比較民商法 課件全套 專題 什么是合同- 個人破產法律制度

比較民商法

李燕

主編法律碩士精品系列教材合同法編合同法作為調整平等主體之間的交易關系的基礎法律規(guī)范,是每個國家市場經濟運行的法治保障。我國合同法吸納了大陸法系的理論建構,但在規(guī)則安排上也借鑒了英美法系的邏輯脈絡。一、合同的界定合同是交易的法律形式,是合同法的調整對象,不同法系對合同概念的界定存在差別。二、合同的要素:“合意”導論三、合同的分類(一)大陸法系的合同分類1.雙務合同與單務合同2.有償合同與無償合同3.諾成性合同與實踐性合同4.要式合同與不要式合同(二)英美法系的合同分類1.要式合同與簡式合同2.明示合同與默示合同、準合同3.單邊合同與雙邊合同專題一什么是合同專題二怎么訂立合同一、要約、要約邀請

(一)要約要約(offer)又叫發(fā)盤,發(fā)出要約的人叫要約人,接受要約的人叫受要約人。(二)要約邀請要約邀請(invitationtooffer)又叫要約的引誘,指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。(三)要約的生效、撤回、撤銷和失效

我國《民法典》第474條對要約生效時間進行了規(guī)定,第475條規(guī)定了要約的撤回，第476條規(guī)定了要約不可撤銷的情形，第477條規(guī)定了撤銷要約的方式。專題二怎么訂立合同二、承諾(一)承諾的生效要件(1)一般承諾必須由受要約人以明確的方式作出。(2)承諾必須在合理期限內作出。(3)承諾的內容必須與要約的內容一致。(二)承諾生效的時間關于承諾生效的時間,大陸法系與英美法系的規(guī)定截然不同。大陸法系堅持到達主義,而英美法系主張發(fā)出主義。專題二怎么訂立合同三、對價與“允諾之禁反言”原則(英美法系)(一)對價:概念、條件、功能及例外對價(consideration)是英美法系中特有的概念,其本意是一方為換取另一方給付的代價,該代價不一定是金錢。(二)“允諾之禁反言”原則(Promissory

Estoppel)如果一個贈與合同雖然無對價,但是相對人基于對此允諾的信賴而作出了一定的準備,則此時當事人反悔,必然會對相對人造成損害。但法律認為該合同無對價而不予強制力保護,會使遭受損失的相對人無從尋求救濟,因此英美法又規(guī)定了該原則以救濟該情形。專題二怎么訂立合同四、締約過失責任(大陸法系)締約過失責任(CulpainContrahendo)是一種不以合同的有效成立為前提的合同責任,它是基于誠實信用原則,基于對信賴利益的保護而產生的責任。嚴格來說,締約過失責任是一種損害賠償責任,并非合同責任,因為締約人違反了先合同義務,直接破壞了相對人的信賴,而非直接違反合同義務。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?一、合同的生效要件(一)當事人具有締約能力(二)意思表示真實(三)合法合同必須合法,一般是指合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,不違反公序良俗。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?二、合同的無效(一)合同無效的概念及情形合同的無效,是指合同雖已成立,但因其損害國家、社會公共利益或者他人利益,違反法律的規(guī)定而被確認不發(fā)生法律的效力。我國《民法典》第144條、第146條、第153條、第154條規(guī)定了合同無效的情形。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(二)德國法的相關規(guī)定《德國民法典》規(guī)定了四種合同無效的情形:一是無民事行為能力的人實施的民事法律行為無效。二是意思表示無效的情形。三是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者公序良俗原則而無效的情形。四是形式不合法而無效的情形。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(三)法國法的相關規(guī)定法國民法學界一般將合同無效分為絕對無效和相對無效。合同絕對無效情形：(1)合同因標的或原因違反公共秩序和善良風俗而無效。(2)合同因違反有關經濟法規(guī)而無效。(3)合同因行為人缺乏行為能力而無效。(4)合同因缺乏原因而無效。合同相對無效,一般指合同只是不健全、有缺陷,但可以治愈。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(四)意大利法的相關規(guī)定《意大利民法典》第1418條規(guī)定了契約無效的情形:(1)與強制性規(guī)范相抵觸的契約無效,法律另有規(guī)定的除外。(2)第1325條規(guī)定的要件之一缺乏、原因不法(參閱第1343條)、第1345條規(guī)定情形中的動機不法和第1346條規(guī)定的有關標的要件欠缺,均導致契約的無效。(3)法律規(guī)定無效情形中的契約也無效。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?三、合同的可撤銷(一)合同可撤銷的概念及情形合同的可撤銷,一般是指合同因意思表示不真實、有撤銷權的人請求法院或者仲裁機構裁決撤銷該合同的效力,而自始無效。我國《民法典》第147條規(guī)定的重大誤解、第148條規(guī)定的欺詐、第150條規(guī)定的脅迫、第151條規(guī)定的乘人之危,導致顯失公平的情形,均屬于合同可撤銷的情形。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(二)重大誤解/錯誤(雙方錯誤、單方錯誤)我國《民法典》第147條規(guī)定了合同因重大誤解可撤銷的情形。此處的重大誤解,也可表述為錯誤。所謂錯誤,一般指與客觀事實真相不相符合的認識和判斷。英美法系通過司法判例（如：“建造商與學校關于造價錯誤糾紛案”）將錯誤細化為雙方錯誤與單方錯誤,并歸納出相應的裁判規(guī)則。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(三)欺詐/誤述(Misrepresentation)欺詐,是指故意隱瞞事實真相或故意告知虛假信息,誘使對方作出錯誤意思表示而訂立合同,包括:(1)隱瞞重要信息;(2)捏造虛假信息。與此相對應,美國合同法稱為“誤述”(misrepresentation),指作出了與事實不符的陳述。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(四)脅迫(Duress)我國《民法典》第150條規(guī)定合同因脅迫可撤銷。脅迫是指行為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實施損害相威脅,使對方當事人產生恐懼而與之訂立合同。脅迫一般分為兩種情形:(1)威脅,即以將來的危險相要挾;(2)強迫,即以直接實施危害相要挾。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(五)顯失公平(“乘人之?！?/不當影響(UndueInfluence)乘人之危是指行為人利用當事人的急迫需要或危難處境,迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。當事人是以現(xiàn)實存在的危難相要挾,這是乘人之危與脅迫相區(qū)別的關鍵?！睹穹ǖ洹返?51條規(guī)定合同因顯失公平而可撤銷,“顯失公平”條款是合同可撤銷情形的兜底條款。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?四、“情勢變更”規(guī)則所謂情勢變更,是指合同有效成立后,因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更,致合同成立之基礎動搖或喪失,若繼續(xù)維持合同原有效力將顯失公平,則允許變更合同內容或者解除合同。(一)大陸法系合同法中的情勢變更“情勢變更”規(guī)則的意義在于通過司法權力的介入,強行改變合同已經確定的條款或撤銷合同,在合同雙方當事人訂約意志之外,重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險。其追求的價值目標是公平和公正。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?情勢變更的成立須具備如下要件:(1)情勢變更發(fā)生在合同有效成立后至合同終止或履行前,所發(fā)生事由是當事人不可預見并不可避免的;(2)須不可歸責于雙方當事人;(3)會導致合同的履行顯失公平;(4)應先由雙方當事人協(xié)商解決,如果協(xié)商不成,則必須由當事人向人民法院或仲裁機構申請裁定變更或解除合同。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?(二)美國合同法中的情勢變更美國合同法中解決情勢變更問題的制度,被稱為“合同落空”(FrustrationofContract)。在美國合同法中,當事人可以在明示合同中明確地排除因情勢變更之免責條款的適用，即在美國合同法中,可經當事人的約定排除情勢變更的適用。我國則不然,法律并未允許當事人以約定排除適用,而是由法官基于誠信、公平原則來裁量,可見我國合同法以“誠信”“公平”原則為先。專題三合同如何生效?有哪些效力狀態(tài)?五、合同無效或被撤銷的后果我國《民法典》第157條規(guī)定了合同無效或被撤銷的后果。一般合同無效、被撤銷的后果分為三種:(1)返還財產;(2)折價補償;(3)賠償損失。專題四違約承擔什么責任當合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時,依法產生的法律責任,就是違約責任。此責任之產生基于“合同不可輕違,違約即要承擔責任”的法律原則。法國合同法規(guī)定了相應的合同責任,即債務人違反合同應向債權人承擔的損害賠償責任?！兜聡穹ǖ洹凡⑽淳瓦`約責任作一般性的規(guī)定,但就具體的責任形式分別作了規(guī)定。我國《民法典》第577條規(guī)定了違約責任的承擔形式。專題四違約承擔什么責任一、繼續(xù)履行如果債務人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,不論是遲延履行、拒絕履行還是不完全履行,債權人可以請求法院強制債務人履行其債務。我國民法上的“繼續(xù)履行”是一種廣義上的概念,包含了“直接強制”“替代履行”“間接強制”。我國《民法典》只是對“繼續(xù)履行”作了一般性的界定,至于在實踐中如何適用,缺乏具體的裁判規(guī)則,由此可能導致“同案不同判”的情形。專題四違約承擔什么責任二、損害賠償

