論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在侵權(quán)法中的地位與責任

論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在侵權(quán)法中的地位與責任

[摘要]絡(luò)服務(wù)者ISP（InternetServiceProvider）是Internet產(chǎn)生、存在和發(fā)展的必要參與者，因此，如何從法律上對ISP的地位、責任作出恰當?shù)慕缍?，不僅直接關(guān)系到ISP及絡(luò)用戶的利益，也關(guān)系到信息主體的正當權(quán)益乃至整個Internet的健康發(fā)展。從目前國內(nèi)學界對ISP的認識來看，仍存在著很大的分歧，這種狀況必然會影響到對ISP的地位與責任的界定。本文作者認為，ISP有廣義和狹義之分，狹義的ISP僅指提供傳輸通道、交流空間和技術(shù)支持服務(wù)者。作者認為，ISP的法律責任主要包括侵權(quán)責任、合同責任及基于其業(yè)務(wù)性質(zhì)而應(yīng)承擔的法定社會責任。限于篇幅，本文僅就狹義的ISP在侵權(quán)法中的地位與責任問題進行探討。

[關(guān)鍵詞]中介服務(wù)存儲通道系統(tǒng)緩存

狹義的絡(luò)服務(wù)者從具體功能上來看又可分為物理絡(luò)運營者、接入服務(wù)者、Web服務(wù)器或虛擬主機提供者、電子布告板、郵件新聞組、聊天室、絡(luò)會議室經(jīng)營者及技術(shù)服務(wù)提供者。其中，物理絡(luò)運營者NP（NetworkProvider）為用戶進入Internet進行信息交流提供物理基礎(chǔ)——絡(luò)，它們多是各國的電信。這些電信也往往利用自己的主干電信直接為其范圍內(nèi)的用戶提供接入Internet服務(wù)或?qū)⒆约旱碾娦啪€路出租給他人用以為用戶提供接入服務(wù)；接入服務(wù)者IAP（InternetAccessProvider）通過租用電信的公用通信線路（公用）或自己鋪設(shè)的專用線路（專用）為其范圍內(nèi)的用戶提供接入Internet服務(wù)，它與物理絡(luò)運營者一道為用戶進入Internet進行信息交流提供傳輸通道（conduit）；Web服務(wù)器、虛擬機提供者、電子布告板（BBS）、郵件新聞組、聊天室、絡(luò)會議室經(jīng)營管理者等是為用戶在Internet上進行信息交流提供空間場所服務(wù)的人，用戶可以在這些空間上通過上、下載信息從而實現(xiàn)信息交流的目的；技術(shù)服務(wù)者IPP（InternetPresenceProvider）是隨著接入Internet數(shù)量激增和電子交易發(fā)展而產(chǎn)生的專門為用戶（多是）提供、信息搜索工具、主頁設(shè)計與維護、站寄存與管理、BBS自動生成等技術(shù)服務(wù)的新興中介者。它為用戶信息交流提供更高的訪問速度、全面的管理與監(jiān)測服務(wù)、更高的穩(wěn)定性和持續(xù)性、更高的安全性、更及時的升級與更新，特別是更加低的和可控制的成本，為其他上服務(wù)提供了賴以生存的基礎(chǔ)。（注：方美琪主編：《電子商務(wù)概論》第294—295頁，清華大學出版社99年9月版。）

上述絡(luò)服務(wù)者ISP的總體功能特征是為用戶上信息交流提供通道、空間及技術(shù)中介服務(wù)，它們并不主動發(fā)送信息、也不選擇、改變傳輸信息的內(nèi)容與信息的接受者。但它們在為用戶提供服務(wù)時其系統(tǒng)或絡(luò)中必然會暫時、自動復(fù)制、存儲、傳播用戶所發(fā)送的信息，一旦他人（用戶）利用其系統(tǒng)或絡(luò)發(fā)送侵權(quán)或違法信息，侵犯他人的合法權(quán)益或危害社會公益，ISP是否應(yīng)為此而承擔責任，這種責任的性質(zhì)如何、其歸責原則是什么、責任的范圍如何等問題，我國法律目前尚無明確規(guī)定。因此，如何從法律上正確恰當?shù)亟缍↖SP在侵權(quán)法中的地位與責任問題，不僅直接關(guān)系到絡(luò)服務(wù)者ISP和用戶的切身利益，同時也關(guān)系到社會公共秩序及Internet的健康發(fā)展。目前國外有關(guān)的立法狀況、判例及學說中的經(jīng)驗教訓(xùn)對我國的立法有著必要的借鑒意義。

