論作為法律概念的“意思表示”

論作為法律概念的“意思表示”

韓光明

概念法學(xué)對于大陸法系近代民法理論的形成和民法法典化產(chǎn)生

了極為重大的、根本性的影響。德國民法理論以及《德國民法典》的

形成，可以說是概念法學(xué)最為輝煌的成果。法律行為、意思表示是整

個《德國民法典》的“公因式”概念。意思表示又是法律行為理論的

核心。對意思表示，僅僅進行純概念層面的理解是遠遠不夠的，通過

分析其內(nèi)在構(gòu)造可以深入到一個更為深層的法律理解層面，即法律的

技術(shù)性和法律的說服性問題，可以進一步發(fā)現(xiàn)法律概念背后的司法實

踐功能。

本文擬首先從意思表示的概念表述入手，進而分析意思表示的基

本構(gòu)成、意思表示的適用和解釋，最后指出意思表示這一概念背后蘊

涵的法律技術(shù)的精巧性和實踐理性。

一、意思表示的概念分析

意思表示作為一個基本法律概念，經(jīng)過了漫長的學(xué)理演化過程。

一般認為其是19世紀(jì)歷史法學(xué)派和羅馬法著作選學(xué)派（編纂法學(xué)派）

所提出的。（注：沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對

外貿(mào)易教育出版社1992年版，第49頁。）

在羅馬法中，還沒有抽象出“意思表示”的概念，只是在解釋行

為效力和有限的契約類型中才涉及提到“意思”，而且僅僅是作為行

為效力來源的一種解釋，此時意思與表示是完全分裂的，并沒有聯(lián)結(jié)

為一個完整獨立的概念。(注：桑德羅?斯奇巴尼選編：《法律行為》

之“說明”，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1—2頁。)

關(guān)于意思表示概念的產(chǎn)生，在學(xué)界有兩種不同的說法。第一，據(jù)德國

當(dāng)代法學(xué)家哈騰豪爾的介紹，18世紀(jì)的“意思表示(declarati。

voluntatis)"概念是從胡果?格勞秀斯的“承諾或諾言

(Versprechen)"演化而來。制定法上的首次使用，則是在1794年的

《普魯士普通邦法》，其規(guī)定：“所謂意思表示，是應(yīng)該發(fā)生某事或

者不發(fā)生某事的意圖的客觀表達?！薄镀蒸斒科胀ò罘ā贰笆褂眠@一

概念的目的，是為了清楚地把法律行為意義上的行為，確定為人的意

思的結(jié)果”。(注：［德］漢斯?哈騰豪爾：《法律行為的概念——產(chǎn)生

以及發(fā)展》，孫憲忠譯，載楊立新主編：《民商法前沿?第1、2輯》，

吉林人民出版社2002年版，第137—144頁。(漢斯?哈騰豪爾，德國

當(dāng)代著名法學(xué)家，基爾大學(xué)教授，主要研究法律史與民商法。其姓名

的德文為：HansHattenhauer,;孫憲忠教授認為原文為Hans

Hattenbauer并翻譯為漢斯?哈騰保爾，應(yīng)屬筆誤。))第二種看法是,

認為意思表示(Willenserklaerung),作為法律術(shù)語，是18世紀(jì)沃爾

夫(ChristianWolff)在《自然法論》(JusNaturae)一書中首次提出

并闡明。

意思表示作為一個法律概念的表達，更多的是在學(xué)理解釋中存

在，而在現(xiàn)代制定法上很少予以明確規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹分幸参唇o

出意思表示的概念，僅僅是在第3章法律行為（Rechtsgeshcaeft）的

第2節(jié)標(biāo)題中使用了“意思表示（WillensErklaerung）”這一術(shù)語。

德國學(xué)理上通常認為，意思表示是實現(xiàn)旨在使某種法律效果產(chǎn)生的意

思的行為。（注：拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），劭建東等譯，

法律出版社2003年版，第427頁。梅迪庫斯在其《德國民法總論》（法

律出版社）中并沒有對意思表示予以明確的概念界定，只是從意思表

示與法律行為區(qū)別的角度進行了說明。）我國臺灣和大陸學(xué)者的著作

中基本上也堅持這樣的觀點。（注：王澤鑒：《民法總則》，中國政

法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第335頁。鄭玉波：《民法總則》，

三民書局1979年11月第11版，第236頁。佟柔：《中國民法學(xué)?