違約責任中的損害賠償,是當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時賠償債權人所受損失的責任。(一)我國民法的相關規(guī)定我國《民法典》第583條規(guī)定了違約損害賠償責任。

在我國民法中,一般認為違約責任是嚴格責任,無須考慮“行為人的主觀過錯”，所以作為違約責任形式之一的賠償損失也不要求“過錯”的要件。專題四違約承擔什么責任(二)法國法的相關規(guī)定《法國民法典》第1142條規(guī)定:一切作為或不作為的債務,如債務人不履行時,轉變?yōu)閾p害賠償?shù)呢熑?。就合同的損害賠償范圍而言,《法國民法典》第1149條規(guī)定:對債權人的損害賠償,除下述例外和限制外,一般應包括債權人所受現(xiàn)實的損害和所失可獲得的利益。專題四違約承擔什么責任(三)德國法的相關規(guī)定《德國民法典》將“損害賠償”的規(guī)定置于債的一般原理部分,并未在具體的“合同之債”部分作特別規(guī)定。

就損害賠償責任的構成要件,相較于我國法和法國法的規(guī)定,德國法還增加了“過錯”的主觀要件。

就損害賠償?shù)姆秶?德國民法以履行利益為最大范圍。至于非財產損害能否得到金錢補償,《德國民法典》第253條規(guī)定:僅在法律所規(guī)定的情形下,始得因非財產損害而請求金錢補償。專題四違約承擔什么責任(四)美國法的相關規(guī)定美國合同法中,損害賠償責任是主要的違約責任形式。關于損害賠償責任的構成要件,司法實踐中法官一般要求“因果關系”、“合理確定性”以及“可預見性”,即損害行為與損失之間具有因果關系,利益的損失具有合理的確定性和可預見性。美國法遵循嚴格責任原則,一般不要求主觀“過錯”要件。專題四違約承擔什么責任就損害賠償?shù)姆秶?美國合同法分為預期利益損失的賠償和信賴利益損失的賠償。預期利益是指合同雙方在訂立合同時就設想能夠通過對方履行合同所得到的利益。美國《合同法第二次重述》第347節(jié)規(guī)定了“預期利益”的計算方法。信賴利益,指違約方應當賠償給無過錯方基于信賴而花費的準備執(zhí)行或者部分執(zhí)行的開支。美國《合同法第二次重述》第349節(jié)規(guī)定了“信賴利益”的計算方法。專題四違約承擔什么責任關于預期利益的案例案情簡介甲從乙處購買了4臺機器。乙發(fā)送給甲2臺機器后,遲遲未發(fā)另2臺機器。于是,甲拒絕支付4臺機器的價款。乙訴至法院,請求甲支付2臺機器的價款。甲以乙違約為由提起反訴。雙方就解除合同后的利益及損害分配產生了爭議。專題四違約承擔什么責任關于預期利益的案例裁判要旨本案中法官駁回了原告所訴請的“達到合同履行之后的利益狀態(tài)”(預期利益)的賠償要求,因為原告遲延履行導致違約。該案中違約導致合同目的落空,合同被解除。此時,被告仍占有原告交付的兩臺機器并已使用,此部分利益為不當?shù)美?。因此法官要求被告返還并支付相關使用費,但可扣除其為準備合同的履行而產生的費用及利息(信賴利益)。專題四違約承擔什么責任三、違約金違約金是由當事人約定或法律規(guī)定的,在一方當事人不履行或不完全履行合同時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付。我國《民法典》第585條規(guī)定了違約金，第588條規(guī)定了違約金與定金競合時的責任?！斗▏穹ǖ洹返?226條也對“違約金”進行了規(guī)定。德國民法將“違約金”稱為“違約罰”(Verspricht)。專題四違約承擔什么責任《意大利民法典》第1382條也規(guī)定了違約金的責任形式,且規(guī)定守約方主張違約金時無須對損害進行舉證。美國合同法中的違約金,又稱為“違約金條款”,是合同中約定的因當事人違約應該賠償?shù)慕痤~，其三個適用規(guī)則如下:(1)因違約產生的損失難以被精確地計算;(2)當事人都清楚該條款只是對受損方的一種救濟,并非對違約方的懲罰;(3)違約金的額度必須是合理的,即與實際損失相當。專題四違約承擔什么責任此外,美國合同法也要求違約金的額度與損失之間要相當,否則將因“不合理”而被認定為罰金,且基于其違反了公平原則而不可被強制執(zhí)行。綜觀各國法律所承認的違約金或者說有法律效力的違約金,其額度一般與實際損失相當,超出的部分要么不可被強制執(zhí)行,要么被法官裁量減去。違約金作為違約責任的一種形式,其功能在于補償受損方而不是使其因此獲利。這也是“公平原則”和“分配正義”在救濟制度中的體現(xiàn)。

