“《法理學(xué)》初階”教案

“《法理學(xué)》初階”教案一、“法”是什么？1、制度、規(guī)則、規(guī)范、條文……2、懲罰、威嚇、報應(yīng)/報復(fù)……3、公平、正義、公正……4、法院/法官（司法），政府/城管（行政），信訪…5、青天大老爺、包公…………涉及的問題包括：法是一種規(guī)則？一種具有某種特定功能的規(guī)則？一種體現(xiàn)某種特定價值的規(guī)則？一種運行中的規(guī)則？一種體現(xiàn)或承載文化的規(guī)則？……二、“法-理”學(xué)討論的問題法存在嗎？法是一種怎樣的存在？法的現(xiàn)象？法和社會是一種什么樣的關(guān)系？是社會創(chuàng)造了法，還是法建構(gòu)了社會？三、《法理學(xué)》課程的教學(xué)定位通識性基礎(chǔ)性知識性思想性開放性四、《法理學(xué)》課程的教學(xué)框架法學(xué)的基本范疇法學(xué)的基本學(xué)科體系法學(xué)的基礎(chǔ)制度法學(xué)的基本狀況五、《法理學(xué)》課程的參考書張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版；付子堂主編：《法理學(xué)初階》，法律出版社2005年版；鄭永流：《法學(xué)野渡：寫給法學(xué)院新生》，中國人民大學(xué)出版社2010年版；第一編法學(xué)的基本范疇第一講法、法律和法學(xué)一、法法：1、詞源→西方：lex和jus…→law和justicelex：規(guī)范或者規(guī)則（律）jus：評價規(guī)范是否正義的規(guī)范………………lex→追求的是實然意義（be）上的法jus

→探究的是應(yīng)然意義（oughttobe）上的法中國：灋（音“fa”）…→甪（直）水…→平…→公平水…→勢…→命令………………法家：法-勢-術(shù)2、法→表現(xiàn)形式規(guī)范：社會規(guī)范vs.自然界的規(guī)律行為規(guī)范vs.思想/精神活動可預(yù)期性的規(guī)范vs.不確定性3、法→規(guī)范→本質(zhì)：

☆規(guī)則說

☆法權(quán)要求：法是對社會主體的權(quán)利要求的確認(rèn)和實現(xiàn)；

☆意志：→意識→理性化的認(rèn)識包括：自然意志、神的意志、國家意志、個人意志（自由的意志、精神的現(xiàn)象等）……☆命令：強者對弱者的命令☆判決/行為（尤其是法官的行為）☆事業(yè)：法是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)

……4、法…→來自社會-生活的規(guī)范

①社會-生活：生活性（來自生活，服務(wù)生活）生活的歷時性與共時性生活的時空性②社會-生活：社會性→公共生活③社會-生活：多元性/多面向性④社會-生活：普遍性（基礎(chǔ)性共識）⑤社會-生活：特殊性（地方性知識）二、法律法律：legalsystemorlegalinstitute→是法的實在化、具體化；→一般指國家制定法→是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范、由國家制定或認(rèn)可的、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家強制力保障實施的；1、法律的特征

（1）特殊的規(guī)范性：法的規(guī)范性、概括性和可預(yù)測性（2）國家意志性（國家理性）（3）明確的公開性（4）國家強制性（強制性+國家）（5）普遍約束性（約束力+普遍性）2、馬克思關(guān)于法律的階級本質(zhì)的論述→法律是“意志”的體現(xiàn)；

→法律是“統(tǒng)治”階級意志的體現(xiàn)

→法律是統(tǒng)治“階級”意志的反映

→法律是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級的意志

→法律的本質(zhì)是由特定社會的物質(zhì)生活條件決定的；3、法律本質(zhì)的一般性表述

（1）意志的主體性（2）規(guī)范化的國家意志（3）受社會的物質(zhì)生活條件生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系所決定三、法學(xué)法學(xué)：有關(guān)法的現(xiàn)象的知識之學(xué)有關(guān)法的現(xiàn)象的思想之學(xué)有關(guān)社會-人生的知識-思想之學(xué)第二講法律行為一、法律行為的概念法律行為，是人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為；是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為。二、法律行為的特征第一，法律行為是法律調(diào)整的對象；第二，法律行為具有社會意義；第三，法律行為具有法律性；第四，法律行為具有意志性；三、法律行為的結(jié)構(gòu)法律行為的內(nèi)在方面：

