jiān)督主體的不同，社會(huì)監(jiān)督可以劃分為群眾監(jiān)督、社會(huì)團(tuán)體監(jiān)

督和輿論監(jiān)督三種。

（2）兩者的聯(lián)系

社會(huì)監(jiān)督與國家監(jiān)督之間有著密切的聯(lián)系。這種聯(lián)系主要表現(xiàn)在兩

個(gè)方面：

①社會(huì)監(jiān)督和國家監(jiān)督互相傳遞信息，互相推動(dòng)，互相配合。

②社會(huì)監(jiān)督和國家監(jiān)督在一定條件下還可以互相轉(zhuǎn)化。社會(huì)監(jiān)督和

國家監(jiān)督既有密切的聯(lián)系，又有著本質(zhì)的不同。

（3）兩者的區(qū)別

①監(jiān)督的主體不同

國家監(jiān)督的主體主要是國家機(jī)關(guān)，包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判

機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)。

社會(huì)監(jiān)督的主體主要是社會(huì)成員和社會(huì)組織。

②監(jiān)督主體的權(quán)利、義務(wù)性質(zhì)不同

國家監(jiān)督主體的權(quán)利、義務(wù)由其自身的性質(zhì)所決定，社會(huì)監(jiān)督主體

的權(quán)利、義務(wù)性質(zhì)由憲法的一般原則以及相關(guān)的憲法性法律所決定的。

③監(jiān)督的法律后果不同

國家監(jiān)督具有強(qiáng)行力，能夠直接實(shí)現(xiàn)其相關(guān)的監(jiān)督效果。社會(huì)監(jiān)督

不具備法律的強(qiáng)制性和懲處性，因而要有效實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督，必須要借助其

他監(jiān)督主體的力量。

3．保證生態(tài)文明的法律制度的基本原則及其含義。

答：（1）生態(tài)文明的概述

生態(tài)文明是指人類作為主體在認(rèn)識自然和改造自然過程中所取得的

積極成果，它表現(xiàn)為人類能夠依據(jù)規(guī)律建立和保證與自然和諧的關(guān)系，

使人類在這種和諧的關(guān)系中存在和發(fā)展。

（2）生態(tài)文明法律制度的基本原則

生態(tài)文明的法律制度的基本原則，是生態(tài)法所確認(rèn)的或體現(xiàn)的、反

映生態(tài)法特征的、具有普遍指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。主要有：物種平等原

則、代際公平原則、生態(tài)優(yōu)先原則、預(yù)防為主原則、合理開發(fā)利用原

則、污染者付費(fèi)原則、公眾參與原則等。

①物種平等原則

物種平等原則是指地球生物圈內(nèi)的物種是平等的，它們享有生存的

權(quán)利，具有自身的內(nèi)在價(jià)值，人類只是地球生物圈大家族中的普通成

員，而非生物圈的主人，人類應(yīng)當(dāng)尊重其他生物生存、存在的權(quán)利。這

一原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是在生態(tài)社會(huì)中的種際公正。物種平等原則的倫理

學(xué)基礎(chǔ)是生物平等主義的倫理觀。

②代際公平原則

代際公平原則是指人類的不同世代之間應(yīng)公平地享有地球權(quán)利并承

擔(dān)地球義務(wù)的原則，或者稱之為世代間權(quán)原則。

③生態(tài)優(yōu)先原則

生態(tài)優(yōu)先原則是指在處理經(jīng)濟(jì)增長與生態(tài)保護(hù)關(guān)系問題上，確立生

態(tài)保護(hù)優(yōu)先的法律地位，作為指導(dǎo)調(diào)整生態(tài)社會(huì)關(guān)系的法律準(zhǔn)則。

③預(yù)防為主原則

預(yù)防為主原則是預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理原則的簡稱，該原

則的基本含義是：在生態(tài)保護(hù)工作中要把防止產(chǎn)生生態(tài)環(huán)境問題放在首

位，事先采取防范措施，防止在生產(chǎn)、生活等人類活動(dòng)中對生態(tài)環(huán)境、

自然資源造成污染、破壞，防止生態(tài)失調(diào)，做到防患于未然；對不可避

免的或已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境污染和生態(tài)破壞，應(yīng)采取積極措施進(jìn)行治理。

⑤合理開發(fā)利用原則

合理開發(fā)利用原則，是指人們在開發(fā)利用自然資源的過程中，要把

開發(fā)利用與保護(hù)結(jié)合起來，以達(dá)到自然資源的可持續(xù)利用的目的。

⑥污染者付費(fèi)、利用者補(bǔ)償原則

污染者付費(fèi)、利用者補(bǔ)償原則，是指對環(huán)境造成污染的單位和個(gè)

人，有責(zé)任對其污染源和被其污染的環(huán)境進(jìn)行治理；對自然資源進(jìn)行利

用或從中受益的人應(yīng)當(dāng)給予生態(tài)補(bǔ)償。

⑦公眾參與原則

公眾參與原則是指生態(tài)環(huán)境的保護(hù)和自然資源的合理開發(fā)利用必須

依靠社會(huì)公眾的廣泛參與，公眾有權(quán)參與解決生態(tài)問題的決策過程，參

與環(huán)境管理并對環(huán)境管理部門以及單位、個(gè)人與生態(tài)環(huán)境有關(guān)的行為進(jìn)

行監(jiān)督。

4．利益對法的決定作用。

答：（1）法的概念

法是以國家意志為表現(xiàn)形式來維護(hù)統(tǒng)治階級共同利益的工具，由統(tǒng)

治階級的“共同利益所決定的這種意志的表現(xiàn)，就是法律”。由是觀之，

法現(xiàn)象隸屬于上層建筑，它決定于以經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，

并以維護(hù)統(tǒng)治階級整體利益為主要內(nèi)容和目的，是社會(huì)利益現(xiàn)狀的體現(xiàn)

者和維持者。據(jù)此不難看出，在法和利益的辯證關(guān)系中，利益，尤其是

人們的物質(zhì)利益，處于決定性地位，而法是派生性的，馬克思為此提出

著名的“利益總是占法的上風(fēng)”的觀點(diǎn)。

（2）利益對法的決定性作用

①法是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的表現(xiàn)和反映。馬克思說過，法是“社會(huì)共同