民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁。梁慧

星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第189頁。張俊浩：《民

法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第228頁。）

這樣表述的基本認識是：意思表示首先是一種行為，其次該行為指向

的是一種內(nèi)心意思;也就是說意思表示由兩個要素構(gòu)成：一為內(nèi)心意

思，一為此項內(nèi)心意思的外部表示行為。內(nèi)心意思是意思表示的主觀

要件，外在表示是意思表示的客觀方面。從哲學(xué)意義上看，意思表示

這一概念就直接的反映了主觀與客觀的連接和相互規(guī)定性。意思，不

是一般的普通意思，而是一種特定的具有法律意義的意思，是指追求

特定法律效果的意思;而表示，同樣也是指向該特定意思的特定行為,

正是由于兩者的相互規(guī)定性，才使其“區(qū)別于停留在意思階段而尚未

表達的狀態(tài)、不含任何法效意思的表達、只含事實效果意思的表達和

不含任何效果意思的表達”。（注：龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法

制出版社2002年版，第503頁。）

對意思表示的基本概念表述界定中一個重要的問題就是，如何處

理意思與表示的關(guān)系，對此存在著兩種不同的方式，即單一式和復(fù)合

式。（注：黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第

1版，第222—236頁。）不同的表達方式反映了不同的視角和觀念。

從意思與表示相分立的角度進行表述的復(fù)合式更為合理，更能貼近事

實，并有利于法律適用。無論在意思表示的概念表達上有什么不同意

見，傳統(tǒng)理論中都普遍堅持對意思表示進行要素分解;而對意思表示

進行結(jié)構(gòu)分析的前提正是意思與表示的分立，并將意思表示視為一個

過程。

1.功能主義與單一式

單一式的意思表示理論認為，意思與表示有著密切的聯(lián)系，內(nèi)在

意思與外在表示相結(jié)合構(gòu)成了一個完整健全的意思表示。單一式概念

下，意思表示的成立要件既不要求效果意思，也不要求表示意識，但

須有行為的存在。然而，排除了內(nèi)在意思，也仍沒有解決意思說與表

示說之間的爭執(zhí)，如內(nèi)在心理所了解的意思與客觀意思并不一致時一，

仍有意思表示有效、無效、或可撤銷的問題。只是將問題由意思表示

的要件，轉(zhuǎn)移到了法律的直接評價。該種評價的基礎(chǔ)和前提所采用的

是一種功能主義的視角，注重意思表示的整體功能性，尤其是社會功

能的作用。在該主義的指引下，一般認為意思表示是作為有效表示和

一項社會交際行為，符合法律規(guī)律人群生活的本質(zhì)，其作用是創(chuàng)制特

定的效果意思，使其有法律上拘束的效力。因此意思表示就是效力的

宣示，不是復(fù)合式的形體，而系本質(zhì)上的一體。意思的表示是一種告

示，還是一種有效的表示，是一種具有決定性的行為。在該種意義上,

意思的表示并不是要將一種外在于自己的意志表示出來，而是直接的

引起內(nèi)在于表示行為的意志，是一種“點燃”作用。對于意思表示，

系以向外生效的意思為基準(zhǔn)，內(nèi)在意思不屬于意思表示的要件。意思

表示乃是已達成一定法律結(jié)果的意思，而向外宣示的行為，因法律僅

能著眼于人的行為與外在的關(guān)系，意思表示亦只能考慮向外生效的結(jié)

果意思，受客觀解釋原則的拘束。行為人的外在舉止，若相對人按情

形可認為系以引起特定法律結(jié)果為目的者，就是行為人有效的意思表

示，這就是意思表示的準(zhǔn)則性法律概念。這種看法與私法自治原則并

不相背，因為表意人仍保持了自我決定，由準(zhǔn)則性概念判斷的表意人

結(jié)果意思通常與其內(nèi)在意思相同，錯誤發(fā)出之意思表示是私法自治行

為的風(fēng)險。

功能主義雖然提供了觀察理解意思表示的一種視角，但是終歸是

外在的觀看，而非內(nèi)在的分析和體驗，不能真正的發(fā)現(xiàn)意思表示的內(nèi)

在機理，只有從當(dāng)事人的意思出發(fā)，才能更加貼近細微的認識這一概

念本身的價值。

2.意思主義與復(fù)合式

作為一項行為或者與行為相類似的有意識的行動，意思表示首先

是以一項可受意志控制的作為或不作為為存在前提的。主體意志是產(chǎn)

生法律效果的根本，這也是意思表示以及法律行為產(chǎn)生的基本思想觀

念的必然要求。19世紀(jì)占主導(dǎo)地位的意志說，認為意思是獨立于表

示的一種內(nèi)心事實;意思表示的陳述價值就在于它表達了表意人旨在

使法律后果產(chǎn)生的意志，意思表示就是對這個意思的告示。意志在私

法自治的范圍內(nèi)是與表示無關(guān)的、產(chǎn)生法律后果的惟一原因。亦如薩

維尼所言，“實際上，應(yīng)當(dāng)將意志本身看成是惟一重要的和有效的東

西”；因為“意志是一個內(nèi)在的、看不見的事實，所以它需要一種符

號，只有這樣其他人才能通過這個符號認識到意志。"（注：薩維尼:

《當(dāng)代羅馬法體系》，第3卷，第258頁，轉(zhuǎn)引自拉倫茨：《德國民

法通論》下冊，法律出版社2003年1月第1版，第452頁，注1。）

本文認為，應(yīng)該堅持意思與表示的分立，堅持意思的效力根源作用，

且并不是認為表示行為僅僅具有證據(jù)的作用。表示是民事主體的內(nèi)心

意思能夠為法律所評價的一個界限，只有民事主體根據(jù)自己的內(nèi)心真

意作出表示行為時一，客觀法律才有了評價的媒介和對象，客觀的法律

也才能得以主觀化。

堅持意思表示的復(fù)合式表述，一方面是由于意思表示本來就是意

志主義（與18世紀(jì)的理性主義、本體主義一致）的產(chǎn)物，另一方面也

是把意思表示視為一個過程。（注：“所謂意思表示，是表意人將其

期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)在意圖以一定方式表現(xiàn)于外部的過程?！?/p>

參見彭萬林主編：《民法學(xué)?修訂第3版》，中國政法大學(xué)出版社2002

年版，第112頁?！耙馑急硎局^程，可以分為兩個階段，一為內(nèi)部

之意思，一為外部之表示。從內(nèi)部意思之構(gòu)成以至表示于外部，以內(nèi)

部之決意為關(guān)鍵?！币酝醪骸斗尚袨橹畼?biāo)的及目的》，載《法

律評論》，第21卷，第五期。）正是基于意思表示的過程性，才能進

一步的區(qū)分意思表示的成立與生效階段，并對意思表示的結(jié)構(gòu)進行分

解。

在傳統(tǒng)民法理論中，意思表示一直作為一個整體而進行分析，沒

有真正的分離。關(guān)鍵是，主觀與客觀的二元分法。在該問題上的認識

能力到底有多強呢?有學(xué)者指出，“……有一個難解之點，即意思表

示與作為其要素的表示行為之間的關(guān)系，似乎存在一個‘空白的'表

示行為，它是意思的載體，可以用來負載和表示意思，也可以不負載、

不表示任何意思。自邏輯言，這種‘空白的'表示行為是不存在的。

人們說‘意思表示'時，該行為就是對意思的表示，表示與意思結(jié)合

一體”。（注：張俊浩：同注⑤，第228—232頁。）的確，從一般的（非

法律的或者是純哲學(xué)的）角度講，意思與表示（行為）是永遠無法分離

的，只要你的意思（主動的積極的）欲為別人所知悉，那么意思只有附

著于行為之上才具有實際意義，正如斯賓若莎所言“意志正象我們所

說過的那樣，只是關(guān)于這一個或那一個意愿的一個（普遍的）觀念，因

此只是一個思想的式態(tài)，一個理性的東西，而不是一個真實的東西，

因此由它是不能產(chǎn)生任何東西的，因為只能由無產(chǎn)生無”；“意志并

不是一個存在于自然里的東西，而只是一個虛構(gòu)”，（注：斯賓若莎:

