論慣常居所地法及其在中國的適用

論慣常居所地法及其在中國的適用

一、慣常居所地法與屬人法的協(xié)調(diào)

(一)慣常居所地法的產(chǎn)生背景

屬人法制度作為沖突法中最早的法律適用原則，其淵源頗為久遠(yuǎn)。從歷史沿革看，嚴(yán)格意義上的屬人法起源于14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的人法(statutepersonally)。人法是有關(guān)人的法則，具有屬人性質(zhì)，即屬人法，遵從住所地法。因此，最初的屬人法就是指人的住所地法，屬人法的連結(jié)點(diǎn)就是自然人的住所。1851年意大利法學(xué)家孟西尼(Mancini)發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》的著名演說，提出了法律適用上的國籍法學(xué)說，從而引起了歐洲各國在屬人法連結(jié)點(diǎn)上的變革。首先是1804年頒布的《法國民法典》以國籍替代了住所作為確定當(dāng)事人身份關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)。《法國民法典》的這一轉(zhuǎn)變，奠定了本國法主義的基礎(chǔ)。它符合當(dāng)時(shí)處于民族覺醒時(shí)代的歐洲形勢，因而很快得到歐洲國家的廣泛接受和采用。但英美普通法系國家仍然堅(jiān)持以住所地法為屬人法，從而在世界范圍內(nèi)形成了住所地法與本國法的長期對(duì)峙，兩大法系的這種分歧，在一定范圍內(nèi)阻礙了國際私法的統(tǒng)一化進(jìn)程。

因此，在屬人法的連結(jié)點(diǎn)上取得一致，不僅是解決兩大法系之間沖突法沖突首先遇到的問題，也使這一問題成為國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)之一。世界各國和國際組織，尤其是海牙國際私法會(huì)議為統(tǒng)一屬人法做出了不懈的努力。1902年海牙國際私法會(huì)議的《離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》和1928年美洲國家間制定的《布斯塔曼特公約》等，都企圖采取協(xié)調(diào)住所與國籍沖突的方法實(shí)現(xiàn)屬人法的統(tǒng)一，但終因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙國際私法會(huì)議的《關(guān)于解決本國法與住所地法沖突的公約》試圖以當(dāng)事人本國法對(duì)住所地法的反致來解決屬人法的分歧。盡管由于該公約未生效，但公約對(duì)解決這一問題的啟發(fā)是極為深刻的，促使國際社會(huì)在統(tǒng)一屬人法的道路上尋找新的連結(jié)點(diǎn)。在此背景下，慣常居所地作為住所與國籍的折衷而被引入，以此來協(xié)調(diào)住所地法與本國法之間的對(duì)立。

(二)慣常居所地法的確立原因

首次成功地將慣常居所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，進(jìn)而以慣常居所地法作為法律適用原則的，當(dāng)屬1956年第八屆海牙國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約》。此后，海牙國際私法會(huì)議制定的有關(guān)婚姻、家庭、繼承等涉及自然人身份性質(zhì)的法律適用公約均步其后塵。在國內(nèi)立法方面，慣常居所地法也越來越多地被直接或間接地采用，例如，1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第5條，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第20條等。在普通法系國家，英國在屬人法上雖一貫適用住所地法，但現(xiàn)在，英國法規(guī)及其他法規(guī)中也越來越多地使用慣常居所地法。美國雖然沒有直接規(guī)定慣常居所地法，但根據(jù)其最密切理論，如果已經(jīng)確定居所與某一特定問題有重要，而當(dāng)事人在數(shù)州同時(shí)擁有居所時(shí)，也可依與該問題最密切的居所地，即慣常居所地法而適用之。因此可以說，慣常居所地法是屬人法的發(fā)展趨勢。

慣常居所這一連結(jié)點(diǎn)之所以能為兩大法系不同程度地接受并呈擴(kuò)大適用之勢，這是與其自身具有的特點(diǎn)、功能分不開的。第一，從慣常居所的特征來看，它既不同于住所，又有別于居所，更不同于當(dāng)事人的出現(xiàn)(presence)。它與居所的不同之處在于其必須有長期居住的品質(zhì)，但較住所又不須有永久居住的意思，而且無須考慮其主觀意圖。因此，它更易于從外觀上客觀地加以查證和認(rèn)定，同時(shí)也可以減輕法院取證的負(fù)擔(dān)。第二，從慣常居所的功能來看，它可用來解決住所的沖突，即多重住所和無住所的問題，發(fā)生住所沖突時(shí)，可以慣常居所為住所。它也可用來解決國籍的沖突，即多重國籍和無國籍的問題，發(fā)生國籍沖突時(shí)，可以依慣常居所地(國)法為本國法。它還可用來解決住所與國籍的沖突，協(xié)調(diào)住所主義與本國主義的分歧。第三，慣常居所更適應(yīng)當(dāng)代國際民商事交往的需要。隨著現(xiàn)代交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，國際間人口流動(dòng)日益頻繁，原有的住所和國籍所屬國不再成為人們唯一的生活中心。因此，慣常居所作為人們事實(shí)上的居住地開始取代住所和國籍成為屬人法的連結(jié)點(diǎn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然。第四，由于慣常居所是自然人的活動(dòng)處所，經(jīng)常也是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)所在地。因此，以慣常居所作為司法管轄依據(jù)和法律適用的根據(jù)便于對(duì)其進(jìn)行控制，便于有效地采取司法強(qiáng)制措施，也有利于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性。