侵權責任法編導論在大陸法系,侵權法是民法的一個核心構成部分,集中解決民事權利被侵害時的救濟問題。我國侵權法在很大程度上受到了英美法系侵權法,尤其是美國侵權法的影響。侵權法作為救濟法,是一部平衡加害人行為自由與受害人損害賠償?shù)姆?。在確定侵權責任的產生以及侵權責任的范圍時,行為自由與損害填補始終都是考量因素。侵權法作為救濟法,發(fā)揮著保護民事權益、懲惡揚善、定分止爭的功能。它通過責任的肯定與分擔,同情“弱者”、幫助“弱者”。專題一故意侵權故意侵權在英美法系一開始便具有獨立的地位,是一類單獨的侵權行為類型。英美法系侵權法中故意侵權行為常被劃分為侵害他人土地、侵害他人財產、侵犯他人人身的行為,具體包括襲擊、恐嚇、非法拘禁等。不同于過失侵權,故意侵權中行為人實施了相應的某種侵權行為是唯一的構成要件,對于損害、因果關系等都不作要求。故意是認識英美法系侵權法中故意侵權極為重要的概念。專題一故意侵權一、故意(一)英美法系侵權法中的故意1.故意的基本內涵故意往往意味著,行為人追求其行為產生的某種結果,或者即使不追求但非常確切地知道自己的行為實質上會引起某種結果的發(fā)生。故意包括直接故意(purpose)和間接故意(knowledge),其中直接故意是行為人追求某種結果的產生,間接故意是行為人雖不追求特定的結果,但是明確知道其行為會導致相應損害結果的產生。專題一故意侵權2.轉移故意(transferredintent)故意可以在不同的主體之間發(fā)生轉移(intenttransfer),如甲意圖侵害A,結果造成了對B的損害,此時甲仍需對B承擔故意的侵權責任。轉移故意適用于五種故意侵權行為:毆打、襲擊、非法監(jiān)禁、侵害動產和土地。根據(jù)轉移故意,被告如果故意實施了上述五種侵權行為中的任意一種,都應承擔相應的侵權責任。專題一故意侵權(二)與我國侵權法中“故意”的比較不同于英美法系侵權法,我國并未將故意侵權作為單獨的侵權行為加以規(guī)范,而是納入過錯侵權這一侵權行為中統(tǒng)一進行調整。與無過錯侵權相對應,過錯侵權要求過錯、加害行為、損害、因果關系四個構成要件,其中過錯包括故意和過失。對于“故意”和“惡意”這兩種主觀心態(tài),我國立法則作出了區(qū)分?！睹穹ǖ洹分泄渤霈F(xiàn)29處“故意”,常與“重大過失”并列?！睹穹ǖ洹分泄渤霈F(xiàn)6處“惡意”,包括惡意串通、惡意占有、惡意磋商等情形。專題一故意侵權二、毆打(一)基本內涵毆打(battery)、暴力毆打、非法接觸,是指未經對方同意故意對他人實施具有冒犯性或有害性的接觸行為。(二)構成要件1.加害人接觸了他人身體2.加害人實施的是有害的或冒犯性的接觸3.加害人主觀上具有故意專題一故意侵權三、威嚇(一)基本內涵威嚇(assault)也被稱為即時威脅、攻擊,是指被告的行為使原告有充分的理由擔心,被告即將在未經同意的情況下接觸原告的身體。威嚇更加強調被告的行為使原告有理由相信被告要對自己的身體進行冒犯性、傷害性的接觸,并因此產生擔憂,至于實際上最后這種接觸行為是否發(fā)生不影響對威嚇的判斷。毆打強調的是已經發(fā)生了接觸行為,且這種接觸行為被認為是具有冒犯性或傷害性的。專題一故意侵權(二)構成要件1.被告具有明顯接觸原告的身體的能力2.被告發(fā)出了即時威脅的信號這種威脅的信號更多是動作上的,會對他人的身體造成有有害性、冒犯性的接觸。3.原告有充分的理由擔心接觸行為即將發(fā)生這種擔心指向的是接觸行為會發(fā)生,對于接觸行為可能產生的損害結果不作要求。專題一故意侵權四、故意導致精神痛苦(一)基本內涵Intentionalinflictionofemotionaldistress(IIED)常被翻譯為故意引發(fā)精神損害、故意施加情緒影響、故意施加精神壓力等,如粗暴行為(rudeconduct)、臟話(harshlanguage)、不好的行為(badmanner)對他人造成心理上的冒犯,從而構成侵權行為。故意導致精神痛苦不同于精神打擊(nervousshock)。專題一故意侵權(二)構成要件1.被告實施了極端的行為,超越了社會所能接受的文明行為邊界2.原告遭受了嚴重的精神損害英美法系侵權法中傳統(tǒng)的精神損害包括:依附于基礎損害的精神損害;獨立的神經重創(chuàng)的精神打擊;獨立、單純的精神安寧的損害。3.被告是故意的主觀上被告對原告遭受的損害具有故意,或對原告遭受的損害抱有放任的、輕率的(reckless)態(tài)度。專題一故意侵權五、非法侵入土地(一)基本內涵非法侵入土地(trespasstorealproperty,trespasstoland)是指自己故意進入或教唆他人進入他人占有的土地,屬于對他人不動產的物理性侵害,根據(jù)相關特權或經土地占有人同意的除外。侵入土地制度所保護的主體不僅僅包括個人,也包括法人等社會組織。專題一故意侵權(二)構成要件1.侵入他人土地的行為這包括自己進入或者使他人或物進入、有義務從他人土地之上移除卻不移除等情形。2.故意非法侵入土地的行為人主觀上應當為故意,包括完全無知的故意,即不要求行為人必須知道侵入的土地是屬于他人的,不能以錯誤為免責事由。專題一故意侵權六、非法侵害動產、非法占有(一)非法侵害動產非法侵害動產(trespasstochattels)是指未經他人允許而故意實施對他人動產的完全占有,如故意拋棄他人動產,使用或干預他人所有的動產。(二)非法占有非法占有(conversion)是對他人財產權利的侵害,是指通過故意占有或支配他人的財產而嚴重地侵犯了他人對該財產的權利,以至于可以要求行為人向他人支付該財產的全部價值。專題一故意侵權七、非法拘禁(一)基本內涵每個人都是自己的主人,有權決定自己的活動范圍、活動時間、活動方式。非法拘禁又稱非法監(jiān)禁,falseimprisonment是指將他人限制在特定的區(qū)域內,使其無法通過合理的途徑離開。非法拘禁的本質是對個人人身自由的限制,是個人自主權(autonomy)受到了侵犯。專題一故意侵權(二)構成要件Broughtonv.StateofNewYork案確立了非法拘禁的構成要件。1.存在故意限制他人自由的行為2.限制自由的行為違反了原告的自由意志,原告意識到自己被監(jiān)禁3.限制他人自由的行為不存在正當?shù)目罐q事由專題一故意侵權隨著審判實踐的發(fā)展,故意侵權還包括誹謗、干涉他人隱私或生活、欺詐、干涉商業(yè)或經濟關系、竊取商業(yè)秘密等。誹謗(defamation)較為公眾所知悉,是指在有意損害個人或公司名譽的主觀心理下進行的虛假交流、散布不實陳述,包括詆毀、謾罵(slander)、造謠(libel)等不同形式。誹謗侵害的是他人的名譽權,常要求具有以下構成要件:侵權人編造有關被侵權人的事實;該事實是虛假的、非真實的;該事實損害了被侵權人的名譽。專題二過失侵權我們通常在三種意義上使用“過失”這一概念:第一,在侵權行為責任構成要件中,過失是不當行為人的一種主觀狀態(tài),與‘故意’相對;第二,在侵權行為法歸責原則中,過失是過錯責任原則的中心概念,與嚴格責任原則相對;第三,在英美法系侵權行為法中,過失是一種獨立的侵權行為訴訟形式,是眾多侵權行為訴訟形式中一種獨具特色的侵權行為訴訟。專題二過失侵權“過失”侵權責任的構成要件包括四項:1.被告對原告負有注意的法律義務;2.被告違反了注意義務,構成過失;3.被告的作為或者不作為導致了原告的損失;4.原告的損失與被告的行為之間存在事實和法律上的因果關系。專題二過失侵權一、注意義務的確定阿特金法官(Atkin)在Donoghuev.Stevenson案中提出了“鄰居原則”(NeighbourPrinciple),試圖為在不存在特定關系的當事人之間確立注意義務提供理論基礎。

目前,“鄰居原則”仍是英國過失侵權案件中用來論證被告對原告是否存在注意義務的重要出發(fā)點。專題二過失侵權二、過失的判斷英美法系侵權法中,對注意義務的違反即為過失。對于過失,最經典的表述是安德森(Alderson)法官在Blythv.BirminghamWaterworksCo.案中作出的評論:過失是沒有做到那些通常人們應當做的或者一個合理謹慎的人不會做的。專題二過失侵權(一)合理理性人的標準合理理性人(reasonableperson)也常被稱為一個通常謹慎的人或一個一般謹慎的人(averageprudenceperson)或者一個有合理意識、能夠行使通常注意的人。合理理性人掌握并運用那些社會要求其成員為保護自己和他人的利益而需要掌握和運用的素質,包括注意力、知識、技能及判斷力。注意義務和近因(proximatecause)同為英美法系侵權法上責任限制的兩個重要的“控制閥”。專題二過失侵權(二)漢德公式的適用漢德公式由漢德法官(LearnedHand)在UnitedStatesv.CarrollTowing案中提出,指判斷過失應當考慮三個因素:損害發(fā)生的可能性(Probability)、損害的嚴重性(Loss)以及避免損害發(fā)生的成本(Burden)。通常,損害發(fā)生的可能性越大,損害的嚴重程度越高,而避免這類損害又極為容易時,行為人的可責難性也越大。這時漢德公式和過失的道德可責難性在本質上是統(tǒng)一的。專題二過失侵權(三)與我國侵權法上過失判斷的比較目前我國民法學界對過失的理解主要有以下兩種:一種強調過失是主觀心理狀態(tài)，另一種則通過對注意義務的違反來理解過失。實際上,這兩種過失概念的界定反映了過失的判斷標準。我國侵權法司法實踐對過失的認定整體呈現(xiàn)兩種模式:一是直接以違反某一法律、行政法規(guī)的規(guī)定來認定當事人存在過失;二是法院根據(jù)被告是否采取相應措施去避免能夠預見到的損害來認定是否存在過失。專題二過失侵權三、因果關系的認定(一)事實因果關系和法律因果關系英美法系侵權法將因果關系劃分為事實上的因果關系(causeinfact)和法律上的因果關系(proximatecause,legalcause)。事實上的因果關系是從事實角度對被告的行為是否為原告所遭受的損害發(fā)生的條件進行的考察,發(fā)現(xiàn)行為與損害結果的客觀聯(lián)系,完成客觀事實到法律事實的判斷。法律上的因果關系又常被稱為近因、損害的遙遠性等,是對事實因果關系的進一步分析,判斷加害行為是否為損害發(fā)生的充足原因。專題二過失侵權(二)因果關系判斷的不同標準對于事實因果關系,多數(shù)案件都是根據(jù)“若非……則不……”(but-for)原則予以判斷。關于法律上的因果關系判斷,主要存在直接因果關系說、可預見性說、限制性可預見說,其中可預見性說適用范圍最廣。專題二過失侵權(三)與我國侵權法上因果關系判斷的比較不同于英美法系侵權法進行事實上因果關系和法律上因果關系的劃分,我國侵權法主要采取了責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系的二分結構。與英美法系侵權法上關于法律因果關系判斷同時存在可預見性規(guī)則和直接結果理論相似,我國侵權法上關于因果關系判斷也存在兩種理論———相當因果關系說和法規(guī)目的說。專題二過失侵權四、損害(一)可救濟的損害沒有損害,就沒有賠償。只有受害人因為加害行為遭受了損害,才會產生侵權責任。在大陸法系中,對損害的認定曾形成、發(fā)展出差額說、組織說和規(guī)范損害說等不同觀點。英美法系整體區(qū)分一般損害和特別損害,分別進行調整和規(guī)范。專題二過失侵權(二)常見損害類型最常見的是將損害劃分為財產性損害、非財產性損害進行認識。財產性損害是具有財產價值,能夠用金錢加以計算的損害;非財產性損害就是精神損害,是沒有金錢價值,無法用金錢加以計算的損害。與財產性損害、非財產性損害容易混淆的是積極損害和消極損害。積極損害是受害人原有財產的減少,如個人車輛被盜;消極損害是加害行為導致受害人未來可期待收入的減少。專題三嚴格責任嚴格責任(strictliability)在英美法系侵權法早期發(fā)展歷史上占據(jù)了極為重要的地位,直到19世紀過失責任迅速發(fā)展。在嚴格責任適用情形中,為了盡可能避免承擔責任,相應的主體必須提高自己注意義務,不斷提升自身能力,踐行“工匠精神”,提防“損害”的發(fā)生,“寧肯百日緊,不可一日松”,竭盡所能控制自己應當控制的風險。專題三嚴格責任一、嚴格責任概述(一)嚴格責任的確定Rylandv.Fletcher案確立了美國侵權法上的嚴格責任。整體而言,嚴格責任常常適用于具有高度危險作業(yè)和行為存在內部危險的案件,主要包括三類:相鄰侵權、高度危險行為以及生產者責任(產品責任)。具體而言,美國侵權法上最常見的嚴格責任類型包括動物侵權、高度危險活動、產品責任等。專題三嚴格責任(二)嚴格責任與相關概念廣泛的嚴格責任還包括轉承責任(vicariousliability),具體包括雇傭關系(in