一、國外關(guān)于ISP在侵權(quán)法中的責任的有關(guān)規(guī)定、判例與學說

1.美國：早在其1995年的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告》（即通稱的“白皮書”）中，就涉及到ISP的地位與責任問題?！鞍灼闭J為，ISP的系統(tǒng)或絡(luò)中的基于其履行中介服務(wù)所必需的自動、暫時性復(fù)制與傳輸，屬于版權(quán)法上的復(fù)制，ISP應(yīng)對此負嚴格責任（注：WhitePaper：P114—124.）。1996年2月通過的《通信正當行為法》中也曾規(guī)定ISP有權(quán)出于善意對其認為是侵權(quán)、違法信息進行遮攔、屏蔽，而不管這些信息是否受憲法保護，均不承擔責任；如在ISP的系統(tǒng)或絡(luò)中出現(xiàn)侵權(quán)或違法信息，不論其是否有過錯均應(yīng)負責（注：馬秋楓等著：《計算機絡(luò)法律問題》第79—80頁，人民郵電出版社98年2月版。）。后該法由于受到普遍反對而被最高法院以違憲為由裁定廢止。盡管“白皮書”和《通信正當行為法》對ISP課以嚴格責任，但在其后不久的兩個案件的審判中（注：薛虹著：《絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》第209—210頁，法律出版社20XX年7月版。），法官的判決與上述立場相佐。法官認為，如果ISP在他人的侵權(quán)行為過程中的作用不過是建立和運行一種維持絡(luò)正常運行所必需的系統(tǒng)的話，那么，讓無數(shù)這樣的ISP陷入責任之中就是不明智的，畢竟，讓整個Internet為他人的侵權(quán)行為負責并不能有效地預(yù)防和制裁侵權(quán)行為（注：薛虹著：《絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》第209頁，法律出版社20XX年7月版。）。由于受到普遍的反對，1998年通過的《跨世紀數(shù)字化版權(quán)法》（DMCA）則一改上述“白皮書”和《通信正當行為法》中的立場，對ISP的侵權(quán)責任作出了限制。該法在第二章第512條分別對ISP承擔傳輸通道、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶的要求在其系統(tǒng)或絡(luò)中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時的版權(quán)責任做出了限制。根據(jù)該法，所有ISP在享受侵權(quán)責任限制待遇時必須具備兩個一般共同條件：一是它必須制定和合理實施一項政策，即如果其用戶再次侵權(quán)，則必須中止其帳號；二是它必須采用“標準技術(shù)措施”。這種措施是版權(quán)主體與ISP之間所達成

（3）ISP履行服務(wù)器寄存功能時的侵權(quán)責任；

指令要求成員國應(yīng)在其國內(nèi)立法中規(guī)定，ISP在提供服務(wù)器空間、虛擬主機服務(wù)時，對其系統(tǒng)或絡(luò)中存儲的信息內(nèi)容，除違反法律的禁止性規(guī)定外，得免除其民事和刑事責任，但①如果ISP實際上知道用戶的違法行為而仍提供寄存服務(wù)的，不能免除其民事和刑事責任；②如ISP應(yīng)當知道用戶的違法行為而由于沒有知道時提供寄存服務(wù)的，可免除其刑事責任，但民事賠償責任不能免除；③如果ISP實際上已經(jīng)知道或應(yīng)當知道用戶的違法行為而沒有立即采取措施清除該信息或阻止對該信息的訪問時，不能免責。

另外，指令還要求成員國不得對ISP課以監(jiān)控義務(wù)，要求其在提供上述服務(wù)時對其系統(tǒng)或絡(luò)中傳輸、存儲、寄存的信息進行監(jiān)控，以免使其負擔過重，不利于其更好地提供服務(wù)。

3.瑞典：瑞典98年頒布的有關(guān)BBS的經(jīng)營規(guī)則中規(guī)定，BBS經(jīng)營者負有在合理限度內(nèi)監(jiān)督其所傳輸?shù)男畔?nèi)容的義務(wù)，對其系統(tǒng)內(nèi)含有違法侵權(quán)信息負有清除義務(wù)（注：[1998]：NEWSSECTION：NATIONALREPORTSN-26.）。

4.世界知識產(chǎn)權(quán)組織：世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約WCT正文本身雖沒有對ISP的版權(quán)責任作出規(guī)定，但在其所附的解釋版權(quán)人的絡(luò)傳播權(quán)的聲明中指出：僅提供傳播物質(zhì)設(shè)備的行為本身不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。據(jù)此，可以推出結(jié)論：提供傳輸存儲設(shè)施的ISP對他人提供的侵權(quán)信息不負侵權(quán)責任。