的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”，法權(quán)關(guān)系“是一

種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系”，“無論是政治的立法或市民的立法，都

只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！狈▽娴姆从澈腕w現(xiàn)是通過

賦予人們的權(quán)利和義務(wù)來進(jìn)行的，其中權(quán)利是對主體自我利益的直接肯

定，而義務(wù)則是對他人、國家、社會(huì)利益的承認(rèn)和維護(hù)，權(quán)利是主體獲

取利益相對自由的手段，而義務(wù)則是保障權(quán)利主體獲取利益的約束手

段。

②利益的分化是法產(chǎn)生的根源和前提。法是由習(xí)慣演變而來的，而

且是在產(chǎn)品有了剩余，產(chǎn)品交換比較頻繁的社會(huì)時(shí)期才會(huì)出現(xiàn)法律。直

言之，原始社會(huì)沒有法律，法是階級社會(huì)的現(xiàn)象。因?yàn)樵谠忌鐣?huì)里，

人對人的依賴關(guān)系非常大，個(gè)人利益、他人利益、集體利益高度融合，

氏族習(xí)慣就成為全社會(huì)成員的共同要求和共同利益的黏合劑，人們內(nèi)在

地自發(fā)又自覺地遵從習(xí)慣這種無形的調(diào)控機(jī)制。

③統(tǒng)治階級的利益決定法的性質(zhì)，利益沖突、利益矛盾的解決方式

決定法的類型。法屬于上層建筑，上層建筑的性質(zhì)是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的性質(zhì)

決定的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系。而該生產(chǎn)關(guān)系正是以統(tǒng)

治階級的利益為主要內(nèi)容的，法所維護(hù)的統(tǒng)治階級性質(zhì)決定法的性質(zhì)。

④利益的變化、發(fā)展決定法的變化、發(fā)展。經(jīng)濟(jì)利益屬于經(jīng)濟(jì)基

礎(chǔ)，利益發(fā)生了變化，反映經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，屬于上層建筑的法必須與之

相適應(yīng)，相應(yīng)地發(fā)生變化?！傲⒎?quán)并不創(chuàng)立法律，它只揭示和表述法

律”。法律必須是現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的反映，制定法律必須以經(jīng)濟(jì)利益

現(xiàn)狀為依據(jù)，不能任意而為。

⑤利益高度同質(zhì)造成法的消亡。馬克思主義的法律消亡理論是與其

國家消亡理論緊密交融在一起的，因?yàn)閲液头稍诒举|(zhì)上是一致的，

都是維護(hù)統(tǒng)治階級利益的工具，法律以國家強(qiáng)制力作后盾，國家權(quán)力離

不開法律的支持，法律是國家機(jī)器的一部分。兩者不但共生互榮，都起

源、產(chǎn)生于利益尤其是階級利益的分化：而且共滅同衰，當(dāng)利益尤其是

階級利益對立消弭后達(dá)到高度一致、同質(zhì)時(shí)，國家和法要隨乏消亡。

三、論述題（每題30分，共60分）

1．聯(lián)系我國實(shí)際論述社會(huì)主義法律意識的培養(yǎng)對建設(shè)“社會(huì)主義法

治國家”的意義及法律意識的培養(yǎng)途徑。

答：（1）社會(huì)主義法律意識的培養(yǎng)對建設(shè)“社會(huì)主義法治國家”的

意義

①公民法律意識的提高對于法律的制定具有非常重要的作用

在推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中，必須首先進(jìn)行立法、然后才是守法、執(zhí)

法和司法的問題。從立法的動(dòng)因上來看，公民法律意識的成長才是促進(jìn)

立法的直接和重要的原因。當(dāng)公民想要實(shí)現(xiàn)某種愿望，或者需要維護(hù)某

種利益的時(shí)候，就想將自己的這種意識以法律的形式固定下來，于是就

促進(jìn)了法律的制定、補(bǔ)充、修改或廢止。在我國現(xiàn)階段，各項(xiàng)法律法規(guī)

的制定還不完善，還有許多的法律真空地帶，尤其是目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速

發(fā)展的情況下，新的社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)矛盾不斷出現(xiàn)，需要以法律的形式

加以規(guī)范和約束，需要有新的立法不斷出現(xiàn)，而公民法律意識的提高，

決定了立法工作的進(jìn)展。因此，必須加強(qiáng)公民法律意識的培養(yǎng)，才能促

進(jìn)我國立法工作有效展開，確保我國社會(huì)各項(xiàng)工作能夠及時(shí)納入法治的

軌道。

②培養(yǎng)公民法律意識對于法律適用具有非常重要的意義

中國是一個(gè)人口大國，享有執(zhí)法、司法權(quán)的人數(shù)相當(dāng)龐大。公務(wù)員

是公民的組成部分，而且是對社會(huì)具有強(qiáng)大影響力的組成部分，他們法

律意識的強(qiáng)弱直接決定著執(zhí)法和司法質(zhì)量的好壞。普通公民則是一切執(zhí)

法和司法活動(dòng)的承擔(dān)者，他們法律意識的提高，可以反作用于執(zhí)法活

動(dòng)，對執(zhí)法者起到促進(jìn)和監(jiān)督作用，從而提高執(zhí)法和司法的質(zhì)量。

③培養(yǎng)公民法律意識對于遵守法律具有非常重要的意義

要建設(shè)社會(huì)主義法治國家，不僅僅要依靠司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格執(zhí)法，更

重要的還是要全體公民的自覺守法。守法是社會(huì)主義法律最好的執(zhí)行方

式。而公民的守法水平與他們的法律意識有著直接的關(guān)系，通過開展普

法教育活動(dòng)來提高公民的法律意識是增強(qiáng)他們守法水平的重要措施。只

有公民的法律意識得到普遍提高，法律觀念得到增強(qiáng)，能夠?qū)Ψ傻膶?shí)

質(zhì)和內(nèi)容有一個(gè)正確的人認(rèn)識，才能使他們正確的對待法律，并且將遵

守法律變成自己的一種自覺行動(dòng)，從而形成以守法為榮的社會(huì)風(fēng)尚。

④培養(yǎng)公民法律意識對于監(jiān)督法律執(zhí)行具有非常重要的意義

人民群眾在監(jiān)督法律執(zhí)行的過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，只有做