《簡論上帝、人及其心靈健康》，商務(wù)印書館1999年8月第1版，

第125頁。）在這個意義上看，意思的存在在于其所附著的特定的表

示行為，而且人的日常生活習(xí)慣也說明了這一點。由此，也可以說在

意思之外不存在空白的表示行為，或者更為恰當(dāng)?shù)恼f“任何內(nèi)心意思

都必須附著于一定的行為予以表示”，沒有表示行為，意思也就沒有

了意義。

在法律的視野中，意思與表示行為并非天然一體密不可分，可以

說意思與表示相互區(qū)分恰恰是法律對待此問題的獨特技術(shù)和選擇。這

一點的直接說明就是，意思表示瑕疵制度。傳統(tǒng)民法理論認為，意思

表示瑕疵是指內(nèi)心意思與表示行為，由于種種原因而不能一致的狀

態(tài)。而意思與表示不一致正是兩者是分別對待的實證。前文已經(jīng)指出，

意思表示中的意思與表示都是具有特殊的法律含義的，絕對不同于一

般生活意義上的意思和表示。意思，是指追求特定法律效果的意思，

而表示同樣的也是指向該特定意思的特定行為。意思與表示的區(qū)分，

其根本原因就在于：在“意思表示”的綜括籠罩下，很難制定規(guī)則和

適用法律，也與民法的精致性不符。

在這一點上，有學(xué)者更為激進的指出：作為精神現(xiàn)象的意思表示

并不具有物理構(gòu)成般的可拆分性。意思表示之復(fù)合式概念的意義，似

乎僅僅在于使得私法概念體系變得繁瑣。其對于私法推理無甚意義，

不如一剃了之。（注：朱慶育：《意思表示解釋理論》，中國政法大

學(xué)出版社2004年8月第1版，第106—107頁。）這一認識似乎存在

邏輯上的問題。首先，法律領(lǐng)域中的意思表示并不是一種純粹的精神

現(xiàn)象，正如法學(xué)并不是一門精神科學(xué)一樣，而是一個實證的法律創(chuàng)制

的基本概念;其次，意思表示復(fù)合式的概念，并沒有否認意思與表示

之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系，只是強調(diào)和凸顯兩者的分立，并不會使私法概念體

系煩瑣，相反恰恰是符合私法的精致和體貼入微的觀念，是私法體系

化的要求;最后，在司法實踐上，關(guān)于法律行為效力以及意思表示瑕

疵制度、意思表示的解釋等都是以意思與表示的分立為前提和機理

的。

二、意思表示的結(jié)構(gòu)分析

意思表示何以成為一種獨立的法律制度呢?如此確立的意義是什

么？除了能夠精確的分析當(dāng)事人的利益狀態(tài)，進而協(xié)調(diào)利益沖突之外,

還有那些意義呢?實際上，當(dāng)法律追求一種實質(zhì)正義或者實質(zhì)真實時,

往往就落腳于當(dāng)事人或作為民事主體的真意上，但是，由于認識能力

限制，又根本不可能達到人的真意，所以只有通過行為來控制人的主

觀狀態(tài);而這種法律控制是一種非常精致的設(shè)計，即通過意思表示的

構(gòu)造完成。意思表示中的意思是法律擬制的結(jié)果，而且這種擬制是非

常精致的。意思表示中的“意思”，作為一種特定的具有法律意義的

意思，是指追求特定法律效果的意思，我們把這稱為意思表示的法律

擬制性。擬制（注：法律擬制，在古代習(xí)慣法和中世紀(jì)的普通法中曾

經(jīng)大量的使用，而且是在很多法律著作中討論過的一個術(shù)語。如Lon

L.Fuller,LegalFictions(1967);C.K.Ogden,Bentham'sTheory

ofFictions(1951);HenryMaine,AcientLaw(1816)等著作中都曾

對法律擬制做出了精彩論述。其中梅因認為，法律擬制是一種假定，

用以掩蓋或意圖掩蓋有關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化的事實，是使法律與

社會相協(xié)調(diào)的媒介之一。)是法律的一個基本手段(既是法律內(nèi)部基本

構(gòu)造的手段方法，又是法律作為一個整體說服民眾遵守的方法)，運

用非常廣泛，一切法律術(shù)語或法律概念都是法律解釋或擬制的產(chǎn)物，

包括自然人、法人、法律行為、意思表示等等。當(dāng)然，在這里擬制也

可以相似的理解為“確認”或“構(gòu)建”。其實，法律概念從來不曾是

日常用語意義上的純粹“觀念性概念”；概念是由于法律規(guī)范的保護

目的與規(guī)范之間的聯(lián)系才獲得具體含義的。所以，一定程度上而言，

法律概念是立法者或法律闡釋者意志的表達，其承擔(dān)著法的調(diào)控任

務(wù)，受立法目的的制約。(注：［德］伯恩魏德士：《法理學(xué)》，丁小

春、吳越譯，法律出版社2003年7月第1版，第94—95頁。)現(xiàn)代

法律中的擬制方式和技術(shù)是更加成熟和含蓄的，強調(diào)法律的說服性技

巧，是法律建立和維護自身權(quán)威的必須手段。

“意思”是具有規(guī)范意義的，而不是一般的內(nèi)心意思，所謂的規(guī)

范意義是指當(dāng)事人的意思，最終具有法律評價的效果。而這種評價過

程正是通過意思表示的精致結(jié)構(gòu)所實現(xiàn)的。那么究竟什么樣的構(gòu)成能

夠說明當(dāng)事人意思的形成過程以及能夠為法律所評價？以及不同的結(jié)

構(gòu)的意義何在？(注：關(guān)于意思表示的構(gòu)成是一個非常值得深入研究的

問題，譬如表示意識是否應(yīng)該作為構(gòu)成要素？目的意思呢?等等，每一

項都是值得琢磨的。限于文章篇幅，本文重點為結(jié)構(gòu)的總體把握，以

及結(jié)構(gòu)整體與意思、表示分立之間的關(guān)系上。我們舍棄傳統(tǒng)的將各種

要素一一分解陳述的做法，而將思考的重心放在我們認為更為實質(zhì)的

問題上，如劃分的標(biāo)準(zhǔn)。將意思表示劃分成不同的構(gòu)成要素，首先具

有認識清楚的作用，其次，最終還是要落實到實踐中，即關(guān)于意思表

示的效力，以致于法律行為的效力問題。）意思表示的構(gòu)造直接影響

法律行為的效力。我國關(guān)于意思表示的立法還不盡完善，特別是意思

表示不一致的情形，沒有規(guī)范真意保留與游戲表示，也沒有承認虛假

的意思表示。而其主要原因就在于沒有對意思表示的構(gòu)造進行深入的

研究。意思表示的構(gòu)成要素是具有重大意義的，因為瑕疵一般都發(fā)生

在意思形成或意思和表示的連接上，都是與意思表示的基本結(jié)構(gòu)相關(guān)