course

of

employment)、明顯的授權(apparent

authority)、具有不可轉移的義務(non-delegable

duty)。絕對責任、監(jiān)管者責任、缺陷責任、情況不言自明等責任的承擔并不要求證明被告具有過錯,因而容易與嚴格責任混淆。專題三嚴格責任(三)與我國侵權法中“嚴格責任”的比較通常認為,英美法系侵權法中的嚴格責任和我國侵權法中的無過錯責任相當,與過失責任相對應,都是通過讓強勢的經濟主體承擔責任來分散風險和成本,避免現(xiàn)代工業(yè)技術發(fā)展帶來的不良后果。而在我國侵權法中,對每一類特殊的侵權行為都規(guī)定了具體的責任構成要件,嚴格責任由法律作出明確規(guī)定,其適用具有法定性和確定性。目前在我國適用嚴格責任的侵權行為類型主要有:飼養(yǎng)動物損害責任、高度危險責任和產品責任等。專題三嚴格責任二、動物致人損害責任(一)適用嚴格責任的動物致人損害動物致人損害屬于嚴格責任的范疇并不是絕對的。家養(yǎng)動物造成損害的,通常不會適用嚴格責任,除非其具有某種異常的危險傾向或主人有理由知道會產生相應損害。野生動物致人損害的,適用嚴格責任,根本原因在于野生動物本身具有危險性。異常危險的馴養(yǎng)動物致人損害的,適用嚴格責任;非異常危險的馴養(yǎng)動物致人損害的,適用過錯責任,除非馴養(yǎng)動物的所有人或管理人不知道或沒有理由知道它是異常危險的。專題三嚴格責任(二)與我國侵權法上飼養(yǎng)動物損害責任的比較與美國侵權法區(qū)分不同動物的危險程度,從而施加不同的注意義務以及不同的責任相似,我國侵權法區(qū)分不同類型的動物和具體情形,分別規(guī)定了無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任這三類歸責原則。動物致人損害責任承擔的主體通常是動物的飼養(yǎng)人、管理人,因為他們對動物具有更強的管控能力。專題三嚴格責任三、高度危險行為的嚴格責任(一)異常危險活動的界定高度危險行為被稱作異常危險活動,其中“高度危險”常常指非常危險且及時給予最大限度的關心也不能使之安全。異常危險活動(abnormally

dangerous

activities),通常是指爆炸、劇毒等活動,是行為人竭盡所能可能也無法避免損害發(fā)生的活動。專題三嚴格責任(二)與我國侵權法上高度危險責任的比較我國侵權法并未明確界定高度危險的內涵,而是采取作出列舉性規(guī)定的方式,將嚴格責任限制適用于民用核設施、民用航空器、高度危險物、高空高壓活動與地下挖掘以及遺失、拋棄、非法占有高度危險物、未經許可進入高危區(qū)域等致人損害的情形。高度危險行為致人損害時適用嚴格責任的關鍵在于對“高度危險”的判斷。專題三嚴格責任四、產品嚴格責任(一)產品嚴格責任的確立與發(fā)展產品責任(productsliability)在普通法國家,尤其是在美國,作為一個完整的體系在侵權法中占據(jù)著重要的地位。產品責任是指產品存在缺陷,導致他人損害時產生的責任。產品嚴格責任與一般意義上的嚴格責任并不等同。整體而言,產品責任經歷了從合同領域到侵權領域,從無責任原則、過錯責任原則到嚴格責任原則的發(fā)展階段。專題三嚴格責任(二)產品嚴格責任的適用1.產品的內涵在美國法上,產品主要是指經過商業(yè)性銷售以供使用或消費的有形動產,包括零部件和原材料。美國是世界上為數(shù)不多將不動產納入產品范圍的國家。2.對產品缺陷的理解對產品缺陷的理解和判斷主要有消費者合理期待模式和不合理危險模式。美國侵權法將產品缺陷劃分為設計缺陷、制造缺陷和警示缺陷。專題三嚴格責任制造缺陷也叫作結構缺陷,是指制造產品使用的原材料或配件存在缺陷,或在裝配成最終產品的過程中發(fā)生某種錯誤,致使產品存在不合理的危險。設計缺陷,是指產品在設計方案上存在不安全、不合理的因素,如結構設計不合理、設計選用材料不合適等。設計缺陷在于設計本身。警示缺陷,指并非產品本身存在缺陷,而是針對產品本身存在的危險等應當作出警告、提示和說明而未作出。專題三嚴格責任3.產品責任主體關于產品責任主體,比較法上存在歐盟模式和美國模式。前者如德國法上,產品責任的主體是生產者,原則上不包括銷售者,只有在少數(shù)例外情況下銷售者被視為生產者而承擔產品責任。在美國侵權法上,產品責任的主體是商業(yè)銷售者或者分發(fā)者,生產商通常就是銷售者。專題三嚴格責任(三)與我國侵權法上產品責任的比較在我國產品存在缺陷致人損害時適用的也是無過錯責任。我國《民法典》沒有對產品的內涵作出界定,而是通過《產品質量法》第2條以概括和列舉的形式指出。對于產品缺陷,我國借鑒了美國法的規(guī)定,認為產品缺陷是指產品存在危及他人人身、財產安全的不合理危險,而缺陷是指不符合國家標準和行業(yè)標準。專題四侵權抗辯事由如果說構成要件是從積極的角度確認侵權責任的產生,那么抗辯事由是從消極層面阻止侵權責任的成立和分擔。具體而言,美國侵權法上的抗辯事由主要根據(jù)侵權行為類型,劃分為故意侵權中的、過失侵權中的和嚴格責任中的抗辯事由。其中,過失侵權中的和嚴格責任中的抗辯事由大體相同,只是適用上存在差異。專題四侵權抗辯事由一、故意侵權中的抗辯事由故意侵權中的抗辯事由主要包括正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、自助行為。(一)正當防衛(wèi)正當防衛(wèi)是指為了避免正在發(fā)生或即將發(fā)生的對自己權益進行侵害的行為,而使用合理、必要的武力進行防衛(wèi)。保護的自身權益可以是人身的,也可以是財產的,后者也被稱作財產防衛(wèi)(defenseofproperty)。在英美法系侵權法上,與我國侵權法中的“正當防衛(wèi)”相對應的包括自身防衛(wèi)(self-defense)、防衛(wèi)他人(defense

of

others)和防衛(wèi)財產。專題四侵權抗辯事由正當防衛(wèi)實質上是一個人遭遇正在發(fā)生或即將發(fā)生的不法侵害,來不及求助于法律時而進行的自我保護。防衛(wèi)他人,主要是指為了保護第三人的權益而對他人實施武力;強調必須有合理的理由認為所幫助的人具有自身的防衛(wèi)權,實質是代替他人進行自我防衛(wèi)。防衛(wèi)財產是指為了防范自己的財產受到他人侵害,而使用合理武力予以防衛(wèi)。不同于自身防衛(wèi),防衛(wèi)財產在使用武力的程度上要低于防衛(wèi)人身。如果防衛(wèi)財產中使用武力造成他人人身傷害,常被認定為使用武力過度。專題四侵權抗辯事由(二)緊急避險緊急避險是指為了避免更大損害的發(fā)生,不得不侵害他人利益的行為。緊急避險可能是為了公共利益,也可能是為了第三人利益,因此緊急避險也被稱作出于保護公共利益需要的特權、出于保護私人利益需要的特權。緊急避險和正當防衛(wèi)在一定程度上都是為了保護某種權益而侵害了他人權益,但緊急避險中實施侵害的行為針對的是第三人的人身或財產,而正當防衛(wèi)針對的則是侵害來源———加害人的人身或財產。專題四侵權抗辯事由(三)受害人同意受害人同意、受害人允諾包括事前的同意、告知后的同意。同意包括事實上的同意(actual