到“違法必究”，才能維護(hù)法律的尊嚴(yán)，使人民產(chǎn)生對法律的敬畏。違法

必究的起點(diǎn)是在于把違法的行為和事例揭發(fā)出來，而每一起違法行為的

承受者都是相應(yīng)的人民群眾、所有人民群眾是對違法行為的第一感知

者。因此，只有不斷增強(qiáng)人民群眾的法律意識，才能提高人民群眾揭露

違法行為的自覺性和積極性，才能對違法分子形成強(qiáng)大的威懾力。

（2）法律意識的培養(yǎng)途徑

強(qiáng)化法律意識，首先要有現(xiàn)代法意識，克服法律虛無主義和法律工

具主義，樹立法律具有最高權(quán)威的觀念。其次，要加強(qiáng)宣傳教育，注重

在普法教育中提高法律意識。再次，注重在法治實(shí)踐中提高公民法律意

識。普通民眾的法律意識是在實(shí)踐中養(yǎng)成的，“行使司法權(quán)這種過程本

身，實(shí)際上是在向案件當(dāng)事人宣示正義的準(zhǔn)則?！?/p>

2．試述社會(huì)中價(jià)值取向矛盾產(chǎn)生的原因并聯(lián)系實(shí)際說明如何做好

法律價(jià)值取向的綜合選擇。

（1）法律價(jià)值沖突的原因

法律的價(jià)值沖突原因是多方面的，既與法律的本質(zhì)特征有關(guān)，又是

由我國現(xiàn)階段的國情以及發(fā)展中國家建設(shè)法治的制度環(huán)境和發(fā)展策略決

定的。有些法律價(jià)值沖突是難以避免的，但有些還是能夠通過合適途徑

化解或避免的。因此，欲協(xié)調(diào)法律價(jià)值沖突首先應(yīng)正確把脈，找出病因

所在。

①法律價(jià)值沖突是法學(xué)不可回避的事實(shí)

在法律的價(jià)值體系中，一直存在眾多相互沖突的價(jià)值。例如，自由

與平等、公平與效率、人權(quán)與秩序等。自由被推到極致就產(chǎn)生不受約束

的自由競爭，由于人天生能力和占有資源的差別，這難免帶來貧富懸殊

和兩極分化，進(jìn)而違背了法律追求平等的理想。過于強(qiáng)調(diào)公平就可能忽

略人與人之間的差別，這又容易影響人們積極性與主動(dòng)性的發(fā)揮，從而

引起效率的下降。

②發(fā)展中國家將面臨更復(fù)雜的法律價(jià)值沖突’

發(fā)達(dá)國家的法治是在幾百年的漫長過程中演進(jìn)形成的，一些法律價(jià)

值沖突問題已經(jīng)得到緩解或找到了合適的解決方式。而發(fā)展中國家的法

治體系一般都是在社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型時(shí)短期內(nèi)建構(gòu)出來的，不僅自身不夠完

善，而且還處在險(xiǎn)惡的國際環(huán)境中，經(jīng)常面臨種種挑戰(zhàn)，因而法律價(jià)值

沖突問題尤為突出。

③改革開放和社會(huì)轉(zhuǎn)型引起更激烈的價(jià)值沖突

隨著中國經(jīng)濟(jì)的突飛猛進(jìn)，人民生活水平的普遍提高，中國逐漸由

一個(gè)傳統(tǒng)的、農(nóng)業(yè)為主的社會(huì)向現(xiàn)代的、以工業(yè)為主的社會(huì)轉(zhuǎn)型，與鄉(xiāng)

土社會(huì)適應(yīng)的民間法逐漸被與現(xiàn)代社會(huì)精神相吻合的國家法取代。國際

經(jīng)驗(yàn)表明，隨著一國人均GDP達(dá)到l，000美元后，社會(huì)分層更加明顯，

價(jià)值觀的沖突與碰撞更加突出。

（2）協(xié)調(diào)法律價(jià)值沖突的基本原則

妥善協(xié)調(diào)法律價(jià)值沖突，是立法、執(zhí)法和司法等法治每一個(gè)環(huán)節(jié)都

有必要完成的任務(wù)。可能具體方式多種多樣，但應(yīng)該遵循一定的原則。

①以人為本原則

以人為本是和諧社會(huì)的基本法律理念，是馬克思主義中國化的最新

成果，應(yīng)該體現(xiàn)在法治的各個(gè)領(lǐng)域中，法律的價(jià)值選擇也不例外。以人

為本對價(jià)值選擇的要求是：在人與物的關(guān)系上，人處在主體性地位，而

物居附屬地位。以人為本是科學(xué)發(fā)展觀的精髓，要求以促進(jìn)、鞏固人的

主體性的方式促進(jìn)物質(zhì)財(cái)富的增加，并實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展。在公

民與國家的關(guān)系上，公民是國家合法性的來源，國家應(yīng)該代表最廣大人

民群眾的根本利益。在個(gè)人與社會(huì)關(guān)系上，統(tǒng)籌個(gè)人利益與社會(huì)利益．

實(shí)現(xiàn)人與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

②相對位階原則

在疑難案件中，當(dāng)法官面臨不同的法律條文或法律原則支持相互沖

突的價(jià)值時(shí)，不得不涉及法律的價(jià)值取舍問題。最終的判決可能表現(xiàn)為

多種價(jià)值相互妥協(xié)的結(jié)果，但難免有一種價(jià)值占主導(dǎo)地位，壓倒其他價(jià)

值?？梢姺蓛r(jià)值之間確實(shí)存在位階。但法律價(jià)值的位階又是相對的、

可變的，隨著案情的變化，適用法律的不同，法律價(jià)值的位階處在不斷

調(diào)整之中。也就是說，相對位階原則認(rèn)為法律是理論與實(shí)踐的統(tǒng)一，是

法規(guī)與案情的結(jié)合，法律價(jià)值的位階只存在于司法過程中，等待法律的

實(shí)踐者去發(fā)現(xiàn)。在具體案件中，最終能夠確認(rèn)某種法律價(jià)值高于或低于

其他價(jià)值，但在整個(gè)法律體系中，決不可能存在一張類似元素周期表一

樣的確定不變的法律價(jià)值表。

③多元適用原則

相對位階原則確認(rèn)了沖突的法律價(jià)值之間確實(shí)存在位階，但沒有明

確指出如何在存在位階的多種法律價(jià)值中進(jìn)行選擇與適用。有可能相互

沖突的法律價(jià)值的位階很接近，無論選擇哪種價(jià)值都意味著放棄另一種

價(jià)值，都可能帶來明顯的不正義。多元適用原則專門針對這個(gè)問題，它

要求在疑難案件中適用高位階的法律價(jià)值時(shí)盡量兼顧低位階的價(jià)值，不

應(yīng)該盲目將位階高的法律價(jià)值推向極端而完全否認(rèn)低端的法律價(jià)值。

④化解沖突原則

化解沖突原則要求在形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生明顯沖突的疑難案件

中，法律活動(dòng)在不違背法律的具體規(guī)定和基本精神的前提下應(yīng)該追求及

時(shí)化解沖突，以有利于社會(huì)和諧?；鉀_突原則主張?jiān)诋?dāng)事人自愿妥協(xié)