5.新西蘭：該國目前尚未頒布有關(guān)ISP侵權(quán)責任的法律。新西蘭法律委員會98年10月提出的《新西蘭電子商務(wù)展望》的報告中建議：ISP或增值服務(wù)者應(yīng)有義務(wù)阻止包括病毒在內(nèi)的非法信息進入其絡(luò)，但對其注意義務(wù)的標準沒有提及（注：《THEEDILAWREVIEW》：）。

6.日本：日本目前也尚未制定系統(tǒng)的有關(guān)ISP侵權(quán)責任的法律，但在其97年通過的版權(quán)法修正案中涉及到了電子布告板經(jīng)營者（BBS）的義務(wù)，據(jù)此，BBS經(jīng)營者對其系統(tǒng)上的信息負有常規(guī)監(jiān)督義務(wù)，但對何謂“常規(guī)監(jiān)督”沒有明確規(guī)定。（注：[1998]：NEWSSECTION：）

二、ISP侵權(quán)責任及其歸責原則與我國的立法對策

縱觀上述國外有關(guān)ISP侵權(quán)責任及歸責原則，大致有三種模式：一是要求ISP在提供中介服務(wù)過程中，對其系統(tǒng)或絡(luò)中傳輸、存儲或緩存的信息負審核監(jiān)督義務(wù)，一旦其系統(tǒng)或絡(luò)被他人用作實施侵權(quán)或違法行為的工具時，不管ISP是否有過錯，都要追究其法律責任。顯然，這種情況下ISP承擔的是一種嚴格責任或無過錯責任。這種模式以美國的“白皮書”《通信正當行為法》為代表；二是不要求ISP在提供中介服務(wù)時履行審核監(jiān)控義務(wù)，在他人利用ISP的系統(tǒng)或絡(luò)實施侵權(quán)或違法行為時，只有ISP知道該侵權(quán)或違法行為發(fā)生而不予阻止時才負責任。顯然，ISP在該模式下承擔的是過錯責任。該模式以美國的DMCA、歐盟指令為代表；三是要求ISP在提供中介服務(wù)時履行合理注意或常規(guī)監(jiān)察義務(wù)，至于何謂“合理注意”或“常規(guī)監(jiān)察”其標準是什么，ISP違反該義務(wù)時應(yīng)負何種責任等問題仍模糊不清，顯然易見，這種模式已經(jīng)認識到在第一種模式下ISP的義務(wù)過重，甚至無法履行，但又不想讓ISP對他人的侵權(quán)或違法行為袖手旁觀、無動于衷，于是采取了所謂的折衷立場，但終因其對ISP的義務(wù)與責任界定模糊不清，在實際執(zhí)行中缺乏可操作性，結(jié)果卻往往滑向第一種模式。該模式以瑞典的BBS經(jīng)營規(guī)則、新西蘭電子商務(wù)展望報告和日本的97年版權(quán)法修正案為代表。

基于上述分析和ISP在提供上述服務(wù)時的中介者地位與作用，筆者認為第二種模式的做法值得借鑒。第一種模式是在Internet發(fā)展早期人們對ISP的地位，作用及監(jiān)控能力的認識不足等情況下采用的，這種模式既不合理，又違背了客觀規(guī)律，畢竟ISP為絡(luò)用戶之間的信息交流提供的是一種中介服務(wù)，其服務(wù)過程的技術(shù)化自動特征，使其在信息交流的雙方之間保持中立地位；其服務(wù)對象的無國界性及Internet的高科技特性，使ISP無法真正履行監(jiān)控義務(wù)，因為它不僅會遇到無法克服的技術(shù)障礙，還會遇到對侵權(quán)或違法行為的法律判斷能力方面的障礙。再者，對于提供傳輸?shù)赖腎SP，如果其履行監(jiān)控義務(wù)，尤其是對用戶之間點到點的通信進行監(jiān)控，還會遇到各國憲法關(guān)于保障通信秘密與隱私權(quán)的規(guī)定的法律障礙。因此，要求ISP履行監(jiān)控義務(wù)和承擔無過錯或嚴格責任的做法是不足采信的。第三種模式，實際上也是要求ISP履行監(jiān)控義務(wù)，只不過對其冠以“合理注意”或“常規(guī)監(jiān)察”而已，況且這種模式由于規(guī)定模糊缺乏可操作性，故也不足采納。相比之下，第二種模式既堅持以ISP在侵權(quán)行為中的地位和作用為立足點，又考慮到了Internet的國際性和高科技特征，既沒過分加重ISP的負擔，又能實際解決問題，尤其是美國DMCA具有較強的可操作性，故而可以為借鑒，但它本身只規(guī)定了ISP的責任限制方面的內(nèi)容，對ISP的過錯責任沒有作出系統(tǒng)規(guī)定，還需借助其他相關(guān)法律的規(guī)定，故而顯得零散。

