行政法平等原則分析論文

第第頁(yè)行政法平等原則分析論文[摘要]平等原則作為憲法位階的一般原則，系一切法律的基本原則，其基本內(nèi)涵是：同等情況同等對(duì)待，不同情況區(qū)別對(duì)待。平等的公法內(nèi)涵是：國(guó)家不得恣意地實(shí)施差別待遇。平等原則適用的實(shí)質(zhì)是其歸類問(wèn)題，要滿足平等原則的要求，合理的歸類是不可避免的。在行政立法、行政執(zhí)法、司法審查的三大領(lǐng)域中引入憲法位階之平等原則的意義在于解決因具體法律規(guī)則的缺位，相對(duì)方雖可叩開(kāi)法院大門(mén)，但仍無(wú)法獲得有效救濟(jì)之困惑。

[關(guān)鍵詞]平等；歸類；標(biāo)準(zhǔn)；適用

人類最早的平等觀念產(chǎn)生于古希臘，公元前6世紀(jì)梭倫曾說(shuō)：“制訂法律，無(wú)貴無(wú)賤，一視同仁，直道而行，人人各得其所?！盵1]公元前5世紀(jì)雅典政治家伯里克利在《雅典陣亡將士國(guó)葬典禮上的演說(shuō)》中，第一次提出了“解決私人爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，每個(gè)人在法律上都是平等的”[2]口號(hào)，并論述了雅典民主制與法律的關(guān)系：“這種民主制的特點(diǎn)在于政權(quán)是在公民手中，每個(gè)人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而寬恕的，但在公共事務(wù)中則遵守法律”[2].與古希臘時(shí)期的平等觀主要集中于批判奴隸制度，男女不平等及希臘人與外國(guó)人之間的不平等相比，近代的平等觀發(fā)展為要求公民于國(guó)家權(quán)力前或法律上的一律平等，因?yàn)椤吧唐肥翘焐钠降扰伞盵3].1776年美國(guó)獨(dú)立宣言以及1789年法國(guó)人權(quán)宣言則標(biāo)志著平等思想已從政治的主張落實(shí)為法律，強(qiáng)調(diào)公民對(duì)國(guó)家意思形成的平等參與及特權(quán)的禁止。在當(dāng)代，平等觀主要是基于分配正義而主張的事實(shí)平等，亦即主張基于基本人權(quán)同等之上的存在合理差別的平等。平等的實(shí)質(zhì)是基于政治結(jié)構(gòu)與社會(huì)制度之上的權(quán)利與義務(wù)的分配問(wèn)題，在公法上則體現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)資源再分配的干預(yù)問(wèn)題。

一、平等的概念與公法內(nèi)涵

平等，被稱為橫跨哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科領(lǐng)域的“戈?duì)柕匮潘闺y1.”自柏拉圖、亞里士多德之后，許多圣賢先哲留下無(wú)數(shù)真知灼見(jiàn)。然而確如薩托利一再所說(shuō)：“平等問(wèn)題的復(fù)雜性——我把它稱為迷宮?！盵4]以至于時(shí)至今日，人類仍一直被這一問(wèn)題所深深困擾。

不平等的起因，正如盧梭說(shuō)剖析的，可分為兩類：“一種，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因?yàn)樗腔谧匀?，由于年齡、健康、體力以及智慧或心靈的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的；另一種可以稱為精神上的不平等，因?yàn)樗瞧鹨蛴谝环N協(xié)議，由于人們的同意而設(shè)定的，或者是它的存在為大家所認(rèn)可的。第二種不平等包括某一些人由于損害別人而得以享受的各種特權(quán)，比如：比別人更富足，更光榮，更有權(quán)勢(shì)，或者叫別人服從他們。并且盧梭還明確闡述了資產(chǎn)階級(jí)的平等要求，他提出了人人生平等，財(cái)產(chǎn)應(yīng)盡可能地平等分配，以及在法律面前人人平等，人人政治權(quán)利平等的要求。”[5]同時(shí)盧梭指出，以私有財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的國(guó)家是社會(huì)不平等的根源。

那么平等是什么？

在政治思想中，平等的概念有兩種基本的用法：第一是本質(zhì)上的平等，即人都是平等的動(dòng)物：第二是指分配上的平等，即人與人之間應(yīng)在財(cái)產(chǎn)分配、社會(huì)機(jī)會(huì)和政治權(quán)力的分配上較為平等。本質(zhì)上的平等常常作為分配上平等的理論基礎(chǔ)。[6]“本質(zhì)上的平等”強(qiáng)調(diào)的是人作為“人”的平等，它排斥差別待遇要求絕對(duì)的平等：“分配的平等”強(qiáng)調(diào)的是人作為“個(gè)人”的平等，它要求合理的差別待遇。