二、慣常居所地法與涉外民事關(guān)系的確定

在現(xiàn)代國際私法中，以慣常居所地法作為有關(guān)涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，其適用范圍有擴(kuò)大的趨勢。它不僅在涉及屬人性質(zhì)的人身法律關(guān)系方面，如婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系等領(lǐng)域適用，而且在涉及財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的法律關(guān)系，如合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等領(lǐng)域也適用。

(一)涉外婚姻關(guān)系的確定

在涉外婚姻關(guān)系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系等，已有規(guī)定可以適用當(dāng)事人慣常居所地法，即以當(dāng)事人的慣常居所地法作為有關(guān)婚姻關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。如1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第13,14,15和18條，分別對(duì)婚姻的成立、婚姻的人身效力、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和夫妻間扶養(yǎng)關(guān)系規(guī)定可以來取代定居、經(jīng)常居住地是很有必要的;在涉外民事關(guān)系的法律適用上，如當(dāng)事人身份能力、婚姻、扶養(yǎng)、繼承、合同、侵權(quán)等，上述立法和司法解釋也沒有采用慣常居所地法這一法律適用原則，這顯然與國際立法不相符合，在實(shí)踐中極易造成中外沖突規(guī)范之間的沖突，使有關(guān)當(dāng)事人不能很好地預(yù)見其行為的法律后果，又使我國法院在處理有關(guān)涉外民商事糾紛時(shí)顯得力不從心，從而不利于涉外民事關(guān)系法律適用問題的解決。

因此，為了保證涉外民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和確保交易的安全，有利于我國各法域在屬人法上達(dá)成共識(shí)，我國立法上有必要明確規(guī)定慣常居所地法的適用。在這一方面，《示范法》已做了有益的探索和嘗試，這也是中國國際私法民間立法的一大貢獻(xiàn)?！妒痉斗ā吩诳偨Y(jié)我國已有立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，積極采用海牙國際私法會(huì)議所普遍規(guī)定的慣常居所地這一連結(jié)點(diǎn)和慣常居所地法這一法律適用原則。其適用范圍包括但不限于當(dāng)事人身份能力、代理、信托、合同、侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等法律關(guān)系。而且，慣常居所地法的采用并沒有排除國籍、住所等傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)的作用，而是豐富了屬人法的連結(jié)點(diǎn)。這些規(guī)定科學(xué)合理，這種做法也符合國際社會(huì)的立法趨勢，可以作為我國今后國際私法立法的參照?！渡嫱饩帯穼?shí)際上已經(jīng)吸收了《示范法》的先進(jìn)做法，在屬人法方面引入了慣常居所地法，適應(yīng)了國際社會(huì)對(duì)于屬人法的協(xié)調(diào)、融合趨勢。

(二)有助于解決我國區(qū)際法律沖突

我國已恢復(fù)了對(duì)香港和澳門行使主權(quán)，海峽兩岸的統(tǒng)一也將是大勢所趨，我國目前也已成為多法域國家，現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致了中國區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生。在屬人法問題上，臺(tái)灣和澳門深受大陸法系的影響堅(jiān)持本國法主義，香港受普通法系的影響堅(jiān)持住所地法主義，內(nèi)地則以本國法主義為主兼采住所地法原則。因此，解決區(qū)際法律沖突，首先要解決的問題就是確定屬人法問題。由于我國成為多法域國家的前提是一國兩制，各法域內(nèi)的中國公民只能有一個(gè)共同的中國國籍，故不能以當(dāng)事人本國法作為解決區(qū)際法律沖突屬人法的連結(jié)點(diǎn)。在世界各多法域國家的實(shí)踐中，在解決涉及人的身份能力、婚姻家庭關(guān)系以及繼承關(guān)系的區(qū)際法律沖突時(shí)，往往以當(dāng)事人的住所地法為屬人法。這種傳統(tǒng)的法律適用原則無疑是正確的。

但在解決我國區(qū)際法律沖突時(shí)，以慣常居所地法作為屬人法更符合我國的實(shí)際情況。這是因?yàn)?第一，英國、葡萄牙和我國均是海牙國際私法會(huì)議的正式成員國，而慣常居所早已是海牙國際私法會(huì)議諸多條約一貫采用的法律術(shù)語。因此，以慣常居所地作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)更容易為各法域所接受。第二，各地區(qū)已不同程度地接受以慣常居所地法為屬人法。如1999年的澳門《民法典》第30條第1款規(guī)定:屬人法即個(gè)人之常居地法。香港沿襲普通法系國家特別是英國的做法，慣常居所在實(shí)踐中也越來越多地被使用。臺(tái)灣地區(qū)1992年兩岸關(guān)系條例在屬人法問題上采用設(shè)籍地標(biāo)準(zhǔn)，這也符合慣常居所地法原則。內(nèi)地1987年《民法通則》及其司法解釋采用以經(jīng)常居住地為住所，從而以經(jīng)常居住地作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)。第三，香港、澳門、臺(tái)灣和內(nèi)地