聯(lián)的。

在傳統(tǒng)的德國法學(xué)理論中，意思表示進一步分解為目的意思、行

為意思、表示意思、表示行為，而每一個構(gòu)成要素都對應(yīng)著相應(yīng)的法

律行為效力狀態(tài)。關(guān)于意思表示構(gòu)成要素的學(xué)理研究中，不論我國大

陸還是臺灣學(xué)者，主要的都是以德國法為資料來源，而且該種理論也

成了主導(dǎo)性話語。其一般認為，意思表示由內(nèi)心意思與該意思的外部

表示二個要素構(gòu)成，該兩個要素在構(gòu)成上又分為客觀要件，即表示行

為，和主觀要件，包括行為意思、表示意識、效果意思。（注：王澤

鑒：同注⑤，第335—338頁。鄭玉波：同注⑤，第237—238頁。胡

長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第228

頁。）意思表示由內(nèi)部主觀意思與外部客觀表示兩部分構(gòu)成，無論如

何強調(diào)意思與表示的統(tǒng)一性，實際上都無法真正的擺脫意思與表示之

間的分立關(guān)系，而且正是由于兩者的分立，才使進一步的解析主觀意

思的構(gòu)成成為必要，其是為了清楚內(nèi)心意思形成的過程，也就是意思

附加于行為之上的過程。

關(guān)于構(gòu)成要素的不同觀點，分歧主要是對于行為人內(nèi)部主觀意思

的構(gòu)成分析不同，或者說在內(nèi)部意思中分離出什么樣的要素才具有實

際意義?對于各種不同的劃分，究竟該如何取舍呢?是否具有一定的取

舍標(biāo)準(zhǔn)呢?理論上，有一種觀點認為，對于內(nèi)部意思的要素劃分要以

是否具有實踐作用為準(zhǔn)，即如果缺少某種要素應(yīng)該會傷及意思表示或

法律行為的效力。例如，認為缺少行為意思，行為人在催眠狀態(tài)下的

語言表達和動作，由于缺乏必要的意識而不能成立。但是，有學(xué)者認

為對于意思表示結(jié)構(gòu)的不同劃分重要是由于法學(xué)觀念的變化所引起

的。（注：邵建東：《表示意識是否意思表示的要素一德國聯(lián)邦最高

法院儲蓄所錯誤擔(dān)保案判決評析》，載《民商法論從》，第17卷，

金橋文化出版（香港）有限公司2000年12月第1版，第353—354頁。

同注⑥，第448—450頁。）受18世紀(jì)意思主義的影響，傳統(tǒng)理論強

調(diào)內(nèi)在意思，側(cè)重于從行為人的立場認識其構(gòu)成要素，體現(xiàn)出意思自

主;認為意思表示必須同時具備行為意思、表示意思和法效意思三個

方面的內(nèi)容。而后來發(fā)展形成的表示說，則試圖站在第三人的信賴利

益的角度，強調(diào)交易安全的保護，由此主張意思表示只有表示一個要

件即可，而且該表示只要能夠外觀的推斷內(nèi)部意思的存在即足，而不

能引據(jù)表示意識和效果意思的欠缺而認為意思表示不成立。

表示說的立論基礎(chǔ)有很強的現(xiàn)實意義，但是在深層的理論意義

上，我們認為：首先，意思表示概念本身就是意思主義的產(chǎn)物，正是

由于意思表示的精確性和抽象性，理論上才需要進一步的解析意思表

示的結(jié)構(gòu)，使抽象的制度得以具體化和具有技術(shù)操作的可能。如果否

認了主體意思，那么整個意思表示、法律行為制度的存在基礎(chǔ)也將被

顛覆；同時一，傳統(tǒng)的意思表示瑕疵制度也將喪失理論基礎(chǔ)。其次，交

易安全是表示主義的一種似乎很有說服力的理由，而且逐漸成為近年

來私法行為中被越來越多引用的術(shù)語，似乎上升為一種私法價值。但

是，我認為在私法中引入“交易安全”是危險的，因為交易安全到底

是誰的安全?如何判斷是否安全?就筆者掌握的有關(guān)資料來看，尚未找

到對“交易安全”明確解釋和論證的文章或著作，而所有這些基本的

問題都是不明朗的，這時將交易安全提到與意思自由相并列的價值位

階，就是危險的，極易導(dǎo)致隱蔽的專斷，為公權(quán)力對私人生活的干預(yù)