亞里士多德把平等分為：“分配的正義”與“矯正的正義”。[7]P91～95前者要求根據(jù)每個(gè)人的功績(jī)、價(jià)值來(lái)分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)，如甲的功績(jī)和價(jià)值大于乙的三倍，則甲所得到的也應(yīng)大于乙的三倍；后者則主張對(duì)任何人都一樣的看待，僅計(jì)算雙方利益與損害并進(jìn)行平衡的平等，換言之，要求在結(jié)果上謀求絕對(duì)的拉平。這類關(guān)系既適用于雙方自愿的平等交換關(guān)系，也適用于法官對(duì)民事，刑事案件的審理，如損害與賠償?shù)钠降龋镞^(guò)與懲罰的平等。

在羅爾斯看來(lái)，平等是一組在無(wú)知之幕下簽訂的原始契約，即是在所有個(gè)體都無(wú)法預(yù)知自己在社會(huì)中的環(huán)境、身份、財(cái)產(chǎn)、地位等的無(wú)知之幕下達(dá)成的一項(xiàng)旨在保護(hù)自己不因“社會(huì)最大剩余額”的需要而被犧牲的合意。無(wú)知之幕下，出于對(duì)成為最弱小者的恐懼，每個(gè)個(gè)體必然都尋求并愿意“第一個(gè)正義原則：每個(gè)人對(duì)與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（平等自由原則）：第二個(gè)正義原則：社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下的職務(wù)和地位向所有人開(kāi)放（機(jī)會(huì)的公開(kāi)平等原則）?！盵8]P60

據(jù)上原則，平等的正義性要求我們的制度建構(gòu)應(yīng)保障：“1、每個(gè)人都擁有與他人的自由并存的同樣的自由，包括公民的各種政治權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利；2、對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)作如下安排，即人們合理地指望這種不平等對(duì)每個(gè)人有利，并使以往受益最少者享有較大的利益（差別原則）而且地位與官職對(duì)每個(gè)人開(kāi)放?！盵8]P83

平等思想有一個(gè)從最初的指人類在與政治有關(guān)的某些方面向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)展的過(guò)程。從這個(gè)過(guò)程來(lái)看，平等的涵義可以概括為三個(gè)方面：1、權(quán)利平等，即國(guó)家承認(rèn)所有公民在法律面前平等，都享有廣泛、相同的權(quán)利；2、機(jī)會(huì)平等，即社會(huì)應(yīng)該為每個(gè)成員追求自身利益、自我發(fā)展和自我完善平等地提供必要的機(jī)會(huì)和條件。如羅爾斯表達(dá)的職務(wù)、地位與價(jià)值物對(duì)所有人開(kāi)放；3、結(jié)果平等，即主張全社會(huì)的產(chǎn)品和價(jià)值物對(duì)所有人平等地分配。人類對(duì)結(jié)果平等的追求在歷史上體現(xiàn)為勞動(dòng)者反對(duì)剝削和壓迫，建立一個(gè)理想社會(huì)的強(qiáng)烈愿望，具有空想的性質(zhì)。

我們認(rèn)為，平等是一個(gè)關(guān)于人之所以為人及其之所以為他自己的兩種價(jià)值觀的復(fù)合性問(wèn)題，平等概念的明晰必然是一個(gè)共性與個(gè)性，自然人與社會(huì)人的衡量過(guò)程。無(wú)疑，平等這個(gè)概念不可能有放在什么場(chǎng)合都適合的定義，如“善”、“宗教”一樣，是老子“不可道、不可名”（凡可因循之道決非永遠(yuǎn)之道，凡可有限定義之概念決非宏大概念）境界。所以，歷史上有著各種見(jiàn)仁見(jiàn)智的定義并不奇異。這些定義雖然各不相同，但都相互聯(lián)系著，有點(diǎn)象同一個(gè)迷宮的不同入口，而這些入口主要作用就是讓人可以踏進(jìn)這座迷宮。

平等是什么？我們認(rèn)為，不管各種定義如何，歸根結(jié)蒂都聯(lián)系著，聯(lián)系在“同等待遇”與“差別待遇”上，總之，是同等對(duì)待與差別對(duì)待的正當(dāng)性問(wèn)題。這可以看作是本文的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。我們主張平等是個(gè)人要求公權(quán)力不得實(shí)施不合理的差別待遇的權(quán)利。說(shuō)平等是原則，從一定意義上講，它不僅意味著平等原則的普遍崇高性，而且表明這種精神的價(jià)值不依賴于事先存在的其他任何價(jià)值，它是一種最初原則。那么，平等原則上的平等權(quán)必然也是一種不依賴于其他任何權(quán)利的最初權(quán)利，如此，平等原則在政治制度上的要求必然是有限政府，在行政法上的要求必然是國(guó)家不得恣意的實(shí)施差別待遇。