consent)、明示的同意(express

consent)、默示的同意(implied

consent)。事實上的同意,是指原告事實上同意侵權行為的發(fā)生,并不要求包括對行為結果的同意。明示的同意,是指即使原告事實上不同意被告提議的行為,但他的語言、行為或不作為,根據(jù)客觀表示原則也可能會被合理解釋為同意。專題四侵權抗辯事由(四)自助行為自助行為是指在沒有法律強制和政府工作人員幫助的情況下,為了防止遭受損害或救濟合法權益而由個人實施的行為。不同于防衛(wèi)財產,取回財產是指一旦所有人喪失財產占有且由他人取得,所有人的防衛(wèi)財產特權隨即消失,為了重新取得被他人占有的財產,所有人需要訴諸司法程序。專題四侵權抗辯事由二、過失侵權中的抗辯事由(一)受害人過失抗辯事由中的受害人過失,是指作為受害人的原告對損害的發(fā)生也存在一定過失,從而減輕或免除被告相應的損害賠償責任。在與有過失中,受害人的過失通常表現(xiàn)為行為不當,而非對義務承擔的違反。受害人過失作為抗辯事由經歷了從“與有過失”(contributorynegligence)到“比較過失”(comparativenegligence)的發(fā)展。專題四侵權抗辯事由(二)自甘風險自甘風險(assumption

of

risk)也叫風險自擔,又被描述為“甘愿不致?lián)p害”(volenti

not

fit

injuria),是指受害人明知某些行為將會引發(fā)某些風險,但表示可以自主承擔,從而免除加害人相應的責任。自甘風險存在不同類別的劃分,如明示的自甘風險、默示的自甘風險。明示的自甘風險是指受害人與加害人事先以書面或口頭的方式明確約定,加害人不對其過失行為造成的損害承擔責任,而由受害人自行承擔。默示的自甘風險又分為基本型默示的自甘風險、派生型默示的自甘風險。專題四侵權抗辯事由三、嚴格責任中的抗辯事由(一)一般抗辯事由不同于比較過失,自甘風險被美國《侵權法第二次重述》明確規(guī)定為嚴格責任的抗辯事由。盡管隨著比較過失的發(fā)展,自甘風險能否成為一項獨立的抗辯事由頗有爭議,但在適用嚴格責任時,法院仍可能認可受害人明確知道產品存在不合理的風險并進行風險評估后否定其索賠請求。專題四侵權抗辯事由(二)產品嚴格責任的抗辯事由嚴格責任中產品嚴格責任的抗辯事由需要關注由,因為這些抗辯事由僅僅適用于產品責任。這些抗辯事由包括:比較過失、自甘風險、誤用抗辯、發(fā)展風險抗辯、已知風險抗辯、免責聲明抗辯等。至于免責聲明抗辯,通常,消費者提起的嚴格責任訴訟不會受到任何免責聲明的影響,不論是在買賣雙方之間,還是消費者自身及其擁有的產品,但消費者有足夠的知識且有足夠的經濟實力時例外。專題四侵權抗辯事由四、與我國侵權法上侵權責任抗辯事由的比較我國侵權法將受害人過錯、第三人原因、不可抗力、緊急避險、正當防衛(wèi)一律作為抗辯事由加以規(guī)定,并賦予了減免侵權責任的法律效果。我國立法上并未明確規(guī)定受害人同意作為一般免責事由,但法律解釋和司法實踐都認為,只要受害人同意并不違反法律的禁止性規(guī)定和公序良俗,就可以作為免責事由,如患者或患者家屬同意醫(yī)生對患者進行手術。受害人同意之所以沒有被立法者采納為一項免責事由,更多的原因還是考慮到對弱者的生存保障。專題四侵權抗辯事由在具體抗辯事由的比較上,尤其值得注意的是自甘風險。對于產品責任的特殊抗辯事由,我國《產品質量法》第41條第2款規(guī)定了三種情形:未將產品投入流通;產品投入流通時,引起損害的缺陷尚不存在;將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在。發(fā)展風險抗辯并未得到我國立法的承認,是否以及如何在現(xiàn)有特殊抗辯事由中引入仍是一個值得思考的問題。專題五侵權損害賠償責任損害賠償是侵權責任中一種非常重要的制度,是最主要的侵權責任形式。侵權損害賠償責任包括對他人人身損害、財產損失的賠償。在確定侵權責任成立之后,便須對責任范圍進行判斷,而損害賠償?shù)姆秶侵刂兄?。一、侵權損害賠償范圍的確定(一)完全賠償原則及其發(fā)展對于侵權損害賠償范圍的確定,早在19世紀就有完全賠償模式與限制賠償模式之爭。目前,除奧地利、瑞士等少數(shù)國家之外,幾乎所有的歐洲國家都遵循侵權損害完全賠償原則。專題五侵權損害賠償責任(二)與我國侵權損害賠償范圍的比較我國《民法典》侵權責任編將侵權責任形式規(guī)定為損害賠償,使侵權法的性質從民事責任法改為侵權損害賠償法。完全賠償原則更多體現(xiàn)的是受害人主義,畢竟有多少損害就賠償多少,與現(xiàn)代社會救濟弱者的理念相符,但忽略了行為人的自由空間,對加害人的行為自由限制過大。我們每個人在社會交往中,都可能成為受害人或加害人,因此侵權法在確定損害賠償覆蓋的范圍時實際也是對行為自由尺度進行一種判斷和考量,是對我們每個人行為的一種指引。專題五侵權損害賠償責任二、精神損害賠償(一)精神損害賠償?shù)倪m用條件和范圍大陸法系國家對精神損害賠償大多采取嚴格的法定主義,只有在法律作出明確規(guī)定時才能適用。在結果要件上,各國適用精神損害賠償時幾乎都強調結果的嚴重程度。和物質損害賠償一樣,精神損害賠償也應當考慮損害事實、責任基礎以及損害的金錢評價。專題五侵權損害賠償責任(二)與我國侵權法上精神損害賠償制度的比較整體而言,我國侵權法嚴格限制精神損害賠償?shù)倪m用。我國現(xiàn)行的精神損害賠償制度僅對受害人的基礎權益受損所產生的精神損害予以救濟,不符合保護受害人精神權益之實質,因此,有必要擺脫“無基礎權益受損即無精神損害賠償”的桎梏,有條件地認可第三人精神震驚損害賠償制度。參照《民法典》第1183條第1款適用的空間,或可為受到震驚損害的受害人提供精神損害賠償。專題五侵權損害賠償責任三、懲罰性賠償(punitivedamages)(一)懲罰性賠償?shù)漠a生與基礎1.懲罰性賠償?shù)拇_立懲罰性損害賠償也稱懲戒性的賠償(exemplary