留下口實。

實際上，私法中從來都沒有否認利益的相互性和共存性（例如有

關(guān)法律行為不得違反法律的強制性規(guī)定，就是關(guān)于安全的最基本的表

達），即使主張意思主義，也仍然認為意思自由是在法律前提下的自

由，所以“交易安全”這樣的提法確需謹慎。

三、意思表示的法律適用分析

只有通過闡明和解決實在的問題，科學(xué)才有基礎(chǔ)，它的方法論才

能繼續(xù)發(fā)展，相反，純粹認識論和方法論的思考決不會在這方面發(fā)揮

決定性的作用。所以，在抽象的理論分析之后，一定要進入現(xiàn)實實踐

層面。意思表示作為法律行為制度的核心，負載著法律行為制度價值

實踐化的意義。意思表示直接決定和影響著法律行為的效力，而效力

實際上涉及的是法律對當(dāng)事人之間行為的評價后果。在傳統(tǒng)民法理論

和實踐中，對于法律行為的效力，包括合同的成立與生效，但這都是

以意思與表示是否一致為判斷前提的。本文意思與表示之間關(guān)系的實

證分析，主要集中于兩個問題，即傳統(tǒng)的意思表示瑕疵制度和意思表

示的解釋。

前文我們詳細的分析了“意思”的獨立性和擬制性，以及在這種

法律技術(shù)的作用下，意思表示的理論意義;而通過分析意思表示的實

踐意義，我們可以進一步的清楚，法律制度，主要指私法制度，對于

實現(xiàn)意思自治的精心構(gòu)造和設(shè)計。通過這樣的分析，我們也就把意思

表示從完全主觀的似乎玄虛的領(lǐng)域中盡力抽了出來，而進入到一個更

為實際客觀的領(lǐng)域。當(dāng)我們提出，“意思”實際上純粹是一個法律擬

制的造物，并且認為追求當(dāng)事人真意只能是一種理想狀態(tài)的時候，實

際上就已經(jīng)漸漸的進入到了一個法律的困境，即形式與實質(zhì)之間的沖

突和矛盾。在大陸法系一直都注重將個體化和相對實體性的因素引入

法律的形式主義，試圖從當(dāng)事人行為的“內(nèi)在”核心，從行為人的思

維“態(tài)度”（如誠信或善意、惡意）出發(fā)來解析法律關(guān)系（這又被稱為

法律的倫理化特征）。（注：馬克斯?韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，

張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年9月第1版，第306—312

頁。）

如果我們的推論或前提成立，那么法律是如何進行和完成該擬制

的呢?意思的擬制，從羅馬法中的“合意”被提出時就已經(jīng)開始了，

意思是在解釋行為的效力過程中被發(fā)現(xiàn)的，是突破嚴格形式的結(jié)果。

（注：梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第177

頁。）這種擬制的過程包括兩個部分：其一，是在立法上的，也就是

反映在法律規(guī)則或法律規(guī)范中，主要的是關(guān)于意思表示瑕疵的有關(guān)法

律規(guī)定;其二，是在司法領(lǐng)域，這里實際上就是意思表示的解釋問題,

因為最終是法官掌握著擬制的權(quán)力。

意思表示健全是我們追求和期待的，是保證當(dāng)事人具有足夠自主

決定性的條件，是意思與表示之間的自然一致與和諧。然而，有幸運

存在，也必然有悲劇發(fā)生，意思表示健全的反面就是意思表示瑕疵。

從后果來看，意思表示瑕疵實際就是指意思與表示之間的不一致，兩

者之間發(fā)生了分歧，這對于意思表示來說是“致命”的。由于任何行

為的背后都有一個內(nèi)心意思為指導(dǎo)和支撐，所以在一般意義上，意思

與表示之間實際上并不會不一致，不一致也就不會有“行為”。當(dāng)我

們說“意思表示不一致”時，其中的“意思”并不是作為當(dāng)事人行為

基礎(chǔ)的那個實際意思，而是“法律假定”的當(dāng)事人“應(yīng)該”具有或形

成的“意思”，是一種理性人應(yīng)該能夠作出的理性的判斷。為此，法

律在該方面以意思與表示之間的分離為對象進行了細致的評價，這也

就是我們一般所說的“意思表示瑕疵制度”。由于社會生活的復(fù)雜

性，意思表示可以因各種各樣的原因而成為“有瑕疵的”表示。《德

國民法典》為代表的現(xiàn)代民法，在其成熟的意思表示理論基礎(chǔ)上，通

過意思表示內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析以及必要的法律政策考量，區(qū)分了健全的意

思表示和瑕疵意思表示。《德國民法典》以及其繼受者都對意思表示

瑕疵進行了深入的理論透視，為利于實踐操作對瑕疵進行了類型化歸

納，一般包括：真意保留、游戲表示、虛假（意思）表示、表示錯誤、

（受）欺詐（的意思表示）、（受）脅迫（的意思表示）以及重要性質(zhì)錯誤。

（注：我國在《民法通則》和《合同法》對于意思表示瑕疵規(guī)定了欺

詐、脅迫、乘人之危和重大誤解五種類型。沒有規(guī)范真意保留與游戲

表示，也沒有承認虛假表示，而將乘人之危獨立。）

對于以上各類意思表示瑕疵，我們可以從不同的角度進行分類和

歸納，從意思表示的過程性來看，其可以分為意思瑕疵和表示瑕疵。

（注：《德國民法典》在第116—123條的規(guī)定，對有瑕疵的意思形成

的后果以及對法律行為意思的表示做了調(diào)整，這些規(guī)定既包括有瑕疵

的意思形成，也包括表示階段的瑕疵。）

1.意思瑕疵

又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和重要性質(zhì)錯誤。（注:

我國現(xiàn)行民法繼受了德國法傳統(tǒng)，承認了受欺詐和受脅迫的意思表

示，為意思表示不真實的重要類型，但同時以籠統(tǒng)的重大誤解概念，

掩蓋了德國法上的重要性質(zhì)錯誤。同注⑥，第497頁。）在表示行為

之前的意思形成階段，瑕疵就可能已經(jīng)存在。意思瑕疵涉及人的主觀

狀態(tài)和內(nèi)心世界，在推崇個人自由的觀念下，傳統(tǒng)民法對待意思瑕疵

是很謹慎的，原則上認為法律不宜涉入該領(lǐng)域，以避免恣意評判。但

是，法律也沒有完全退出，而是嘗試著在存在一些明顯的外在干擾因

素時，確定瑕疵的存在，同時也賦予行為人以一定的自主權(quán)，即認為

法律行為是可撤銷的，而非絕對無效。（注：畢竟主觀內(nèi)心意思的狀

態(tài)是否是行為人的真實意思，那只有行為自己才能判斷，其他任何外

在判斷都可能存在錯誤，即使在某些一般人看來顯而易見的情形下，

行為人仍然具有自主意思的自由。）在實踐中的當(dāng)事人所具有的撤銷

權(quán)，正是法律為實現(xiàn)意思自治而提供的制度設(shè)置，也正是具有了撤銷

權(quán)而使行為人可以防止法律的專斷和法官的恣意，最大程度的按照自

己的主觀意思行事。

傳統(tǒng)理論中的錯誤和詐欺可以歸入一種廣義上的錯誤狀態(tài)，只是

錯誤形成的原因不同。在狹義錯誤的意義上，行為人的意思形成是自

由的，而詐欺和脅迫則侵害了當(dāng)事人的意思形成的自由。也可以說，

他們之間的區(qū)別就在于表意人是否具有意思決定的自由。如果表意人

受到了別人的脅迫而作出意思之表示，那么他的表示行為就缺少了自

主性，意思形成的自由受到了侵害。而如果表意人在決策時一，也即形

成內(nèi)心意思時一，依據(jù)了不正確的事實信息和前提，那么即使他的決策

是自主的，該內(nèi)心意思的最終作出也被認為是有瑕疵的。所以，意思

上的瑕疵，重要的是關(guān)于意思自由（注：這里所說的自由是一種廣泛

意義上的自由，既指物理意義上的自由，如人是否會開車、能否跑的

很遠等;也指人與人之間的自由，即“社會中他人的強制被盡可能地

減到最小限度的狀態(tài)”。參見馮?哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等

譯，中國社會科學(xué)出版社，1999年第1版，第27—43頁。）的瑕疵。

2.表示瑕疵

表示瑕疵，主要發(fā)生在意思與表示的連接上，（注：同注⑥，第

484頁。）包括真意保留、游戲表示、虛假（意思）表示、表示錯誤，

在某種程度上也可以理解為表示行為上的瑕疵，又稱為意思與表示不

一致。此項瑕疵又可以分為兩種情形，一是表意人知道自己的真意與

表示不一致而為的意思之表示，即虛偽表示，真意保留和游戲表示，

實際上出現(xiàn)的是表意人主觀意思的分離。二是表意人不知其表示所傳

達的意思與自己真意不符，即表示錯誤。

虛偽表示、真意保留和游戲表示，實際上都是行為人故意利用意

思與表示的分離追求特定的（蓄意隱瞞的）法律效果，都沒有真正的內(nèi)