二、平等的分類

平等的意義如前所述，學(xué)者們的說(shuō)法各不相同。對(duì)于平等的分類也是一樣，人們按不同的標(biāo)準(zhǔn)，大致作了如下分類。

1、機(jī)會(huì)平等與結(jié)果平等

羅爾斯對(duì)“機(jī)會(huì)平等”主要提供了兩種解釋[8]P84：一種是“機(jī)會(huì)的形式平等”（formalequalityofopportunity），亦即“唯才是舉”的“前途的平等”（careersareopentotalents）：另一種是“機(jī)會(huì)的公平平等”（equalityoffairopportunity）。所謂“機(jī)會(huì)的形式平等”，是指每個(gè)人都有達(dá)到一個(gè)既定目標(biāo)的可能性：“機(jī)會(huì)的公平平等”比起“機(jī)會(huì)的形式平等”來(lái)說(shuō)則更進(jìn)了一步，它排除了社會(huì)偶然因素的影響，使具備相似潛能的人不再因其社會(huì)出身而受到妨礙。例如，按這一原則，通過(guò)免費(fèi)的義務(wù)教育，使貧民的兒童得到和富人的兒童大致同樣的教育，使他們不致因出身而失去憑最初天賦資本可以達(dá)到的地位職務(wù)。同時(shí)，“機(jī)會(huì)平等”不是指生存，而是指發(fā)展，不是指基本權(quán)利，而是指理想前景，以政治領(lǐng)域?yàn)槔?，所有人都擁有平等的投票?quán)一般并不意味著這種“機(jī)會(huì)平等”，而是否人人都能被選舉擔(dān)任某些高級(jí)職位卻意味著一種“機(jī)會(huì)平等”。

“結(jié)果平等”或稱“平等的結(jié)果”，強(qiáng)調(diào)每個(gè)人作為人的平等，人們應(yīng)絕對(duì)的無(wú)差別分配，要求“結(jié)果”、“實(shí)質(zhì)性”的平等，把一切都拉平。事實(shí)上，“結(jié)果”上的平等從來(lái)都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)過(guò)，而且永遠(yuǎn)也不可能實(shí)現(xiàn)。差別可以縮小，但總要存在。而且人們已經(jīng)看到，“縮小差別”所帶來(lái)的實(shí)際上的“平等”利益（貧窮中的平等），遠(yuǎn)遠(yuǎn)要小于“機(jī)會(huì)平等”之下人們所追求到的利益，特別是，這種平等恰恰又以犧牲個(gè)人自由和發(fā)展等其他權(quán)利為代價(jià)。

2、完全平等與比例平等[9]

“完全平等”是指人們?cè)谡?、?jīng)濟(jì)、思想等方面的生存和發(fā)展的起碼的基本權(quán)利（即人權(quán)）上應(yīng)該絕對(duì)平等，不容許有任何差別。正如天賦人權(quán)論者認(rèn)為人權(quán)是每個(gè)人之所以為人所具有的并且必不可少的：“人權(quán)是所有的人因?yàn)樗麄兪侨司推降鹊鼐哂械臋?quán)利?！?/p>

“比例平等”首創(chuàng)于亞里士多德：“既然公正是平等，基于比例的平等就應(yīng)是公正的。這種比例至少需要四個(gè)因素，因?yàn)椤鏏對(duì)B，所以C對(duì)D.’例如，擁有量多的賦稅多，擁有量少的賦稅少，這就是比例；再有勞作多的所得多，勞作少的所得少，這也是比例”。[7]P93因此，人們根據(jù)不同的能力應(yīng)得到不同的待遇。那么，完全平等與比例平等是否相悖呢？有學(xué)者認(rèn)為并不矛盾：“一方面，人人享有的基本權(quán)利應(yīng)該完全平等；另一方面，人人所享有的非基本權(quán)利應(yīng)比例平等?！盵9]換言之完全平等要求國(guó)家機(jī)關(guān)不可恣意地差別對(duì)待，比例平等則要求國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)積極地進(jìn)行合理地差別對(duì)待，以彌補(bǔ)不平等的情形而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等。

3、形式平等與實(shí)質(zhì)平等[10]

式平等與實(shí)質(zhì)平等在所有的平等亞概念中是最難統(tǒng)一、最有歧義的。學(xué)界的表述各不相同。如：“不相應(yīng)于事實(shí)上的差異而為待遇上的平等為形式上的平等；依事實(shí)上的差異而為比例上的待遇才是實(shí)質(zhì)的平等。”“消極不采取不平等的措施是形式的平等，積極的采取合理的不平等措施是實(shí)質(zhì)的平等?！?/p>