或讓步基礎(chǔ)上，對某些證據(jù)和法律適用做模糊處理，既解決糾紛又不傷

和氣。

（3）協(xié)調(diào)法律價(jià)值沖突對構(gòu)建和諧社會(huì)的意義

法律本身就意味著和諧，和諧社會(huì)首先是法治社會(huì)。妥善協(xié)調(diào)法律

價(jià)值沖突，確立先進(jìn)的法律理念，不僅是法律有效運(yùn)行的前提，更是構(gòu)

建社會(huì)主義和諧社會(huì)的根本保證。妥善協(xié)調(diào)法律價(jià)值沖突，不僅使法律

價(jià)值體系更加完善，更重要的是，這是推進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)的第一步。

2005年中山大學(xué)432法學(xué)理論基礎(chǔ)考研真題

及詳解

【法學(xué)理論基礎(chǔ)】

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1．德主刑輔

答：“德主刑輔”思想自漢朝被董仲舒提出以來，一直影響著整個(gè)中

國封建社會(huì)的法律制度。“德主刑輔”思想的主要內(nèi)容在于：①統(tǒng)治者應(yīng)

秉承“天意”，對人民進(jìn)行教化。②不反對動(dòng)用刑罰，但教化是“本”，刑

罰為“末”。③董仲舒還把人分為上、中、下三等，上等人能“循三綱五

紀(jì)”，是教化的立法者和執(zhí)行者，而貧窮的下等人性本惡。必須經(jīng)過統(tǒng)

治者的教化后才可以為善。④對不同等級的人施行德和刑的時(shí)候應(yīng)當(dāng)各

有所側(cè)重：少數(shù)上等人天性向善，當(dāng)然沒有什么施刑的問題。而對于中

間階層，主要通過教化使之為善，所以，對他們應(yīng)當(dāng)“厚其德而減其

刑”。對于窮苦人民是教化不過來的，則要側(cè)重用刑，只能“發(fā)刑罰以立

其?！?。

2．五權(quán)憲法

答：“五權(quán)憲法”是孫中山所創(chuàng)，早在辛亥革命之前，孫中山考察了

西方國家的三權(quán)分立政治制度的利弊，他結(jié)合中國封建社會(huì)沿襲下來的

科舉考試制度和臺諫制度，提出了“五權(quán)分立”的政治體制，即立法、司

法、行政、監(jiān)察、考試五權(quán)分立，互相制衡。他設(shè)想等全國平定后半

年，各縣已達(dá)到完全自治后，皆選出代表一名，組成國民大會(huì)，由國民

大會(huì)制定“五權(quán)憲法“，以五院為中央政府，即行政院、立法院、司法

院、考試院和監(jiān)察院。

3．內(nèi)在觀點(diǎn)

答：哈特認(rèn)為，人們對法律規(guī)則持有兩種態(tài)度、兩種觀點(diǎn)。①接受

規(guī)則，視規(guī)則為行為理由，自愿維護(hù)規(guī)則，并依據(jù)規(guī)則來評價(jià)自己或他

人行為，即對規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)；②不接受規(guī)則，視規(guī)則為行為后果可能

性標(biāo)志，從而只是作為觀察者而行動(dòng)，就是對規(guī)則的外在觀點(diǎn)。依據(jù)對

規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)，哈特認(rèn)為，法律規(guī)則就是一個(gè)社會(huì)中被某些人以內(nèi)在

觀點(diǎn)認(rèn)為是一種應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用和遵守的社會(huì)行為規(guī)則；社會(huì)效力被認(rèn)為

是對承認(rèn)規(guī)則的一種內(nèi)在觀點(diǎn)。

4．自然法

答：關(guān)于自然法的含義，在人類認(rèn)識史上出現(xiàn)過多種不同的認(rèn)識。

但通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎(chǔ)的關(guān)于正義的基本和終

極的原則的集合。它萌發(fā)于古希臘哲學(xué)，關(guān)于自然法學(xué)說，林林總總，

各有不同，但卻在以下表現(xiàn)其共性：①自然法是永恒的、絕對的；②

人的理性可以認(rèn)識、發(fā)現(xiàn)自然法；③自然法超越于實(shí)在法之上，后者應(yīng)

當(dāng)服從前者。

二、簡答題（每題l0分．共40分）

1．簡述中國古代法律儒家化的歷史進(jìn)程。

答：（1）中國傳統(tǒng)法律儒家化的開端——“引禮入法”

①禮與法的相互滲透和融合，構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征，并形

成特有的中華法律文化。

“引禮入法”就是中國法律儒家化的開端，其間經(jīng)歷了漫長的歷史過

程。它始于戰(zhàn)國末期，形成于秦漢之際，確立于漢武帝時(shí)期，成熟于隋

唐時(shí)期，其間經(jīng)歷了上千年曲折漸進(jìn)的發(fā)展過程，最終積淀成自成體

系、獨(dú)具特色的中國傳統(tǒng)法律。所謂“禮”，是中國古代社會(huì)長期存在

的，旨在維護(hù)宗法血緣關(guān)系和等級制度的一系列精神原則和言行規(guī)范的

總稱。

②最初的禮與刑雖然同為調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范，但兩者的作用卻各

不相同，是截然不同的兩種社會(huì)規(guī)范。

夏、商、西周三代，禮與刑同為規(guī)范社會(huì)生活，維系階級統(tǒng)治的工

具，但是在夏、商、周三代時(shí)期卻各有其用，作用方式亦有不同。禮是

君主統(tǒng)治的禮儀象征，與之相對的刑則是君主統(tǒng)治的暴力威懾，“德

（禮）以柔中國，刑以威四夷”，“禮不下庶人，刑不上大夫”。

③春秋戰(zhàn)國時(shí)期，社會(huì)進(jìn)入了大變革時(shí)期，出現(xiàn)了禮崩樂壞的局

面，這時(shí)出現(xiàn)禮法之爭。禮、法的沖突主要圍繞以下兩個(gè)問題：

a．“為國以禮”還是“以法治國”