damages)或報復性的賠償(vindictive

damages),與補償性賠償相對,一般是指由法院所作出的賠償數(shù)額超出了受害人實際損害數(shù)額的賠償。對懲罰性賠償?shù)挠懻撝饕婕叭齻€方面:懲罰性賠償?shù)膬r值與確立的必要性、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍以及懲罰性賠償金額的確定。專題五侵權損害賠償責任懲罰性賠償源于英美法系,盡管一直備受爭議,但始終在爭議中運行和發(fā)展。而在大陸法系中,因為堅持公法、私法的區(qū)分,堅持民事責任的填補功能,幾乎所有大陸法系國家都不允許在侵權案件中適用懲罰性賠償。盡管懲罰性賠償制度起源于英國,但該制度在美國得到長足的發(fā)展和最為廣泛的適用。懲罰性賠償?shù)恼斝曰A主要包括損害填補理論、震懾理論和報應理論這幾種不同理論。歷史上英美的法院經常通過適用懲罰性賠償責任來填補精神損害、尊嚴損害和情感損害等依普通法不予賠償?shù)膿p害類型。專題五侵權損害賠償責任2.懲罰性賠償與精神損害賠償對于懲罰性賠償和精神損害賠償兩者之間的關系,目前主要存在單向替代說、相互替代說、獨立適用說三種觀點。一方面,精神損害賠償是補償性賠償,因為行為人主觀上有惡意或行為惡劣而加重其賠償責任為懲罰性賠償。另一方面,懲罰性賠償填補的損害不僅僅是受害人的精神損害,國家利益、社會利益損失都有得到填補的空間。專題五侵權損害賠償責任(二)懲罰性賠償?shù)木唧w適用目前依英國法適用懲罰性賠償主要存在以下幾種情形中:政府雇員實施的壓迫的、肆意的或違憲的行為;被告所謂的行為使他自己可以獲得遠超出賠償給原告的利益;法律明確規(guī)定的懲罰性賠償金。美國的懲罰性賠償制度深受英國法的影響,但發(fā)展更為完善。在美國只有內布拉斯加州完全禁止適用懲罰性賠償。懲罰性賠償數(shù)額的確定以及如何控制懲罰性賠償數(shù)額過高,是適用懲罰性賠償引發(fā)的另一個重要問題。專題五侵權損害賠償責任對于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額,大體有最高數(shù)額限定法、基數(shù)倍數(shù)法、法定數(shù)額法、法官自由裁量法。大多數(shù)情況下,英國法要求懲罰性賠償數(shù)額不得超過填補性損害賠償數(shù)額的三倍。為了避免原告獲得極高的懲罰性賠償數(shù)額,美國聯(lián)邦法律和州法律都對懲罰性賠償數(shù)額進行了限制。專題五侵權損害賠償責任(三)與我國侵權法上懲罰性賠償?shù)谋容^受德國民法的影響,我國劃分公法與私法,認為私法不具有公法的懲罰性的功能,在《民法通則》中一直沒有規(guī)定懲罰性賠償?！睹穹ǖ洹返?185條、第1207條、第1232條分別規(guī)定了侵害知識產權、產品責任、污染環(huán)境破壞生態(tài)的“懲罰性賠償”。不同于英美法系侵權法對懲罰性賠償?shù)臄?shù)額予以限制,我國侵權法中對懲罰性賠償沒有作出細致的規(guī)定,不存在對懲罰性賠償數(shù)額進行確定的標準,也不存在對最高額的限制,從而存在可能導致賠償數(shù)額不一致的危險。。?；橐黾彝シň帉д摶橐黾彝ブ贫仁敲裆淌路芍贫鹊闹匾M成部分,主要調整涉及自然人人身權利以及與人身權利緊密相關的財產權利的內容?；橐黾彝ブ贫戎械纳矸莘ㄅc財產法的關聯(lián)性又表現(xiàn)為其財產法是以身份法為基礎的。從婚姻家庭制度的特點看,婚姻家庭制度帶有強烈的身份法特點,從而與市場交易制度存在根本不同。從制度親緣性角度看,我國的婚姻家庭制度是新中國成立后制定的第一部成文法。專題一結婚制度結婚制度主要涉及有關結婚條件和結婚程序等方面的法律規(guī)范。結婚制度是對個人結婚自由的規(guī)范,同時,也是一個國家、一個法域在自身社會歷史背景下所設立的條件。一、婚姻的成立按照習慣的表達,婚姻的成立就是指結婚。從法律層面上解釋,婚姻的成立是準備建立夫妻關系的當事人,自愿通過公示于外的意思表示,締結婚姻關系的行為?；橐龅挠行е改骋换橐龇戏梢?guī)定的要件,具有法律上的有效性。專題一結婚制度除概念上的差異外,婚姻的成立和婚姻的有效這兩個概念的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,婚姻的成立要件和婚姻的有效要件不同。第二,婚姻的成立要件和婚姻的有效要件是否可以補正存在不同。一旦欠缺婚姻的成立要件,將導致該婚姻不能成立,也就沒有補正的問題。第三,婚姻的成立和婚姻的有效二者判斷的目的存在不同。判斷婚姻是否成立,重在事實評價,旨在分析雙方當事人是否存在婚姻關系。專題一結婚制度(一)對婚約的處理婚約是傳統(tǒng)婚姻文化留下的一種習俗。在現(xiàn)代,是否訂立婚約已經不再是結婚的必備條件。對婚約是否予以規(guī)定,主要涉及法律制度對傳統(tǒng)文化習俗的態(tài)度問題。從大陸法系和英美法系主要國家的立法態(tài)度看,基本對婚約的法律約束力持否定的態(tài)度。但對于婚約訂立后,是否要對無過錯方的信賴利益損失予以賠償,不同法域有不同立場。專題一結婚制度(二)結婚條件和結婚程序結婚條件和結婚程序是一國法律制度是否認可某一婚姻之效力的前提。結婚條件主要規(guī)定結婚的實質性要件,結婚程序主要規(guī)定結婚的程序性要件。1.結婚條件從結婚條件看,要認定某一婚姻是否有效,法律制度主要考察締結婚姻的雙方當事人是否具備相應資格。法國法將結婚實質條件細分為三類:一是生理或身體條件。二是心理條件,即雙方當事人須為真實的結婚意思表示。三是結婚能力條件。專題一結婚制度同時,法國法明確規(guī)定一定范圍內的親屬禁止結婚,禁婚親的范圍包括直系血親、三親等內的旁系血親、直系姻親、特定的旁系姻親,比如叔伯母與侄子、舅母與外甥等。德國法在結婚實質條件方面將其分為了必備條件和禁止條件。在必備條件方面,《德國民法典》第1303、1304條明確規(guī)定:只有成年人可以結婚,無民事行為能力者不能結婚。在禁止條件方面,如果一方當事人已經有一個婚姻或經登記的伴侶關系,這屬于違反一夫一妻制的情形,婚姻不能成立。專題一結婚制度英國法上的結婚實質條件也可分為必備條件和禁止條件。英國的婚姻應具備以下條件:(1)男女須年滿16歲。(2)須有結婚能力的男女雙方達成結婚合意。(3)申請結婚的當事人中至少一方須在該行政區(qū)域居住7日以上。