對(duì)平等從不同的考察角度進(jìn)行分類的一個(gè)好處是比較清晰，不易含混；另一個(gè)好處是它們可以互相補(bǔ)充、互相說(shuō)明，省卻許多累贅的解釋。

三、平等的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

人類孜孜不倦地花費(fèi)幾百年時(shí)間爭(zhēng)論平等標(biāo)準(zhǔn)的目的，就是要尋找一個(gè)能讓人們接受的共同標(biāo)準(zhǔn)。哪知事與愿違，反弄出一大堆個(gè)個(gè)似乎都有十足理由的標(biāo)準(zhǔn)，誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)，這樣就碰到一個(gè)問(wèn)題：誰(shuí)說(shuō)了算？

對(duì)于平等，我們認(rèn)為沒(méi)有也不可能有一個(gè)完全一致的標(biāo)準(zhǔn)，否則就將存在“結(jié)果平等”將平等異化為平均這樣的極端，但這并不能成為我們可以放棄應(yīng)盡量構(gòu)建統(tǒng)一、簡(jiǎn)潔且明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)的理由。要完成關(guān)于平等的判斷，我們認(rèn)為需要一個(gè)有序的，等級(jí)不同的梯形結(jié)構(gòu)式的標(biāo)準(zhǔn)體系，畢竟關(guān)于平等的聲音是如此不同，且“天下至大”，“萬(wàn)民至眾”，“物之不齊”又是普遍情況。

關(guān)于平等的判斷標(biāo)準(zhǔn)，大陸的學(xué)者鮮有涉及，實(shí)務(wù)界也缺乏可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。故此我們只能結(jié)合不同的平等思想及其分類，并在推敲其公法內(nèi)涵的基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納。

1、比例標(biāo)準(zhǔn)

亞里士多德的分配正義要求以相關(guān)因素（名譽(yù)、能力、才干、美德等）的比例分配權(quán)利義務(wù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，一般來(lái)說(shuō)，收入分配有三種標(biāo)準(zhǔn)[11]：第一個(gè)是貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，即按生產(chǎn)要素的價(jià)格進(jìn)行分配。這種分配標(biāo)準(zhǔn)能保證經(jīng)濟(jì)效率，有利于鼓勵(lì)每個(gè)社會(huì)成員充分發(fā)揮自己的能力。但是，由于各社會(huì)成員的能力、機(jī)遇的差別，又會(huì)引起收入分配結(jié)果的不平等。第二個(gè)是需要標(biāo)準(zhǔn)，即按社會(huì)成員對(duì)生活必需品的需要分配國(guó)民收入。第三個(gè)是公平標(biāo)準(zhǔn)，即按公平的準(zhǔn)則分配國(guó)民收入。后兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有利于收入分配的平等化，但不利于經(jīng)濟(jì)效率的提高，這就是平等與效率的矛盾。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，分配原則是效率優(yōu)先兼顧公平。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身沒(méi)有自發(fā)實(shí)現(xiàn)平等的機(jī)制，因此，緩解這一矛盾的方法就是按效率優(yōu)先的市場(chǎng)原則進(jìn)行分配，再通過(guò)政府的收入政策來(lái)解決收入不公問(wèn)題，在一定程度上實(shí)現(xiàn)收入分配結(jié)果的平等化。主要的收入分配政策有兩個(gè)：第一，稅收政策，主要是通過(guò)累進(jìn)所得稅制度來(lái)縮小收入差距。這是通過(guò)對(duì)富人征收重稅來(lái)實(shí)現(xiàn)收入分配平等化。第二，社會(huì)保障政策，就是通過(guò)給窮人補(bǔ)助來(lái)實(shí)現(xiàn)收入分配平等化。如各種形式的社會(huì)保險(xiǎn)，制定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的立法，向失去工作能力和失業(yè)的人員發(fā)放一定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)助金，可以改善他們的生活條件。另外，通過(guò)向失業(yè)者提供就業(yè)機(jī)會(huì)與職業(yè)培訓(xùn)等，可以提高他們的素質(zhì)，創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)。因此，實(shí)行社會(huì)保障制度有利于收入分配平等化，從而緩解市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公平與效率的矛盾。

總之，分配正義的差別待遇恰恰是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等，國(guó)家應(yīng)通過(guò)再分配的制度化設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)由個(gè)體平等向社會(huì)平等飛躍。