儒家強(qiáng)調(diào)禮對于治國理民的重要作用，禮被認(rèn)為是“經(jīng)國家，定社

稷，序民人，承后嗣”的重要工具，儒家希圖發(fā)揮禮的規(guī)范作用，建立

起理想的統(tǒng)治秩序，達(dá)到天下治平。法家針對儒家宣揚(yáng)的禮制，強(qiáng)調(diào)以

法為本、垂法而治，認(rèn)為“法者，國之權(quán)衡也”，以法作為惟一尺度，強(qiáng)

調(diào)法的嚴(yán)肅性，要求一斷于法，維持公平。認(rèn)為“法有賢不肖而無愛

惡”之分，也“不知親疏、遠(yuǎn)近、貴賤、美惡”，只有一斷于法，才可使

天下治平，堅(jiān)決反對禮所堅(jiān)持的名分等級差異對法的社會(huì)作用的影響。

b．“以德服人”還是“以力服人”

關(guān)于如何維持社會(huì)秩序，儒法兩家做出了不同的回答。儒家以禮治

世終極目的是追求“無訟”，而法家以法治國的理想是“去刑”，在這一點(diǎn)

上，二者可謂殊途同歸。儒家主張施行德政，以仁為本，用道德的教化

功能，達(dá)到“無訟”，而法家則以法為工具，暴力鎮(zhèn)壓，以至“去刑”。秦

朝棄禮任法，峻法嚴(yán)刑，片面強(qiáng)調(diào)刑罰作用，過分迷信法律鎮(zhèn)壓對穩(wěn)定

社會(huì)秩序的作用，治標(biāo)不治本，導(dǎo)致了強(qiáng)秦的暴亡，對其覆亡的原因，

后人有過許多總亡秦的訓(xùn)讓統(tǒng)治者認(rèn)識到了法家思想的局限性，于是禮

法合流成為了歷史發(fā)展的趨勢。由此拉開了法律儒家化的序幕。

c．“引禮入法”

秦的暴興暴亡的事實(shí)也給后世以昭示：要統(tǒng)治長久，就得行仁義，

施德政，是故刑德終成后代君主治國之二柄，從這個(gè)角度看，禮與法的

合流的確只是時(shí)間問題。禮法合流之先聲當(dāng)數(shù)戰(zhàn)國末期的荀況。儒家并

不是絕對的抵制法參與治國，而是絕對反對從法律規(guī)范中完全的清除

禮，以法代之?！巴缴菩∽阋詾檎?，徒法不能以自行”，表明其禮法共用

的治國主張。劉邦建漢后，鑒于秦的二世而亡，深刻反思法家思想，確

立了“與民休息”，“寬省刑法”的指導(dǎo)思想，延用“三章之法”。逐步復(fù)興

禮。漢代禮的復(fù)興促使原有的法發(fā)生了一系列的變化，從法律指導(dǎo)思想

到刑罰手段，以及法的作用，都出現(xiàn)了新的時(shí)代特征，法的至高無上性

被皇權(quán)的絕對神圣所取代，此外，公法性質(zhì)的“王法”給人民的只是威

懾，對人民來說，法介入生活，即是有害的，“王法”在人民心中失去支

持，這迫使統(tǒng)治者尋求彌補(bǔ)法之缺失的方法，這樣禮之仁愛之論則適逢

時(shí)宜，受到了社會(huì)上下的歡迎。

另外，眾多知識分子在引禮入法方面發(fā)揮了重要的作用，如漢武帝

時(shí)期的董仲舒。董仲舒不但在理論上表現(xiàn)其對于德刑不偏廢的態(tài)度，而

且事實(shí)上他以《春秋》決獄，是以儒家的經(jīng)義應(yīng)用于法律的第一人，以

儒為體，以法為用，實(shí)是真正溝通德治、法治，融會(huì)儒、法兩家思想于

一體的實(shí)行者。至漢武帝時(shí)儒家思想己經(jīng)被確立為封建正統(tǒng)法律思想。

總之，兩漢時(shí)期，其法律思想由以前的法家思想占主導(dǎo)地位讓位于

儒家思想，漢武帝時(shí)期是其分界點(diǎn)。從此以后，法律開始走向儒家化的

道路。

（2）中國傳統(tǒng)法律儒家化的深入——禮與法進(jìn)一步融合

從魏晉時(shí)期開始，儒家學(xué)說與法律的聯(lián)系更加緊密起來，儒家經(jīng)典

逐步取得了與法律并駕齊驅(qū)的重要地位，其突出標(biāo)志就是禮、律并重。

更重要的是魏以后儒者參與了制定法律的工作，因而儒家思想在法律上

起了決定性的作用，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。除秦、漢律外，歷代的法典都

出自于儒者的手筆，并不出于法家之手，這些人雖然不再堅(jiān)持反對法

治，但究是奉儒家為正統(tǒng)，所以儒家的思想支配了一切古代法典，這是

中國法系的一大特色。

（3）中國傳統(tǒng)法律儒家化的完成——禮法合一

經(jīng)過魏晉南北朝至唐，中國封建社會(huì)進(jìn)入全盛時(shí)期。唐律無論結(jié)

構(gòu)、內(nèi)容均已蔚為大觀。禮與法的結(jié)合也臻于成熟和定型，可以說一整

套體現(xiàn)封建宗法等級思想與制度的禮，基本上法律化了。以至“一準(zhǔn)乎

禮”成為對唐律的評價(jià)。透過唐律可以發(fā)現(xiàn)禮與法的內(nèi)在聯(lián)系，可以體

驗(yàn)禮是怎樣溶化于法的，可以印證禮是唐律的靈魂，唐律是禮的法律表

現(xiàn)，二者互補(bǔ)而不可分的關(guān)系。正如《唐律疏議名例》中所說：“德札

為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。唐律是中

國古代禮法結(jié)合的典范。

“引禮入法”開始于戰(zhàn)國末期，形成于秦漢之際，確立于漢武帝時(shí)

期，成熟于隋唐時(shí)期，至此，中國法律完成了儒家化的歷史進(jìn)程。

2．簡述沈家本倡導(dǎo)研究法理之學(xué)的思想內(nèi)容。

答：沈家本的倡導(dǎo)研究法理之學(xué)的思想有以下幾點(diǎn)：

（1）重視法治，變革舊法

沈家本力主“變法自強(qiáng)”，近可以廢領(lǐng)事裁判權(quán)，遠(yuǎn)可以躋身于世界

強(qiáng)國之林。他努力研究西方法律，吸收西方法律，旨在吸收其精華，即

西方資產(chǎn)階級的法治精神。西方法律的精神之一是平等。因此，立法應(yīng)