筆者認為，我國立法對ISP的侵權(quán)責任的界定，應(yīng)以其在侵權(quán)行為過程中所處的地位和所起的作用為根本依據(jù)和出發(fā)點，同時，還應(yīng)考慮到ISP服務(wù)對象、服務(wù)環(huán)境的特殊性和復(fù)雜性等客觀因素，既不能對ISP課以超過其實際能為的義務(wù)，以免妨礙絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，進而損害用戶的利益，又不能讓其在侵權(quán)、違法行為面前，袖手旁觀、聽之任之，以免損害權(quán)利主體的合法權(quán)益，從而危及公共秩序與公共安全；既立足于預(yù)防、減少侵權(quán)、違法行為的發(fā)生，又在侵權(quán)違法行為發(fā)生后，立即采取措施防止危害結(jié)果進一步擴大?；谶@種思路，應(yīng)對ISP適用過錯責任和適當?shù)呢熑蜗拗圃瓌t，不對ISP課以監(jiān)控審核義務(wù)，提倡和鼓勵I(lǐng)SP自愿采取技術(shù)過濾措施預(yù)防和減少侵權(quán)、違法行為的發(fā)生，但不得侵犯憲法保障的通信秘密和個人隱私權(quán)，因此，對ISP的義務(wù)設(shè)定應(yīng)限定在下列范圍內(nèi)：

1.在提供服務(wù)時應(yīng)保持中立義務(wù)：這是由ISP的業(yè)務(wù)性質(zhì)所決定的。所謂“中立”，是指ISP應(yīng)通過技術(shù)化的自動過程提供服務(wù)，通常情況下不參與或干涉絡(luò)用戶的信息交流，以在他們之間保持中立不倚的中介者地位，但在其知道或應(yīng)知侵權(quán)違法行為發(fā)生時除外。據(jù)此，ISP對信息的發(fā)送、內(nèi)容的選擇、信息的接收者及信息獲取的方法不應(yīng)干涉，也不應(yīng)更改處于傳輸、存儲階段的信息內(nèi)容。

2.防止危害結(jié)果擴大的義務(wù)：即在其知道或被告知侵權(quán)、違法行為發(fā)生時應(yīng)立即采取措施清除該信息或遮攔、阻止對該信息的訪問。

&bsp;3.協(xié)助調(diào)查的義務(wù)：即一旦發(fā)生侵

權(quán)或違法行為時，應(yīng)司法或執(zhí)行機關(guān)的要求，提供有關(guān)證據(jù)的義務(wù)。

4.合理注意義務(wù)：即對提供諸如Web服務(wù)器、虛擬主機、BBS、郵件新聞組、聊天室、絡(luò)會議室等信息交流空間的ISP，應(yīng)當按照常識，對在其系統(tǒng)中公開的、顯而易見的、存在較長時間的違法、侵權(quán)信息予以制止；對所有ISP而言，應(yīng)設(shè)立一套嚴格的登記制度，對其用戶的真實身份、住所、年齡等重要信息予以登記備案，以防不時之需。另外，它還要求所有ISP應(yīng)在其系統(tǒng)或絡(luò)的明顯位置刊登相關(guān)啟示，對其客戶進行有關(guān)法制宣傳教育。對于有過兩次以上（含兩次）侵權(quán)或違法的用戶，應(yīng)中止其帳號、拒絕繼續(xù)為其提供相關(guān)服務(wù)。

5.尊重用戶通信秘密和個人隱私的義務(wù)：即提供物理絡(luò)、接入服務(wù)者，對于用戶在特定的點與點之間的非公開的信息交流不得干涉；所有ISP、對于用戶非公開的信息交流，除采取技術(shù)過濾措施外，不得采取其他方法刺探、干涉；ISP對于其用戶向其提供的登記信息內(nèi)容，除應(yīng)司法、執(zhí)法機關(guān)或受害人要求外，不得擅自公開或提供給他人使用。