2、憲法界限

根據(jù)我國(guó)憲法第三十三條的規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。那么，什么是真正意義上的平等？人們?cè)趯?duì)這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上往往陷入一個(gè)誤區(qū)，即將其錯(cuò)誤地理解為一視同仁。根據(jù)傳統(tǒng)法理學(xué)的界定，平等即區(qū)別對(duì)待——同等條件同等對(duì)待，不同情況則區(qū)別對(duì)待。其中亟待澄清的關(guān)鍵問(wèn)題在于，區(qū)別不同情況的標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們認(rèn)為，首先，應(yīng)符合事物的本質(zhì)。它不能是自然的差別，如民族、種族、性別等（包括血型）；其次，這一基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)得到社會(huì)公眾共同認(rèn)可、符合一般民眾情感的。

3、機(jī)會(huì)開(kāi)放標(biāo)準(zhǔn)

公正的目標(biāo)是在一定經(jīng)濟(jì)體系中如何適當(dāng)?shù)胤峙渌呢?fù)擔(dān)和利益，其中最主要的問(wèn)題是不同家庭的收入應(yīng)如何平等或如何不平等的問(wèn)題。過(guò)去，我們常常把公正理解為充分的平等，而充分的平等又只能通過(guò)收入的完全平等才能實(shí)現(xiàn)。每一個(gè)人，不管他的能力如何，不管創(chuàng)造了多少財(cái)富，也不管干好與干壞、干與不干，在經(jīng)濟(jì)分配上都必須絕對(duì)平均，否則就認(rèn)為是不公正。其實(shí)，這種充分平等蘊(yùn)涵著極大的不平等。因?yàn)樵谝粋€(gè)企業(yè)，并不是每

個(gè)工人的工作時(shí)間、努力程度、工作質(zhì)量都是一樣的。如果有兩個(gè)工人，一個(gè)是工作敏捷而又勤勞，另一個(gè)則遲到早退并磨洋工，對(duì)這兩人均支付同樣的工資，能算是公正嗎？可見(jiàn)，純粹平等的收入選擇是不公正的，我們今天可以選擇的公正標(biāo)準(zhǔn)只能是機(jī)會(huì)平等，政府應(yīng)當(dāng)介入市場(chǎng)獲致收入的競(jìng)爭(zhēng)之中，但只保證每一個(gè)人有公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，創(chuàng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

應(yīng)當(dāng)指出，絕對(duì)的平等是沒(méi)有的。機(jī)會(huì)均等也不是絕對(duì)平等。因?yàn)槊恳粋€(gè)人在參與競(jìng)爭(zhēng)之前那種不平等的事實(shí)已經(jīng)存在了，如工作能力、身體條件、家庭環(huán)境等等。但是，決不能因此而否認(rèn)機(jī)會(huì)均等的合理性和可行性，任何事物都在比較之中見(jiàn)優(yōu)劣，相對(duì)于結(jié)果平等標(biāo)準(zhǔn)、收入平等標(biāo)準(zhǔn)而言，機(jī)會(huì)均等是最符合平等原則的。

四、平等原則的適用

平等原則的價(jià)值是要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)法律目標(biāo)：“保護(hù)我們的權(quán)利不受政府侵犯以及通過(guò)政府保護(hù)我們的權(quán)利不受其他公民侵犯”。[12]平等作為憲法位階的一般原則，系一切法律的基本原則，自將同時(shí)拘束行政立法、行政執(zhí)法、司法審查三大領(lǐng)域。

面對(duì)沒(méi)有兩片相同樹(shù)葉的大千世界，由于“天下至大”，“萬(wàn)民至眾”，“物之不齊”，加之人性千差萬(wàn)別，人化無(wú)常，要滿足平等原則的要求，勢(shì)必需要不同的標(biāo)準(zhǔn)，因而合理的歸類成為不可避免的必須。平等的適用在實(shí)質(zhì)上是其分類問(wèn)題，要通過(guò)分類確定權(quán)利的分配問(wèn)題，即何時(shí)給予同等對(duì)待，何時(shí)給予差別對(duì)待的問(wèn)題。

（一）平等原則在行政立法中的適用

“法律面前人人平等”是一種形式的平等，其主旨是在立法機(jī)構(gòu)制定法律后，執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)必須公平、平等地把法律運(yùn)用于每個(gè)公民，而不能基于身份、性別、種族、地位等標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)行歧視。但經(jīng)常發(fā)生的情形是：法律通過(guò)歸類，從而對(duì)在歸類之內(nèi)和歸類之外的人們施以不同的權(quán)利與義務(wù)，這樣，法律本身就可能不平等。如普萊西訴弗格森《PlessyV·Fenrgwson、1896年》案[13]：