當(dāng)體現(xiàn)統(tǒng)一、平等的精神。正是從平等精神出發(fā)，沈家本還主張打破良

賤界限，廢除奴婢買賣制度。

（2）罪刑法定，反對援引比附

在以沈家本為首的修律主持者看來，中國固有的“比附援引”是落后

的東西，不符合世界發(fā)展的大趨勢。應(yīng)當(dāng)全面引進(jìn)成文法取而代之。而

中國固有的成文法與西方的成文法又是相通的。因此，強(qiáng)化成文法、摒

除“比附援引”是唯一科學(xué)而可行的正確抉擇。沈家本一派大權(quán)在握，終

于把“罪刑法定”原則法典化了。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“罪刑法定”原則是西方資產(chǎn)階級法治的原則之一，它在

反對貴族司法專橫的特權(quán)和維護(hù)平民的權(quán)利方面，起了積極的歷史作

用。但是，當(dāng)我們看到它被移植到中國大地上來的時(shí)候，卻難以簡單地

舉手歡呼。因?yàn)榍逋⒁M(jìn)來并載之典章，決非為了否定自身的特權(quán)，

更非保障民商及民眾的利益。當(dāng)時(shí)的立法者是封建階級而非資產(chǎn)階級。

沈家本之所以肯定“罪刑法定”，除了模范列強(qiáng)之外，當(dāng)然也含有抑制司

法枉濫的目的。

（3）“有其法者，尤貴有其人”

沈家本認(rèn)為，只是制定了良好的法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，更為重要的是要

有好的執(zhí)法者：“有其法者，尤貴有其人”?！胺ㄖ普呷栽谟杏梅ㄖ?/p>

人。茍非其人，徒法而已”?！坝梅ㄕ叩闷淙?，法即嚴(yán)，亦能施其仁于法

之中；用法者失其人，法即寬平，亦能逞其暴于法之外也”。

他認(rèn)為司法是一種專業(yè)性的工作：“治獄乃專門之學(xué)，非人人之所

能為”。為保證好的人真正執(zhí)好法，他主張行政和司法分開。

（4）重視法學(xué)研究

沈家本十分重視法學(xué)研究和法學(xué)教育。他總結(jié)歷史，認(rèn)為三國時(shí)始

設(shè)律博士一職，直至宋代，元代廢之，及至明清。他建議重設(shè)此職，以

專門研究法律之學(xué)。

3．簡述德沃金的法律原則理論。

答：德沃金非常強(qiáng)調(diào)原則的地位，指出對于法律的合理說明，不但

要有規(guī)則的地位，而且要有原則的地位。他發(fā)現(xiàn)法官和律師們，在辯論

和決定訴訟案件時(shí)，不僅求助于白紙黑字的規(guī)則，而且求助于他所稱的

法律原則的準(zhǔn)則。他提出的權(quán)利命題就是：“民事案件的司法判決，判

決是而且也應(yīng)該是因原則而不是因政策而產(chǎn)生的。”當(dāng)然，他隨后對權(quán)

利命題做出了多種說明，諸如權(quán)利命題就是司法判決實(shí)施現(xiàn)存的政治權(quán)

利；權(quán)利命題認(rèn)為法官通過證實(shí)和否認(rèn)具體權(quán)利，來判決疑難案件；權(quán)

利命題認(rèn)為疑難案件中的司法判決，主要來自原則而不是政策。

為了明確這里的原則的含義，它進(jìn)行了兩個(gè)方面的比較說明：

（1）原則與規(guī)則的區(qū)別

法律不僅包括規(guī)則，也包括原則。兩者的區(qū)別有：

①適用方式不同，規(guī)則的適用采取是或否方式，即某一規(guī)則是否適

用于某一案件只有適用不適用兩個(gè)選擇。原則卻只提供一個(gè)判決的方

向，并不保證具體的判決結(jié)果。

②規(guī)則本身沒有重要性問題，原則有重要性的問題。規(guī)則之間發(fā)生

沖突時(shí)，只能有一條規(guī)則是正確的，其他的無效。正確的規(guī)則原因在于

立法機(jī)關(guān)的權(quán)威不同、制定的時(shí)間等。而原則的沖突就有哪一條原則更

重要的問題，法官必須確定哪條原則更能體現(xiàn)正義和公平的要求。

③原則的效力高于具體的規(guī)則。雖然法律原則只指出判決的方向，

由于原則的引入，具體的規(guī)則可能失效，最終判決表明原則具有更高效

力。他認(rèn)為在界定某個(gè)先例的吸引力時(shí)，必須考慮這個(gè)先例合理的原則

論據(jù)，先例的吸引力是由支持先例的原則所確定的。

（2）原則和政策的區(qū)別

德沃金說：“原則的論據(jù)是意在確立一種個(gè)人的權(quán)利，政策的論據(jù)

意在確立集體的目標(biāo)。原則是描述權(quán)利的陳述，政策則是描述集體目標(biāo)

的陳述”。目標(biāo)就是一項(xiàng)非個(gè)人化的政治目的，集體目標(biāo)鼓勵(lì)社會(huì)內(nèi)部

的利益和負(fù)擔(dān)相互交換，以便促進(jìn)作為一個(gè)整體的社會(huì)的某種普遍利

益。他認(rèn)為，原則和政策都是法官判案所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也是政治證明的

基本方式。

原則和政策都可以證明判決的合理性。原則通過論證某一判決尊重

或維護(hù)了個(gè)人或團(tuán)體的權(quán)利而證明判決的合理性；政策通過論證某一判

決促進(jìn)或維護(hù)作為整體的社會(huì)目標(biāo)而證明該判決的合理性。也就是說，

原則的核心是個(gè)人或團(tuán)體的權(quán)利，政策的核心是社會(huì)整體的利益。他認(rèn)

為權(quán)利這個(gè)詞在不同的背景下有不同的含義，在大多數(shù)情況下，當(dāng)我們

說某人有權(quán)利做某件事時(shí)，我們是指如果他人干預(yù)他做這件事情，那么

這種干預(yù)是錯(cuò)誤的，或至少需要某些特殊的理由來證明這種干預(yù)的合理

性。

4．簡述波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想。

答：波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想主要有以下幾點(diǎn)：

（1）法律與財(cái)富最大化——波斯納定理

財(cái)富最大化或“效率優(yōu)于公平”是波斯納最核心的法律思想，他認(rèn)為

效率原則是法律賴以建立的基礎(chǔ)，也是法律惟一的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。