在結婚的禁止要件方面,有下列情形時,雙方當事人不能結婚:(1)一方已有配偶;(2)雙方存在禁止結婚的親屬關系專題一結婚制度在美國,家庭法屬于各州管轄權的范圍,因此,各州的家庭法存在差別。紹較多州采用的制度如下：在實質要件方面，首先想要締結婚姻的雙方當事人須有相應的行為能力,且就結婚的意思表示達成一致；其次，配偶雙方沒有其他的婚姻關系；再次，須達到法定婚齡；最后，不屬于禁婚親。專題一結婚制度2.結婚程序在結婚程序方面,各國法律制度對世俗婚大致有一個共同的要求,即必須以一定的形式公示于外。這種公示方式包括公告、結婚儀式等。公示通常有兩個目的:一是證明雙方當事人的意思表示真實;二是向世人宣告,雙方已經占有了對方這一配偶身份關系。在法國,結婚需要包括以下程序要件:一是進行結婚公示。二是聽取雙方意見。在德國,關于結婚程序的法律規(guī)定主要包括以下內容:當事人在結婚前將在民事身份官處進行登記,并以公開證書的方式提交個人信息。專題一結婚制度在英國,申請結婚的當事人大致要經歷申請結婚登記、結婚公告、舉行婚禮、登記等四個階段,其中比較重要的一個環(huán)節(jié)是結婚公告。在美國,《統(tǒng)一結婚離婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)③對結婚程序主要規(guī)定了以下內容:一是提出結婚申請。二是獲得結婚批準書的當事人必須在法定期限內舉行結婚儀式,否則儀式不具法律效力。三是辦理結婚登記。專題一結婚制度二、無效婚姻和可撤銷婚姻與合法有效的婚姻不同,無效婚姻和可撤銷婚姻都欠缺某些結婚要件。(一)無效婚姻和可撤銷婚姻雙軌制1.法國法在大陸法系國家中,法國為采用無效婚姻和可撤銷婚姻雙軌制的典型國家。在術語的使用上,它在承繼羅馬法之親屬法傳統(tǒng)的基礎上,采用了絕對無效婚姻和相對無效婚姻二分法。專題一結婚制度違反社會公益要件的婚姻,即為絕對無效的婚姻,主要包括:(1)在未達法定婚齡的情況下,沒有按照法律規(guī)定的條件締結的婚姻;(2)亂倫;(3)重婚;(4)通過欺詐締結的國際婚姻;(5)未公開舉行婚禮;(6)戶籍登記官無管轄權;(7)結婚時一方當事人沒有到場。專題一結婚制度導致婚姻相對無效的事由主要包括:(1)同意存在瑕疵;(2)對結婚個體的身體或品質存在錯誤認識;(3)存在身體或精神暴力;(4)未得到家庭的同意。專題一結婚制度2.英國法在英美法系國家中,英國也采用了無效婚姻和可撤銷婚姻雙軌制。按照英國法之規(guī)定,無效婚姻和可撤銷婚姻的法定事由、法律后果均有不同?？沙蜂N婚姻的阻卻事由被規(guī)定在1973年《婚姻訴訟法》第13條。在法律后果上,無效婚姻自始當然無效;可撤銷婚姻被宣告撤銷后,該婚姻自成立之日起無效。在涉及子女時,法官將以子女最大利益原則為首要考慮因素,故一定條件下,無效婚姻的子女可被視為婚生子女。專題一結婚制度3.美國法美國法也采取了無效婚姻和可撤銷婚姻雙軌制。在美國法上,導致婚姻無效或可撤銷的事由主要包括:無結婚能力;重婚;亂倫;欺詐;虛假陳述;脅迫;未達法定婚齡等。理論上,無結婚能力也可成為宣告婚姻無效的事由。對于欺詐或虛假陳述的情形,法院關注的是一方配偶隱瞞的事實是否涉及結婚行為的本質,或者虛假陳述是否涉及一方配偶的性格、財富或脾氣。專題一結婚制度實質性的肢體或精神暴力或者嚴重的語言威脅都構成脅迫。這種情形違背了當事人結婚的意思表示,屬于婚姻可撤銷的事由。重婚是導致后婚無效的事由。亂倫將導致婚姻無效。未達法定婚齡的情形屬于可撤銷婚姻的事由,但請求撤銷時未達法定婚齡的一方已在雙方共同生活過程中達到法定婚齡,則該婚姻轉為有效婚姻。值得注意的是,無效婚姻須在法院宣告婚姻無效后才能對抗第三人。此外,美國法上存在推定配偶原則(putativespousedoctrine),這可以幫助無效婚姻中善意配偶一方獲得配偶相應的權利。專題一結婚制度(二)無效婚姻和可撤銷婚姻并軌制德國法上對于效力存在瑕疵的婚姻建立了婚姻廢止制度,指通過法院裁判解除婚姻,至此婚姻雙方當事人不再享有法律上的配偶身份和相應的權利義務。按照德國法的規(guī)定,違背法律規(guī)定締結婚姻或意思表示存在瑕疵,構成婚姻廢止的法定事由。婚姻廢止制度和離婚是并列的兩個概念?；橐鰪U止是指當婚姻存在某些法定事由時,當事人有權請求廢止?；橐鰪U止后,效力并不溯及既往。專題一結婚制度三、婚姻的效力婚姻一旦成立,將在法律上產生一系列的法律后果,這些法律后果被稱為婚姻的效力。它隨婚姻關系的成立而發(fā)生,隨婚姻關系的消滅而終止。(一)婚姻的人身效力在歷史發(fā)展進程中,婚姻一旦成立,將在婚姻關系當事人間產生一系列人身關系,包括姓名權、人身自由權、住所權、生育權等。比如日本,仍然堅持妻子結婚后需要冠夫姓。專題一結婚制度比如,在法國,法國法規(guī)定,雙方自建立配偶關系起,在人身關系方面配偶之間具有同居義務以及相互尊重、忠誠、扶助的義務。德國法規(guī)定了配偶雙方有“共同婚姻生活”義務這一原則。英國法規(guī)定配偶雙方互負同居義務。只有法院依法定程序發(fā)出離婚令或分居令后,配偶同居義務終止。美國法規(guī)定,一旦締結婚姻,雙方當事人將享有以下人身權利:相互忠誠和信任的權利。專題一結婚制度(二)婚姻的財產效力婚姻的財產效力主要涉及夫妻扶養(yǎng)關系、夫妻繼承權和夫妻財產制的內容。1.夫妻扶養(yǎng)關系大部分發(fā)達國家對婚姻效力的規(guī)定都包含了夫妻扶養(yǎng)關系。對夫妻扶養(yǎng)關系的保護是實現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼功能的重要保障。比如,德國法規(guī)定,夫妻雙方互負家庭扶養(yǎng)義務,這種扶養(yǎng)義務能夠涵蓋配偶和撫養(yǎng)未成年子女的生活需要。專題一結婚制度英國法區(qū)分了夫妻扶養(yǎng)義務和撫養(yǎng)子女義務,夫妻間的扶養(yǎng)義務只限于為配偶提供合理生活費,即:其一,這是配偶個人生活費,不考慮配偶對其他親屬的照顧、接濟費用;其二,這是配偶的合理費用;其三,這是夫妻的生活費。美國法規(guī)定締結婚姻的配偶雙方有相互扶養(yǎng)的權利和義務,由此保護婚姻中配偶雙方相互依賴的關系。專題一結婚制度法國法既保護家庭中的依賴關系,也保護雙方當事人的獨立性。2.夫妻財產制各法域受歷史、傳統(tǒng)文化的影響,所規(guī)定的夫妻財產制也有較大差異,但總體而言,各法域的夫妻財產制大體可分為約定財產制和法定財產制。法定財產制采共同財產制的典型國家為法國。法國的法定財產制為婚后所得共享制(communauté