在意思（與表面行為相符合的意思）。表示錯誤則是由于表意人欠缺合

理思考，而使所進行的行為不符合其內(nèi)心的真實意思，從而造成了分

離?？梢钥闯觯瑐鹘y(tǒng)理論中對于意思表示瑕疵制度的設(shè)置是以意思與

表示的“對立性”為出發(fā)點的。（注：王澤鑒：同注⑤，第353頁。）

將意思表示看做是一個由內(nèi)心意思到達外觀表示行為的一個過程，那

么在這個過程中，有時難免會發(fā)生一些“交通事故”，對此事故法律

加以規(guī)范和確定其效力，使交通恢復(fù)暢通的手段是不同的。

意思表示的效力判斷，受到不同學(xué)說主張的重大影響。但不同理

論中，究竟應(yīng)采用何種處理原則？實際上，這并不僅僅是一個利益考

量和政策決定的事情，更是一個價值判斷的過程，反映了在不同價值

指導(dǎo)下的不同觀察角度。（注：“契約當(dāng)事人的實際意志及其表示之

間，可以存在不一致。…這一問題只能由立法者或適用法律機關(guān)解決。

他可能比較重視當(dāng)事人的實際意志，或比較重視意志宣告?！陨蟽?/p>

種辦法到底哪一種可取，有賴于政治上法學(xué)上的不同的價值判斷?！?/p>

凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版

社1996年1月第1版，第159頁。）對這個問題的回答，最終又要回

到“究竟何者為法律效力來源”的初始問題。一者認為是行為人的內(nèi)

心法效意思，一者認為是外部表示行為，還有認為意思表示之效力基

礎(chǔ)，非僅在于意思或表示，而是意思與表示的協(xié)力。（注：王澤鑒：

同注⑤，第354頁。）而這一問題同樣也應(yīng)該以意思與表示分立為認

識起點，意思與表示當(dāng)然是有關(guān)系的，而且是效力上的牽連，但是由

于意思表示所具有的體系功用（與法律行為的關(guān)系）以及負載的細化

法律行為操作結(jié)構(gòu)的技術(shù)價值，不能將意思與表示視為一體或協(xié)力，

作為意思表示的效力來源;對于意思表示瑕疵制度的設(shè)置，也應(yīng)該回

到該制度產(chǎn)生的初衷（即以意思與表示的分立為基礎(chǔ)或前提），認真的

堅持意思說的立場。

四、意思表示解釋分析

意思表示的解釋涉及三個層次的問題，（注：王澤鑒：同注⑤，

第405頁。）即判斷某特定行為是否為意思表示行為、解釋意思表示

的內(nèi)容、意思表示漏洞的補充問題。而在這三個層次中，又屬意思表

示內(nèi)容的解釋為最重，第一和第三層都是為第二層劃定范圍和進行補

充的。傳統(tǒng)的民法理論一般認為，意思表示的解釋應(yīng)該以探求當(dāng)事人

的真意為目的。（注：臺灣民法第98條規(guī)定：“解釋意思表示，應(yīng)探

求當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之詞句?！痹摋l與《德國民法典》

第133條的規(guī)定完全相同。）意思表示解釋作為一種“對話性闡釋”，

（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996

年第1版，第47頁。）它是有目的性的，其根據(jù)所認為的說話者之動

機、目的和外部行為來確定其意義，闡明說話者敘述自己所作所為的

意圖何在來作出結(jié)論。意思表示解釋的目的是探求當(dāng)事人的真意，但

是解釋的客體卻是解釋所指向的意思之表示。

意思表示解釋為什么必要?對于此問題，可以提出很多理由，譬

如語言的抽象模糊性、傳播工具的障礙等等，但是最關(guān)鍵的是：意思

與表示之間的分立或距離，要通過表示行為來探求當(dāng)事人的真意，說

明意思與表示并不象功能主義所天真設(shè)想的那樣是純?nèi)灰惑w的。意思

與表示的分立是意思表示解釋的前提或基礎(chǔ)，正是由于意思與解釋不

是同一的，在實踐中往往存在偏差，才使解釋成為必要，如果意思與

表示完全合一，那么人們對于內(nèi)心意思與外部表示行為可以同時完全

理解，那么解釋也就沒有任何意義了。（注：另外一個重要的問題上,

意思表示的解釋，這里所要進行解釋的是一個法律問題還是事實問題

呢?我們認為，在意思是否存在的問題上，當(dāng)然是一個客觀事實問題,

但是就具體的意思內(nèi)容則是一個法律問題，是在司法推理過程中實現(xiàn)

的，這與我們前面提到的“意思”的擬制性是一致的。）

1.意思表示解釋中的“主義”

意思主義、表示主義、折中主義被認為是三種研究“意思表示制

度”的基本進路。（注：意思主義是19世紀(jì)德國學(xué)界的通說，主要受

18世紀(jì)理性法學(xué)派之影響，崇尚個人主義和自由主義，推崇個人本

位。表示主義是19世紀(jì)末德國民法學(xué)說爭論的產(chǎn)物，代表人物有耶

林、弗盧梅等。折中說，以為意思說與表示說都過于極端，應(yīng)予以調(diào)

和，或者以意思為原則以表示為例外，或者以表示為原則而以意思為

例外，方能夠調(diào)和表意人及其相對人的共同利益。）其是對待意思表

示核心內(nèi)容的基本視角。在意思表示的解釋中，通常也認為存在這樣

三種不同的解釋路徑，而在不同的主義下，解釋的目的和對象也存在

很大的差異。

意思主義，強調(diào)在解釋意思表示時應(yīng)注重探求當(dāng)事人的真意，內(nèi)