1890年，路易斯安那州眾議院通過(guò)了一項(xiàng)法案，其中規(guī)定：“本州所有鐵路公司在運(yùn)送旅客時(shí)，都必須為白人和有色人種配備平等但隔離的設(shè)施……。任何人不得使用不屬于自己種族的座位?！?892年，列車(chē)長(zhǎng)見(jiàn)普萊西坐在白人車(chē)廂，便命令他回到黑人車(chē)廂。普萊西認(rèn)為他享有美國(guó)公民享有的民主、自由、平等等權(quán)利。基于這種認(rèn)識(shí)，普萊西向法院提起訴訟。該案幾經(jīng)各級(jí)法院審判，最后上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為：路易斯安那州“隔離但平等”法案并未違反聯(lián)邦憲法關(guān)于廢除奴隸制的第13條修正案及第14條修正案第1款。

以上我們討論的是有害的立法歸類，顯然，并非所有的立法歸類都是違反平等原則的，只有那些不合理的歸類才違反平等原則。并且，有時(shí)為了達(dá)到平等，我們往往需要某些形式上的“不平等”。如“大學(xué)優(yōu)惠錄取案”[14]：

1978年，巴克申請(qǐng)進(jìn)入加州大學(xué)分校的醫(yī)學(xué)院。該學(xué)院預(yù)留了16%的名額用來(lái)錄取少數(shù)民族的學(xué)生。巴克連續(xù)兩年申請(qǐng)，都未能被錄取。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)在通過(guò)留用名額中被錄取的那些少數(shù)民族學(xué)生中有人的成績(jī)不如他后，便控告學(xué)校定額錄取少數(shù)民族學(xué)生的政策違反了聯(lián)邦憲法第14條修正案，構(gòu)成了對(duì)白人的反向歧視。聯(lián)邦最高法院以5∶4作出了有利于學(xué)校的判決。

此案中，盡管反對(duì)的人認(rèn)為：“種族區(qū)分本身便是不公平的，他們侵犯了沒(méi)有受到優(yōu)惠待遇中的個(gè)體成員的權(quán)利?！盵15]但支持的人認(rèn)為，這種對(duì)少數(shù)民族的補(bǔ)償性行為對(duì)于美國(guó)社會(huì)嚴(yán)重的不平等是一個(gè)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，是一種更高的平等。

（二）平等原則在執(zhí)法中的適用

1、平等原則與裁量行政

在裁量行政中，法律規(guī)范僅對(duì)行為目的、范圍作一原則性的規(guī)定，行為的具體的條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度方式都由行政機(jī)關(guān)自行選擇、決定。正如有的學(xué)者剖析的“自由裁量的基本內(nèi)核是：（1）自行選擇權(quán)；（2）依附于這種選擇權(quán)而存在的客觀而模糊的限制標(biāo)準(zhǔn)?！盵16]事實(shí)上，行政主體往往基于自由裁量權(quán)對(duì)相對(duì)方考慮不相關(guān)的事實(shí)而進(jìn)行歧視。如美國(guó)1886年的“華人洗衣店案”[17]：

1880年的舊金山制定的法令規(guī)定：“任何人未經(jīng)管理局的事先同意，便在舊金山市內(nèi)建立、維持或從事洗衣業(yè)，都將構(gòu)成違法；在磚瓦房?jī)?nèi)的洗衣店除外。”當(dāng)時(shí)包括原告吳氏在內(nèi)的有兩百多的華人的延長(zhǎng)洗衣店的申請(qǐng)都遭到拒絕。然而除一人之外，80名多非華裔申請(qǐng)者皆獲得管理局的批準(zhǔn)。同時(shí)因拒交罰款共有150多華人遭到監(jiān)禁。吳氏到加州最高法院提出上訴，要求撤銷(xiāo)市管理局的決定。但加州法院駁回了原告要求。后聯(lián)邦最高法院推翻加州法院的決定。法院首先反對(duì)后者把州憲和州法解釋為賦予地方政府以無(wú)限裁量權(quán)，并宣布地方法令的權(quán)力受到聯(lián)邦憲法的約束——即不得違反第14條修正案。

“華人洗衣店案”表明：即使法律本身沒(méi)有任何“法律”或“事實(shí)”歧視，行政機(jī)關(guān)仍然可能以歧視方式來(lái)運(yùn)用法律。由此可知，此時(shí)，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機(jī)械的、形式的、不容有差別待遇的平等；而應(yīng)從動(dòng)態(tài)的、實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，本于“正義”理念，視事物之本質(zhì)，而可有合理的差別。亦即裁量權(quán)行使不能僅因事實(shí)上某些不同，即必為不同的處理，而是在‘事實(shí)不同’與處理不同之間有某種內(nèi)在的聯(lián)系。應(yīng)該說(shuō)，平等裁量是裁量權(quán)的至高境界。

2、平等原則與公平負(fù)擔(dān)

羅爾斯認(rèn)為個(gè)人履行職責(zé)要有兩個(gè)前提：“一是背景制度是正義的，二是履行者自愿接受這一制度的利益或機(jī)會(huì)，它意味著一種合作體系的公平份額、公平負(fù)擔(dān)，……”。[8]P16