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aux

acquêts)。在婚后所得共享制下,在婚姻關系存續(xù)期間,夫妻一方或雙方勞動所得歸夫妻共同共有。專題一結婚制度在美國,雖然大部分州都以分別財產制作為法定財產制,但受大陸法系,尤其是西班牙法律制度影響較大的州,大都采用共同財產制作為法定財產制。采用共同財產制的州還有以下幾個共同特點:一是允許雙方當事人通過契約的方式修改法定財產制;二是從取得共同財產之日起,該財產即由夫妻雙方共享;三是將婚姻關系存續(xù)期間所得的財產根據(jù)來源進行劃分,看其是來源于個人的勞動還是來源于某一資金,以此來源判斷某一財產是不是共同財產。專題一結婚制度法定財產制采分別財產制的法域以大陸法系的德國和英美法系的英國為代表。在德國,法定的夫妻財產制為夫妻財產增益分享制,因此,德國法以婚姻關系存續(xù)時間的起點和終點為參考,劃分婚姻的初始財產和最終財產。在英國,法律并未使用大陸法系使用的夫妻財產制的術語。英國法中也無專門規(guī)范夫妻財產關系的法律制度。英國的夫妻財產關系主要由一系列的判例和部分制定法進行調整。專題一結婚制度法官在對離婚財產分配進行裁決時,首先必須考慮子女的利益,其他考慮因素包括:(1)配偶雙方的收入、收入能力、財產和未來可能擁有的財產,包括可能增強的賺錢能力;(2)配偶雙方未來的需求、義務和可能承擔的責任;(3)婚姻關系存續(xù)期間的生活水平;(4)配偶雙方的年齡和婚姻關系存續(xù)時間;(5)配偶雙方的身體或精神缺陷;(6)未來配偶雙方可能為家庭所作的貢獻;(7)配偶雙方的特定行為(法官認為依照公平原則應該考慮的);(8)離婚可能給一方配偶帶來的損失。專題一結婚制度四、比較與啟示(一)關于婚姻的成立的規(guī)定在婚姻的成立問題上,德國和英國對婚約有明確規(guī)定,二法域都強調:考慮到婚約的人身性,不能依據(jù)婚約請求法院執(zhí)行。自中華人民共和國成立以來,為貫徹1950年《婚姻法》規(guī)定的婚姻自由原則,政府于1953年在全國各地開展了貫徹《婚姻法》運動月的宣傳活動,為中國擺脫封建社會在婚嫁禮俗方面的陳規(guī)陋習打下了堅實基礎。婚約不再被賦予法定效力。專題一結婚制度對于患有精神疾病是否可以結婚的問題,在現(xiàn)實生活中較難分辨,且如果雙方知曉這一事由,這并非必然導致雙方婚姻關系出現(xiàn)障礙。關于婚姻的成立另一個富有爭議的議題是性少數(shù)群體的結婚要求如何處理,不同法域采取了不同的處理方法。案例：奧伯格費爾訴霍奇斯案(2015年)專題一結婚制度(二)關于無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定在法國法上,如果無效婚姻的一方當事人系善意,不知曉婚姻無效的事由,則婚姻對于善意締結婚姻的一方配偶有效,這意味著無效婚姻的善意當事人有權享有合法配偶所應享有的權利。德國法規(guī)定婚姻被廢止后可以適用德國法上有關離婚的規(guī)定,因此,婚姻被廢止后,善意一方可以向另一方主張扶養(yǎng)請求權。專題一結婚制度英國法也在一定程度上緩和了無效婚姻對善意一方當事人的法律后果:婚姻被認定無效或被撤銷后,法院承認其具有有效婚姻的某些法律后果。這樣,法院在處理無效婚姻涉及的財產時,通過行使其較大的自由裁量權給予善意一方更多保障。美國法上的推定配偶原則也旨在幫助無效婚姻中善意一方獲得配偶相應的權利。專題一結婚制度(三)關于婚姻效力的規(guī)定就夫妻財產制而言,在法國和德國的法定財產制下,一方個人財產的增值都屬于雙方共同所有或雙方可以分享的財產。美國部分州實行的共同財產制則采用了根據(jù)財產來源對財產進行劃分的標準,因此,對于婚前個人財產的增值仍會按個人財產對待。英國對夫妻財產關系主要采用了分別財產制,對離婚后財產的處理主要賦權給法官,從而與法國、德國以及美國部分州所采的共同財產制存在差異。專題二離婚制度離婚制度是特定社會中關于解除婚姻關系的原則、條件和程序的法律規(guī)范的集合。離婚制度和結婚制度以及其他婚姻家庭制度共同構成了特定社會關于家庭這一社會單元的法律制度的總和。從政治經濟學的角度看,這些制度與該特定社會的社會經濟基礎息息相關,受到上層建筑的制約和影響。從歷史發(fā)展看,離婚制度大致經歷了禁止離婚主義到許可離婚主義,從有責主義到自由離婚主義等幾個階段。專題二離婚制度一、離婚的條件和程序(一)離婚條件大陸法系和英美法系的典型立法例中采自由離婚主義的較多,但也有部分法域仍在一定程度上保留了有責主義。法國法規(guī)定的離婚條件包括三種:一是達成離婚合意,二是婚姻關系變壞至無法挽回,三是一方配偶存在過錯。在離婚條件方面,德國法于1976年通過了《婚姻法和家庭法改革第一號法律》,原來適用的過錯原則就被新法規(guī)定的婚姻破裂原則所取代專題二離婚制度英國法在離婚條件方面采取了破裂主義原則。法院認定婚姻已經無可挽回地破裂的情形包括:第一,被告犯有通奸行為且原告不能容忍與被告共同生活；第二,被告的不合理行為讓原告有合理理由認為,二人無法共同生活；第三,被告已遺棄原告達兩年以上；第四,雙方當事人已連續(xù)分居兩年以上且被告同意離婚；第五,雙方當事人已連續(xù)分居五年以上。專題二離婚制度長期以來,美國的離婚制度基本上沿襲了英國衡平法上的離婚制度,因此,在20世紀上半葉,美國大多數(shù)州仍然采用過錯離婚制度,在訴訟模式上采用了當事人主義模式。這也就意味著只有無過錯方才能訴請離婚。(二)離婚苛刻條款部分法域針對婚姻中夫妻雙方的特殊關系,專門規(guī)定了離婚苛刻條款,以保護婚姻中的弱勢方。典型的立法例有德國法和英國法。專題二離婚制度德國法規(guī)定的離婚苛刻條款主要包括兩種情形:一是在婚姻關系存續(xù)期間所生子女尚未成年,并且出于保護子女利益考慮必須繼續(xù)維持婚姻,那么,此時就不應解除婚姻,即使該婚姻符合法定離婚條件。二是如果離婚將給拒絕離婚的被申請人帶來重大生活困難,那么即使婚姻已經破裂,也不應該離婚。這主要包括離婚將導致不愿離婚的一方配偶在精神上、生活上遭受重大困難。專題二離婚制度英國1973年《婚姻訴訟法》也規(guī)定了離婚障礙條款,主要包括:第一,禁止離婚的期限；第二,對離婚后經濟困難一方的特殊保護；第三,對當事人宗教自由的保護。由此可見,英國的離婚障礙條款僅在離婚對一方當事人或子女的利益有損害時才予以適用,這表明英國現(xiàn)行的離婚法一方面注重保護婚姻當事人的離婚自由,另一方面也對當事人的離婚自由進行適度限制。專題二離婚制度(三)離婚程序在大陸法系和英美法系,大部分法域將離婚作為法庭專職處理的事項,因此,離婚程序大多為訴訟程序的樣態(tài)。但近年來,離婚程序也有一些新的改革。法國在改革中簡化離婚程序,從原來只認可法院訴訟離婚調整為訴訟離婚和非訴離婚并行。進入21世紀后,德國在離婚程序方面的改革的重要成果為2008年12月17日通過、2009年9月1日開始實施的《家事事件和非訟事件程序法》。專題二離婚制度英國在2010年頒布了《家事程序規(guī)則》,對離婚程序進行了改革。根據(jù)離婚當事人是否已經達成合意,可將離婚程序分為兩種情形:一是無爭議離婚,二是有爭議離婚。若對離婚有爭議,那么被告在收到離婚起訴狀副本后,可在確認送達書上說明其反對離婚的答辯意見。在美國,離婚費用隨著律師費上漲等,不斷上漲,因此,民眾中出現(xiàn)了要求簡化離婚程序、在不聘請律師的情況下離婚的呼聲。專題二離婚制度二、離婚的法律后果(一)離婚對夫妻身份關系的效力離婚意味著婚姻的終止。婚姻關系終止,則因婚姻關系產生的身份效力諸如同居義務等也隨之終結。但部分身份效力并不終止,尤其在涉及姻親時,比如直系姻親的禁婚效力。在法國法上,婚姻關系的解除主要有以下人身方面的效力:離婚將導致配偶間互惠性的權利義務終止,同居義務消滅,配偶雙方都可以再婚。專題二離婚制度在德國法上,若婚姻終止,配偶雙方互負的維持婚姻共同生活的義務也終止,因此,配偶任何一方不能主張保持忠誠、料理家務、在家務或企業(yè)中協(xié)助另一方、告知財產狀況等婚姻共同生活的義務內容。英國法區(qū)分了離婚和分居。離婚意味著婚姻關系的絕對終止,一旦法院作出絕對離婚令,雙方當事人即不再有配偶關系,雙方獲得再婚的自由。美國法上也認定,一旦離婚,雙方當事人享有再婚的自由。專題二離婚制度(二)離婚對夫妻財產關系的效力1.離婚財產分割離婚財產分割與夫妻財產制深度勾連。采共同財產制為法定財產制的法域,大體堅持離婚時平均分割共同財產的制度。采分別財產制為法定財產制的法域雖堅持財產歸各自所有,但也在立法中賦予了法官較大的自由裁量權,法官可以根據(jù)案件的具體情況決定夫妻雙方的財產如何分割。專題二離婚制度(1)法國法。在法國,采用的法定財產制為婚后所得共享制,因此,離婚后夫妻雙方將共享婚姻關系存續(xù)期間的共同所得及相應財產增值。在合意離婚的情況下,清算方式由雙方當事人在離婚協(xié)議中約定。(2)美國法。在美國實行共同財產制的幾個州,離婚將終結夫妻共同財產制。專題二離婚制度(3)德國法。德國的法定夫妻財產制為增益分享制。離婚時,需要對一方配偶的財產增益的差值進行補償,增益較少的一方可以請求分享增益較多的一方財產的增加部分的一半。從德國法的規(guī)定可以看出,不僅將婚姻關系存續(xù)期間取得的財產在夫妻間進行了分配,而且婚前財產產生的增值也被納入了夫妻分配的范圍。專題二離婚制度(4)英國法。在英國,雙方當事人可以在律師的幫助下,擬定離婚財產分割協(xié)議,在獲得法院的同意令后,協(xié)議生效。按照離婚時衡平分割婚姻財產這一原則,法庭在決定是否應對離婚的雙方當事人的財產作出具體指令時,將考慮以下因素:1)未滿18周歲子女的權益；2)財產來源；3)雙方的經濟需求；4)婚姻關系存續(xù)期間的生活標準；5)雙方年齡和婚姻關系存續(xù)時間；6)殘疾；7)貢獻；8)品行；9)損失利益。專題二離婚制度法院在考慮上述各因素后,將根據(jù)案件具體情況作出合適的指令,包括:1)定期支付令；2)一次性支付令；3)財產調整令；4)出售房產令；5)拍賣決議；6)養(yǎng)老金指令。專題二離婚制度2.離婚救濟制度配偶一方在婚后對家中老人以及未成年子女履行較多扶養(yǎng)義務,使他/她們在勞動力市場上處于弱勢地位;對家庭的付出往往也導致他/她們在職場上晉升趨緩,部分弱勢群體甚至以放棄職場發(fā)展為代價。典型的離婚救濟制度包括離婚補償、離婚損害賠償、居住權等。專題二離婚制度(1)法國法。法國法上的離婚救濟制度包括補償金、損害賠償、居住權等內容。首先,在補償金(prestationcompensatoire)方面,一方配偶在離異后有義務對離婚給弱勢方帶來的生活差異進行補償。其次,在損害賠償(lesdommages-intérêts)方面,當雙方是因婚姻關系變壞至無法挽回而被判決離婚,且被告未提出離婚申請,或者因為過錯全在對方配偶而被判決離婚時,被告方可獲得損害賠償。專題二離婚制度最后,在居住權方面,法官有權判令原配偶享有家庭住房及家具的使用權,或者雙方共享家庭住房及家具的使用權。(2)德國法。德國法上的離婚救濟制度有離婚后夫妻扶養(yǎng)制度、居住權、供養(yǎng)補償制度。首先,德國法原則上支持配偶雙方在離婚后解除對原家庭的依賴關系,各自獨立生活。其次,在居住權方面,德國法也在一定程度上保護弱勢方的居住權。專題二離婚制度最后,德國法另外規(guī)定了供養(yǎng)補償制度。該制度的目的在于保護婚姻中弱勢方的權益。但需要注意的是,德國法區(qū)分了夫妻財產增益補償與供養(yǎng)補償制度的各自適用范圍,因此,不會對同一財產內容同時計算供養(yǎng)補償和增益補償。只有在婚姻關系存續(xù)期間獲得的財產權才可用于供養(yǎng)補償。可用于供養(yǎng)補償?shù)呢敭a權益也包括在婚姻關系結束時,尚未滿足時間條件的期待權。專題二離婚制度(3)英國法。在英國法上,離婚后的扶養(yǎng)通常和離婚時財產分割一并處理。英國法規(guī)定,夫妻分居或離婚時,法院可作出重新分配財產的指令,要求一方配偶向與子女共同生活的另一方配偶支付適當扶養(yǎng)費,以幫助弱勢方和子女維持必要的家庭生活開支。離婚當事人雙方可以自行就離婚后的扶養(yǎng)達成協(xié)議,并就該協(xié)議向法庭申請同意令。協(xié)議只有獲得法庭同意,才有法律上的執(zhí)行力。專題二離婚制度離婚后扶養(yǎng)義務的終止有幾種不同情況:離婚后的扶養(yǎng)義務最長可延長至夫妻任一方死亡時或一方再婚時終止;法院有時也會在指令中明確扶養(yǎng)義務何時終止。若夫妻未離婚,則扶養(yǎng)義務不因一方死亡而終止,生存一方可從死者的遺產中獲得扶養(yǎng)費。若死者將遺產全