心意思優(yōu)于表示出來的意思，其主張意思表示解釋的目的乃在于“探

求當(dāng)事人的真意”。表示主義解釋的重點在于意思的表示行為的含

義。意思主義與表示主義之間的區(qū)別比較明顯，前者“把尊重個人的

意思放在首位”，著力強調(diào)行為人的意思自治;后者則更關(guān)注相對人

的信賴利益，以交易安全作為主要理由。而折中主義，認為判斷時一，

不能依據(jù)心理上或理論上之必要性，認為應(yīng)有利于一方或他方，而應(yīng)

以現(xiàn)行法為準(zhǔn)據(jù)，“合理的規(guī)范應(yīng)該是既不單方考慮表意人的需要，

也不單方考慮相對人，而是致力于公平的均衡”。（注：“德國民法

典立法理由書，I,106f”，轉(zhuǎn)引自黃立：《民法總則》，中國政法

大學(xué)出版社2002年1月第1版，第232頁。）

對于不同主義之間的立場選擇“似乎應(yīng)該是，只要我們承認私法

自治乃民法之核心理念，意思主義就必須成為意思表示解釋目標(biāo)之理

論。不過這只是‘似乎'而已。倘若問題果真如此簡單，其間曠日持

久的爭論或許根本就不會發(fā)生”。（注：同注（12）,第254頁。）為什

么在意思表示理論中我們總是遇到“三種主義（說）”呢?這里不妨作

以反思：問題到底出在哪里呢?我們認為，原因在于意思主義所具有

的兩個悖論式困境（朱慶育博士稱之為“自我反對的理論困境”）o

其一，意思主義追求當(dāng)事人的內(nèi)心真意，一切都以真實意思為根

本，該主義的出發(fā)點是遵循意志自由原則的,同時也是以主客觀二元

劃分為前提預(yù)設(shè)的，因為其相信人的理性只能把握認識人的內(nèi)心世

界。但是這一確信卻忽略了人作為認識主體探求自身的內(nèi)心意思時一，

實際上已經(jīng)是主客觀融為一體，因此在認識論的前提上就已經(jīng)存在了

背離，以致于在很多時候，行為人的內(nèi)心意思完全成了法律擬制或推

理的產(chǎn)物。（注：在意思表示中，可以說意思已經(jīng)不是那意思，表示

也不是那表示，兩者歸根結(jié)底都是法律規(guī)范或法律擬制的造物?！疤?/p>

求當(dāng)事人的真意”只能是在理性主義泛濫時的一種野心和現(xiàn)在的夢

想。當(dāng)然，本文并不認為這種高遠的追求是沒有意義的，至少它的宣

示意義是非常重要的，宣示的是人的主體地位和自由追求，另外這種

宣示的更為重要的意義是它對實踐中法官進行意思表示的解釋時的

約束作用。）

其二，意思無法有形的存在和獨立的交流，其必須借助于一定的

形式，如此在大多情形下，形式便喧賓奪主，這意味著，將私法自治

奉為圭臬的意思主義在以當(dāng)事人內(nèi)心真意作為解釋目標(biāo)時，它為擺脫

復(fù)制表意人心理之困境而付出的代價是，命定性地陷入了自我反對之

唯理論泥沼——始于“當(dāng)事人真意”，卻終于抽象的受領(lǐng)人所能理解

的“表示上的意思”。（注：同注（12）,第258頁。關(guān)于這個問題，

本文只能暫時到此為止，對于意思主義的悖論的反思，并不意味著對

它的反對和對表示主義的接受，至于到底應(yīng)如何改進意思表示解釋中

的主義，還需要作者進一步思考。）

2.意思表示解釋與哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)系的反思

關(guān)于意思表示的解釋，其中有一個問題需要明確，即意思表示解

釋與哲學(xué)解釋之間的關(guān)系。哲學(xué)解釋學(xué)（注：哲學(xué)解釋學(xué)是一個具有

久遠歷史傳統(tǒng)的哲學(xué)領(lǐng)域，具有豐富的含義，本文不做具體論述，僅

選取哲學(xué)解釋學(xué)的集大成者加達默爾的有關(guān)學(xué)說為例。但是另外必須

要注意的是加達默爾的學(xué)術(shù)傳承，這對于區(qū)分哲學(xué)解釋和意思表示解

釋的學(xué)科領(lǐng)域是非常重要的。）（以加達默爾為代表）并不能成為法律

解釋，包括意思表示解釋，的指導(dǎo)和根據(jù)。

第一，哲學(xué)解釋是一種純粹精神科學(xué)領(lǐng)域的活動。

在《真理與方法》中，加達默爾沿襲了由海德格爾開創(chuàng)的現(xiàn)象學(xué)

—解釋學(xué)本體論的建構(gòu)路向，全面檢討了精神科學(xué)中的真理問題，其

追求的是尋求達到真理的方法，而其認為方法只有三種，即歷史、藝

術(shù)和通過本體論的解釋。加達默爾的解釋完全是在精神科學(xué)領(lǐng)域的一

種活動，正如其在導(dǎo)言中的說明“本書所闡述的詮釋學(xué)……試圖理解

什么是超出了方法論自我意識之外的真正的精神科學(xué)，以及什么使精

神科學(xué)與我們的整個世界經(jīng)驗相聯(lián)系?！薄＃ㄗⅲ杭舆_默爾：《真

理與方法》，“導(dǎo)言”，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第

19—20頁。）加達默爾的哲學(xué)解釋學(xué)所要處理的是“理解何以可能”

之康德式本體論追問，其所追求的真理也完全不同于法學(xué)領(lǐng)域的“正

義真理”，而是一種“存在真理”。

精神科學(xué)領(lǐng)域以生命哲學(xué)、直覺主義等觀念為中心，所關(guān)注的是

人的感性和非理性，尋求人的體驗和存在。精神科學(xué)的對象是人類精

神活動之產(chǎn)物，其以內(nèi)部和外部體驗來與人類自身的生命意義建立一

種直接聯(lián)系。精神科學(xué)則旨在理解，把呈現(xiàn)于體驗中的歷史生命的基

本結(jié)構(gòu)明確表達出來。其進行思維的目的和方法等都不同于一般的

“世俗化”的學(xué)科，理解和解釋是精神科學(xué)所普遍使用的方法。

第二，法律解釋，包括意思表示解釋，則完全是經(jīng)驗理性的世俗

化（注：法學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷了世俗化的過程，主要是相對于初民社會時

法律被認為是神的意志，是超驗的，而言。）領(lǐng)域。

一般認為，法律領(lǐng)域的解釋是一種法律適用三段論下的解釋，

（注：梁彗星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年7月修

訂版;梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年6月第1版；

黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年10

月第1版。）是對法律規(guī)定的理解和適用。法律解釋的任務(wù)，是要探

知和闡明法律規(guī)則中被認為是本質(zhì)的意義，解釋的標(biāo)準(zhǔn)一般的有法律

文件的詞義和上下文聯(lián)系、立法者以及參加立法行為者的規(guī)范觀念、

法律規(guī)定的目的、法律規(guī)則所依據(jù)的一般原則等。（注：拉倫茨：《德

國民法通論》上冊，邵建東等譯，法律出版社2003年11月第1版，

第103頁。）雖然法律解釋與意思表示解釋之間存在很大的區(qū)別，（注:

主要表現(xiàn)為：1）解釋的相對人不同，法律解釋是面向不特定的多數(shù)人,

而意思表示解釋針對特定的當(dāng)事人，并需考慮受領(lǐng)人的理解能力;2）

解釋的目的不同，法律解釋尋求的是法律規(guī)范的本質(zhì)含義，而意思表

示解釋的目的是尋求當(dāng)事人的真意;3）解釋的客體不同，法律解釋面

對的是法律規(guī)范，而意思表示解釋的客體是表示行為。王澤鑒：同注

⑤，第405頁；［德］迪特爾?梅迪庫斯：同注④，第232—234頁。）

但是兩者進行解釋的主體卻是同樣的，都是由司法機關(guān)進行的解釋，

而司法機關(guān)的特定性質(zhì)決定了兩者之間不會有實質(zhì)性的差別，只是在

方法適用上有所不同而已（關(guān)鍵的在于解釋的主體而不是客體）。所

以，意思表示解釋嚴格的屬于廣義的法律解釋范疇，屬于法學(xué)的范圍，

而完全不同于精神哲學(xué)?？梢?，意思表示解釋與哲學(xué)解釋的追求是完

全不同的。

所以，意思表示解釋與哲學(xué)中的解釋根本就不是同一領(lǐng)域和同一

意義上的解釋。將哲學(xué)解釋嫁接到法律解釋，就會存在“非哲學(xué)家誤

待哲學(xué)的一種常見缺陷，企圖將任一哲學(xué)思想、學(xué)說、理論搬到自己

的領(lǐng)域，即像使用處方一樣“應(yīng)用”哲學(xué)?！軐W(xué)思想從未提供一

個現(xiàn)成的像專利配方那樣的答案，就像接受數(shù)學(xué)公式一樣，人們能簡

單地適用之”。（注：考夫曼：《哲學(xué)，法律理論和法律教義學(xué)》，

載阿圖爾?考夫曼、溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理

論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年1月第1版，第10—11頁。）

3.司法推理意義上的意思表示解釋

在司法領(lǐng)域中分析意思表示的解釋，必須注意法官，這個法律的

實踐代言人的角色和作用，當(dāng)然還有律師也是不能忽視的。意思表示

的解釋，就是“當(dāng)事人雙方、法官、律師”等這些主體（意志者）圍繞

著法律文本與合同文本，以當(dāng)事人真意和法律規(guī)則為背景，展開的一

場溝通和交往言說，體現(xiàn)主體之間的“交往理性”（哈貝馬斯）。（注:

最近梵?豪埃克教授在自己的新作LAWASCOMMUNICATION,（byMark

VanHoecke.Oxford：HartPublishing,2002）中明確提出了法律的

交往、溝通性質(zhì)。他認為法律是提供了一個人類行為交往溝通的基本

平臺和場域，進而對法律關(guān)系，包括立法和司法行為，作以商談、對

話和溝通過程式的理解，而不再象傳統(tǒng)上那樣將其視為是一種權(quán)力關(guān)

系。）為了能夠?qū)@樣一場盛大的“演出”有一個比較全面的認識，

就必須不時的變換投視角度，需要從不同的主體立場來分析和推論，

當(dāng)然這就可能會有不同的結(jié)論。最后的判決或解釋，也正是這些不同

視角交錯不同結(jié)論認識博奕的結(jié)果。

五、結(jié)論：法律概念的意義理解

在通過以上的分析后，我們可以進一步透視在意思表示這一抽象

的法學(xué)概念背后所蘊涵的意義所在。

從意思表示的傳統(tǒng)理論構(gòu)成，主要包括概念表達、結(jié)構(gòu)要素來看,

也都是以意思與表示的分立為前提的，而意思表示瑕疵以及意思表示

解釋等實證制度的建構(gòu)，也是通過意思與表示的分立完成的，其實法

律關(guān)注和評價的正是意思與表示的分立距離。本文首先強調(diào)意思的獨

立，（注：狄冀在自己的社會連帶主義的學(xué)說中認為，意思獨立原則

的效驗已經(jīng)逐漸完全消滅或改變了（參閱《〈拿破倫法典〉以來私法

的普通變遷》，中國政法大學(xué)出版社2003年5月第1版），但是實際

上他僅僅是用社會目的取代了主體意思，而將意思主體予以否定，進

而否定個人的主觀法權(quán)，甚至國家主權(quán)，提出社會職務(wù)或功能的權(quán)利

觀。狄冀的最終結(jié)論和觀點在私法領(lǐng)域的解釋力是值得探討的，因此

其邏輯起點也是值得懷疑的。）強調(diào)意思作為法律效力根源的作用；

但另外也強調(diào)：在某種意義上，意思表示中的意思并不是真正的當(dāng)事

人之內(nèi)心意思，因為探究當(dāng)事人的內(nèi)心真意是不可能的，而是一種法

律的擬制。意思是如何擬制出來的?首先，法律擬制過程中的意思受

到“追求當(dāng)事人真意”的嚴格規(guī)定和限制;其次，內(nèi)心意思必須有自

己的介質(zhì)，法律也必須有確實的評價對象，這就是外在客觀的表示行

為?！币庀蛑挥挟?dāng)其作為將來行為的根源時才具有法律上的重要

性”，（注：［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國

大百科出版社1997年1月第1版，第5頁。）所以，在這時，表示行

為又是意思得以體現(xiàn)的介質(zhì)和起點。也正是由于不同時段，意思與表

示的作用的不同，才有了所謂的意思主義、表示主義以及騎墻的折中

主義。意思主義、表示主義以及折中主義等，都是觀察和分析意思表

示的一種角度，而意思表示理論最為重要的價值就在于，為抽象的概

念和制度提出了“細化的內(nèi)部構(gòu)造”。在這種擬制技術(shù)中，主角無論

如何都首先是“意思”而不是表示，這涉及到