行政賠償和補(bǔ)償制度是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡。如日本以“不當(dāng)?shù)美f(shuō)”和“平均損失說(shuō)”為指導(dǎo)確立了在國(guó)家興修鐵路、公路、機(jī)場(chǎng)等公共事業(yè)中，對(duì)受損人給予補(bǔ)償?shù)闹贫??！耙蛴扇w來(lái)提供土地是不可能的，于是只能強(qiáng)制公共事業(yè)預(yù)定用地的所有者作出特別犧牲。這樣，享受公共利益的是社會(huì)全體，社會(huì)全體以特定人的特別犧牲而取得不當(dāng)?shù)美?，公共事業(yè)所造成的損失就應(yīng)由全社會(huì)來(lái)負(fù)擔(dān)。根據(jù)公平原則，這一不當(dāng)?shù)美仨毥o特定人以補(bǔ)償。這便是損失補(bǔ)償制度的本質(zhì)。[18]”平均損失說(shuō)“則認(rèn)為，特定人為社會(huì)全體作出犧牲的損失，應(yīng)由社會(huì)全體平均分擔(dān)，損失補(bǔ)償正是平均個(gè)人損失的一種有力措施。上述兩種學(xué)說(shuō)雖然角度不同，但本質(zhì)上都是基于公平負(fù)擔(dān)。

3、平等原則與信息公開(kāi)制度化

信息公開(kāi)制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人、組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民知情權(quán)的制度化。一個(gè)國(guó)家公開(kāi)性和透明度的發(fā)展水平，是現(xiàn)代民主與法制是否建立與完善的一個(gè)重要標(biāo)志，是從神秘政府走向透明政府，從無(wú)限政府走向有限政府的標(biāo)志。在知情權(quán)與信息公開(kāi)制度上，充分表現(xiàn)出公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力（職權(quán)與職責(zé)）的相互關(guān)系；是公民的權(quán)利產(chǎn)生國(guó)家

的權(quán)利，而不是相反：公民權(quán)利是目的，國(guó)家權(quán)力是手段。

信息公開(kāi)主要體現(xiàn)的是政府與公民之間的平等，它要求政府必須公布行政活動(dòng)所涉及的所有信息（特定情況除外），負(fù)有信息義務(wù)：而相對(duì)人則享有獲知相關(guān)信息的權(quán)利，從而達(dá)到一種實(shí)質(zhì)上的平等。同時(shí)還體現(xiàn)了公民之間的平等，即公民都應(yīng)享有平等的信息權(quán)，政府應(yīng)平等的對(duì)待公民，而不得有所歧視。

信息公開(kāi)的制度化，即哪些信息應(yīng)公開(kāi)，以什么途徑和形式公開(kāi)，都要有具體的詳細(xì)的規(guī)定。故信息公開(kāi)制度的內(nèi)容應(yīng)明確：（1）公民均享有平等的信息獲取權(quán)。（2）政府可以拒絕公民、法人和其他組織獲取政府信息的請(qǐng)求，但拒絕的權(quán)力僅限于法律規(guī)定的豁免事項(xiàng)。（3）對(duì)政府部門(mén)作出的任何免予提供信息的決定，公民、法人和其他組織應(yīng)有權(quán)要求政府進(jìn)行重新審議，直至向法院起訴。

（三）平等原則在司法審查中的適用

良好的法律只是通向平等的開(kāi)端而非結(jié)束。要消除各種有害歸類的歧視，真正獲得平等，還必須具備有效的司法保障。司法審查作為民主國(guó)家普遍設(shè)立的一項(xiàng)重要司法制度，對(duì)糾正違法的行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益及依法取得國(guó)家賠償和國(guó)家補(bǔ)償具有十分重要的意義。

1、平等原則與合理性審查

我國(guó)的司法審查可表述為：“人民法院依法對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的國(guó)家司法活動(dòng)。[19]基于法律的安定性在羈束行政中只要求形式平等，同理就羈束行政行為進(jìn)行的司法審查，應(yīng)僅進(jìn)行合法性審查而不考慮合理性問(wèn)題。因”正義是法的第二項(xiàng)使命，不過(guò)其第一項(xiàng)使命則是法的安定性?！癧20]并且，依我國(guó)的憲政體制，法院并不具有立法的違憲審查權(quán)。