①法律的目的就是通過“重現(xiàn)和復(fù)制市場”，把權(quán)利分配給那些最有

效率的人。

波斯納正是圍繞“效率”這個(gè)核心原則，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來

分析、研究和解決各種法律問題的。經(jīng)濟(jì)學(xué)是波斯納對法律進(jìn)行分析、

研究的基本工具。波斯納站在這些經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場上，把構(gòu)成社會(huì)的個(gè)人

作為其經(jīng)濟(jì)分析的出發(fā)點(diǎn)。他認(rèn)為個(gè)人在本性上是使自我滿足最大化的

理性主體，也是說，人總是要對自己的選擇可能帶來的利益進(jìn)行權(quán)衡和

比較，而且最終要選擇那些能給自己帶來最大利益的行為。但是，個(gè)人

利益（對一方主體有利）和社會(huì)效益（對另一方主體也有利）之間往往

發(fā)生沖突，而這種沖突又導(dǎo)致了資源的更大浪費(fèi)，也使效率不能實(shí)現(xiàn)最

大化。

對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析就是為了找到不能達(dá)到效率最大化的原因，并

提出相應(yīng)的法律矯正辦法。波斯納運(yùn)用科斯的“交易成本理論”來進(jìn)一步

分析效率不能最大化的原因，他認(rèn)為“外部成本”或“社會(huì)成本”（指行為

人的有害行為給他人造成的損失）的存在是個(gè)人效率不能最大化的根本

原因，反之，如果個(gè)人行為不存在“社會(huì)成本”，那么，社會(huì)效率也就同

時(shí)實(shí)現(xiàn)了。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)成本卻無處不在。因此，如何使

行為的社會(huì)成本減少到最低限度，從而使社會(huì)效率最大化就成為經(jīng)濟(jì)分

析法學(xué)的研究目的。

②波斯納認(rèn)為，各種法律對行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本。

根據(jù)科斯定理，當(dāng)交易成本大于零時(shí)，不同的法律權(quán)利界定，會(huì)帶

來不同效率的資源配置。法律能夠節(jié)約交易成本，因而實(shí)現(xiàn)了效率的最

大化。在這種情況下，法律實(shí)際上就替代了市場的作用。波斯納把這種

通過法律來促進(jìn)效益的方式稱作“模擬市場”即“重現(xiàn)和復(fù)制市場”原則。

所謂“模擬市場”是指如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)

賦予那些最珍視它們的人。有人將此又稱為波斯納定理。財(cái)富最大化原

則不僅是權(quán)利救濟(jì)理論的基礎(chǔ)，同時(shí)，也是法律概念本身的基礎(chǔ)。另

外，財(cái)富最大化又是一種道德原則，它為實(shí)現(xiàn)各種道德目的提供了最直

接的途徑。財(cái)富最大化本身意味著不但要建立一個(gè)產(chǎn)權(quán)體制，還要建立

一個(gè)人身體制，這些體制如果理想的話，就會(huì)延伸到所有稀缺的、受珍

視的物品之上。因此，追求財(cái)富在道德上要高于追求幸福。

綜上，財(cái)富最大化或“效率優(yōu)于公平”是波斯納對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析

的最高原則和最高目標(biāo)，也可以說，它是對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的靈魂。

而波斯納定理是財(cái)富最大化原則在法律實(shí)踐中的具體反映，這個(gè)定理要

求法院應(yīng)該運(yùn)用法律手段把權(quán)利分配給那些最珍視它的人，只有這樣財(cái)

富最大化的目標(biāo)才能最終實(shí)現(xiàn)。

（2）法律的經(jīng)濟(jì)分析

波斯納對經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的貢獻(xiàn)就是工具性的，即他是運(yùn)用這種方法

和工具對法律進(jìn)行全面分析的第一人。正因?yàn)椴ㄋ辜{的貢獻(xiàn)才有了真正

意義上的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)。他首先從英美法系中的普通法入手，對財(cái)產(chǎn)

法、合同法、侵權(quán)行為法、家庭法和刑法進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。

①在財(cái)產(chǎn)法方面，波斯納認(rèn)為財(cái)產(chǎn)法涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)和界定，而

財(cái)產(chǎn)權(quán)是對有價(jià)值資源進(jìn)行排他性使用的權(quán)利。為了使資源的效率最大

化，就需要建立財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓機(jī)制。由以上可知，有效率的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度

包含了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

a．普遍性，即所有的自然資源都應(yīng)該由某人所有，除非有些資源

多得讓人無論怎樣消費(fèi)都不會(huì)損害他人消費(fèi)，如空氣、陽光等。

b．排他性，是指特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體必須是惟一的,其他任何人不

得侵犯。因?yàn)?，一般而言，?cái)產(chǎn)權(quán)越排他，對資源的投入刺激就越大。

c．可轉(zhuǎn)讓性，就是通過自愿交換來變更財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體，以便使

資源從低價(jià)值、低效率的使用者轉(zhuǎn)向高價(jià)值、高效率的使用者，從而實(shí)

現(xiàn)資源的優(yōu)化配置的目的。

②在合同法方面，波斯納重點(diǎn)分析了交換過程和合同法的經(jīng)濟(jì)功

能。他說在雙方當(dāng)事人沒有同時(shí)履行合同義務(wù)隋況下，有兩種危險(xiǎn)可能

在交換過程中發(fā)生：機(jī)會(huì)主義和未能預(yù)料的突發(fā)事件。合同法就是為此

提供的救濟(jì)手段。合同法的功能有三點(diǎn)：

a．是阻止人們對合同的另一方當(dāng)事人采取機(jī)會(huì)主義行為。以促進(jìn)

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最佳時(shí)機(jī)選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措