在實(shí)踐中，具體行政行為基于行政權(quán)力特征侵犯的往往是公民的憲法權(quán)利，而由于憲法在中國(guó)不具有司法操作性，人們發(fā)現(xiàn)個(gè)體權(quán)利在很多情況下無(wú)法通過(guò)司法得到救濟(jì)。在形式上，自由裁量權(quán)只要不超過(guò)裁量的外部界限，就很難認(rèn)定其違法，如果涉及到公民在社會(huì)中的平等地位問(wèn)題，在許多情況下，由于法律規(guī)則的缺位，個(gè)體雖然可叩開(kāi)法院的大門(mén)，卻仍無(wú)法獲得有效的救濟(jì)。在司法審查中引入憲法上的平等原則，問(wèn)題就能迎刃而解。如法院首次受理的憲法平等權(quán)的訴訟[21]：

2001年12月23日，中國(guó)人民銀行成都分行在成都某報(bào)頭版刊登了招錄行員的啟事，其中第一項(xiàng)招錄條件為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學(xué)畢業(yè)生蔣韜因身高不符合規(guī)定而被拒之門(mén)外，遂于2002年1月7日提起行政訴訟。蔣韜及其代理人認(rèn)為，人行成都分行這一具體行政行為，在沒(méi)有法律授權(quán)，也沒(méi)有法律、法規(guī)規(guī)定，且專業(yè)和身高沒(méi)有任何聯(lián)系的情況下限制招錄人員，這是對(duì)公民平等權(quán)利的侵害，違反了憲法第三十三條關(guān)于“法律面前人人平等”的規(guī)定，侵犯了其享有的依法擔(dān)任國(guó)家公職人員的平等權(quán)利和政治權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

從此案中可以看出，法院審查裁量行政行為時(shí)，應(yīng)借助“超法律的法”進(jìn)行合理性審查，從內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上審查行政行為是否合法，以發(fā)揮法律的基本理念（民主、平等、自由等）的實(shí)質(zhì)補(bǔ)充功能。

2、平等原則與法律援助

平等保護(hù)往往通過(guò)三種渠道來(lái)完成：第一、限制政府特權(quán)，第二、法治原則，第三、法律援助。如果說(shuō)限制政府和法治原則從否定方面實(shí)現(xiàn)了法律的平等原則，法律援助則從肯定方面貫徹著平等原則。

為貧困者設(shè)計(jì)的法律援助制度，不但是世界潮流，同時(shí)也成為現(xiàn)代民主法治社會(huì)中，其司法體制是否健全的重要指針。法律援助制度起源于英國(guó)，在英格蘭，自1495年起即承認(rèn)窮人享有因其身份免付訴訟費(fèi)用的權(quán)利，并在戰(zhàn)后1949年制定獨(dú)立的《司法援助法》。法律援助作為公民憲法上訴訟權(quán)及平等權(quán)的落實(shí)，在我國(guó)尚待在借鑒外國(guó)制度是基礎(chǔ)上予以發(fā)展完善，具體可以：

（1）建立國(guó)家法律援助基金。英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、瑞典、荷蘭、韓國(guó)等國(guó)家的法律援助工作，均由國(guó)家編制預(yù)算執(zhí)行。由法院逐年編制預(yù)算，捐助設(shè)立基金會(huì)，以執(zhí)行法律援助工作。

（2）擴(kuò)大法律援助范圍。我國(guó)現(xiàn)行法律援助僅限于刑事被告案件，種類及適用范圍也少，僅有訴訟費(fèi)用的救助；相比之下，英、美、德等國(guó)的法律援助包含法律咨詢、文書(shū)撰寫(xiě)，民、刑及行政案件的訴訟代理等等，對(duì)公民訴權(quán)及平等權(quán)的保障給予了更好地落實(shí)。

（3）明確無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的要件。我國(guó)對(duì)于申請(qǐng)人的無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的審查，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，可以參考德、法等外國(guó)的立法例，以申請(qǐng)人可處分的收入及可處分資產(chǎn)，為審核無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的標(biāo)準(zhǔn)，使審核要件更加明確。

（4）建立分擔(dān)金制度與返還制度。為了有效運(yùn)用基金，并本著使用者付費(fèi)的精神，以免基金遭濫用，可以采用分擔(dān)金制度，即根據(jù)申請(qǐng)人的無(wú)經(jīng)濟(jì)能力程度，明確規(guī)定國(guó)家分擔(dān)法律援助費(fèi)用的比例。同時(shí)，明確規(guī)定當(dāng)受援助人因法律援助取得財(cái)產(chǎn)價(jià)值或免于給付時(shí)，基金會(huì)可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)請(qǐng)求受援助人返還援助費(fèi)用的全部或一部。

五、結(jié)語(yǔ)

我們的先人孔子強(qiáng)調(diào)“己所不欲，勿施于人”的忠恕之道，注重的是從個(gè)人義務(wù)去觀察和理解平等，相比之下，羅爾斯強(qiáng)調(diào)的則是社會(huì)正義，正如實(shí)際上羅爾斯所注重的那樣：“對(duì)我們來(lái)說(shuō)，正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。所