施”。也就是在交換過程中提供有效的行為刺激。

b．在合同中提供一整套規(guī)范性條款（即格式合同），以減少交易

的復(fù)雜性和交易成本。

c．通過加入遺漏條款而使當(dāng)事人的協(xié)議變得更為完美，這樣，可

以有效地預(yù)防偶發(fā)事件并減少成本支出，從而為后來的交易當(dāng)事人提供

有關(guān)意外情況的豐富信息。另外，合同法的功能還表現(xiàn)在因違約而產(chǎn)生

的損害賠償上。

③在刑法方面，波斯納認(rèn)為，由于犯罪人的預(yù)期收益超過預(yù)期成

本，所以某人才去犯罪。因此，刑法的功能就在于國家通過對犯罪行為

課以高昂成本，來降低人們對犯罪的需求，以最終達(dá)到震懾犯罪的目

的。刑事制裁一般只適用于侵權(quán)賠償超出被告人支付能力限度的情況，

這意味著，刑法主要是為窮人設(shè)計(jì)的，而侵權(quán)法是為富人設(shè)計(jì)的。從經(jīng)

濟(jì)學(xué)角度講，應(yīng)鼓勵(lì)適用罰金而非徒刑，因?yàn)?，罰金能為國家創(chuàng)造收

入。死刑的成本很高，同時(shí)死刑的威懾效果也很大。對于特別嚴(yán)重的犯

罪，有必要適用更為嚴(yán)厲的刑罰。

三、論述題（每題45分，共90分）

1．試論洋務(wù)派的法律思想的基本內(nèi)容。

答：（1）相關(guān)背景

第二次鴉片戰(zhàn)爭期間，清朝統(tǒng)治集團(tuán)和封建階級內(nèi)部產(chǎn)生了出于維

護(hù)封建統(tǒng)治的目的而主張興辦“洋務(wù)”（原稱“夷務(wù)”）的洋務(wù)派，即興辦

制造洋槍洋炮洋艦的軍事工業(yè)，建立用新式武器裝備起來的陸海軍，興

辦各種工業(yè)礦業(yè)鐵路，發(fā)展對外貿(mào)易，派遣留學(xué)生，建立同文館翻譯外

國書籍等。這些活動(dòng)延續(xù)約三十年之久，歷同治、光緒兩朝，被標(biāo)榜

為“同治中興”、“同治新政”，史稱洋務(wù)運(yùn)動(dòng)。洋務(wù)派的代表人物有曾國

藩、李鴻章、左宗棠、張之洞、劉坤一等。

（2）洋務(wù)派的法律思想主要有以下幾點(diǎn)：

①“中學(xué)為體”

維護(hù)封建綱常名教張之洞把洋務(wù)派的綱領(lǐng)表述為“中學(xué)為體，西學(xué)

為用”。

張之洞所謂的“中學(xué)”，是指以孔孟之遺為核心，維護(hù)“三綱五常”的

儒家學(xué)說，也就是曾國藩、李鴻章等所說的“道”。“道者所以立本也，

不可不一”，而“三綱”正是“道”所立之“本”。因此，“三綱為中國神圣相

傳之圣教，禮政之本源，人禽之大防”，是絕對不能變的。那么，能變

的是什么呢？那就是曾、李所說的“器”。張之洞曾指出：“夫不可變者

倫紀(jì)也，非法制也”。并且聲稱“法者所以適變也，不必盡同”。他所說

的“法”或“法制”并不包括封建的基本制度，封建的基本制度、封建的基

本法制是不可以用西方的資產(chǎn)階級法制來取代的，否則就變成“西學(xué)為

體”了。

綱常名教也就是以“三綱”為核心的封建禮教，是封建倫理和立法、

司法的最高準(zhǔn)則。而洋務(wù)派的代表人物從曾國藩、李鴻章到張之洞無一

例外地都是封建禮教的衛(wèi)道士。他們對猛烈沖擊清王朝統(tǒng)治秩序的太平

天國農(nóng)民起義，以及其他農(nóng)民起義之所以深惡痛絕、不共戴天，其根本

原因就在于太平天國等農(nóng)民起義觸犯了他們所要維護(hù)的綱常名教。張之

洞要求法律必須以綱常名教為“本原”。

②“西學(xué)為用”：采西法以補(bǔ)中法之不足

張之洞在強(qiáng)調(diào)“中學(xué)為體”的同時(shí)，又提出“西學(xué)為用”，即“西

學(xué)”為“中體”服務(wù)。但西學(xué)本身也有“體”、“用”兩個(gè)方面，而能為中體服

務(wù)的西學(xué)當(dāng)然不可能是西學(xué)之體只能是西學(xué)之用。就政治法律制度來

說，西方的君主立憲、民主共和、三權(quán)分立、天賦人權(quán)等等都與“中

體”相違，都應(yīng)予摒棄。由此可見，就“中學(xué)為體”而言，張之洞的基本

立場和老洋務(wù)派、甚至頑固派并無區(qū)別。但在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，變法

的呼聲已成不可阻擋之勢的情況下，為了能同資產(chǎn)階級改良派、革命派

相抗衡，他的“西學(xué)為用”則比老洋務(wù)派增添了一些新的內(nèi)容。在不違反

綱常倫紀(jì)的前提下，他也認(rèn)為可以“采西法以補(bǔ)中法之不足”，并曾提

出“不變其習(xí)，不能變法；為變其法，不能變器”的主張。張之洞“采西

法以補(bǔ)中法之不足”的主張。

③以自強(qiáng)為目的的軍事法律思想

洋務(wù)派的主要代表人物都是清朝的軍政大員，既參與國策的制定，

也負(fù)責(zé)國策的實(shí)踐，特殊的地位和環(huán)境使他們對中國所處的內(nèi)外交困的

現(xiàn)實(shí)非常敏感，為了應(yīng)付中國“數(shù)千年未有之強(qiáng)敵”，洋務(wù)派把自強(qiáng)的著

眼點(diǎn)首先放在軍事上，提出“自強(qiáng)以練兵為要，練兵又以制器為先”的方

針，為近代軍隊(duì)的建設(shè)和軍事法的產(chǎn)生創(chuàng)造了基礎(chǔ)。李鴻章編練淮軍

時(shí)，突出的特點(diǎn)是在兵器和軍事訓(xùn)練方面模仿西方?；窜娭朴喌能娛路?/p>

規(guī)，雖然在技術(shù)層面上提出學(xué)習(xí)西方，但實(shí)質(zhì)上仍然是封建性的軍事法

規(guī)。

④以求富為核心的經(jīng)濟(jì)法律思想

洋務(wù)派的經(jīng)濟(jì)法律思想，帶有明顯的時(shí)代特征，體現(xiàn)了洋務(wù)派向西

方學(xué)習(xí)逐步深入的過程。本著“欲自強(qiáng)