動機、目的、認(rèn)知能力法律行為的外在方面：

行為、手段和結(jié)果四、法律行為的分類1、根據(jù)行為主體性質(zhì)和特點進行劃分：

個人行為、集體行為和國家行為單方行為與多方行為自主行為和代理行為2、根據(jù)行為的法律性質(zhì)進行劃分

合法行為與違法行為公法行為與私法行為3、根據(jù)行為的表現(xiàn)形式和相互關(guān)系進行劃分

積極行為（作為）和消極行為（不作為）主行為和從行為4、根據(jù)行為構(gòu)成要件進行劃分

（意思）表示行為和非表示行為要式行為和非要式行為完全行為與不完全行為五、行為的法律調(diào)控指引激勵制裁第三講法律關(guān)系一、法律關(guān)系的概念法律關(guān)系，是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的、以法律權(quán)利與法律義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。特征：1、以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的社會關(guān)系；2、是法律主體之間的社會關(guān)系；3、是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系；二、法律關(guān)系的分類憲法法律關(guān)系與其他部門法律關(guān)系縱向法律關(guān)系與橫向法律關(guān)系

→

縱向的法律關(guān)系是指不平等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系；如行政法律關(guān)系。橫向法律關(guān)系則是指平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；如民事合同法律關(guān)系。雙邊法律關(guān)系與多邊法律關(guān)系調(diào)整性法律關(guān)系與創(chuàng)設(shè)性法律關(guān)系

→調(diào)整性法律的特點是，在法律規(guī)范調(diào)整之前已經(jīng)存在著某種社會關(guān)系，法律規(guī)范的調(diào)整使之成為法律意義上的關(guān)系，如父母子女關(guān)系、買賣關(guān)系等；創(chuàng)設(shè)性法律關(guān)系的特點是在法律規(guī)范產(chǎn)生之前某種社會關(guān)系并不存在，法律規(guī)范作用于社會生活后才出現(xiàn)該種社會關(guān)系，并使之成為法律關(guān)系。如破產(chǎn)法律關(guān)系。第一性法律關(guān)系與第二性法律關(guān)系

→第一性法律關(guān)系是在法律規(guī)范發(fā)揮其指引作用的過程中，在人們合法行為的基礎(chǔ)上形成的法律關(guān)系。第二性法律關(guān)系是在第一性法律關(guān)系受到干擾、破壞的情況下對第一性法律關(guān)系起補救、保護作用的法律關(guān)系。如侵權(quán)賠償法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系等。三、法律關(guān)系的主體法律關(guān)系的主體，又稱法律主體，是指在法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務(wù)的人。法律主體的類別1、自然人2、組織3、國家法律關(guān)系主體的資格

1、權(quán)利能力→指法律關(guān)系主體依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格；

2、行為能力→指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。其標(biāo)準(zhǔn)有二：一是認(rèn)識能力；二是意志能力。四、法律關(guān)系的客體法律關(guān)系的客體，是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)聯(lián)系的中介，是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向、影響和作用的對象。特征：1、客觀性；2、有用性；3、可控性；4、法律性法律關(guān)系客體的種類

1、物2、人身、人格3、智力成果4、行為5、信息五、法律關(guān)系的形成、變更與消滅法律關(guān)系的形成、變更與消滅的條件：

1、法律規(guī)范；2、法律事實；→（可分為：法律事件與法律行為；或者，肯定式法律事實與否定式法律事實）法律事件

指不以法律關(guān)系主體意志為轉(zhuǎn)移的，依法能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實。自然災(zāi)害、人的出生、意外事故等。法律行為

是指由法律關(guān)系主體意志支配的，依法能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。如合法行為與違法行為?？隙ㄊ椒墒聦嵟c否定式法律事實

這是根據(jù)法律事實的存在形式而做的分類。肯定式法律事實是指只有當(dāng)這種事實存在時，才能引起法律后果的事實。否定式法律事實是指只有當(dāng)這種法律事實不存在時，才能引起法律后果的法律事實。第四講權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任一、權(quán)利義務(wù)是法學(xué)的核心范疇1、思想史的追尋西方法律思想史中的權(quán)利義務(wù)概念

→從自然權(quán)利到天賦人權(quán)到個人權(quán)利中國法律思想史中的權(quán)利義務(wù)概念

→從義務(wù)到階級斗爭到權(quán)利本位2、現(xiàn)實機制的考量

法是以權(quán)利和義務(wù)為機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的。權(quán)利義務(wù)貫穿于法的現(xiàn)象中具有邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)、法律的一切部門和法律運行的全部過程。3、權(quán)利（right）的詞義展示Right…→正確的…→正當(dāng)性…→自然、倫理主張（本能性的）Right…→權(quán)利…→合理性…→社會、法權(quán)的要求（社會性的）Right…→“右”…→“右派”/保守的…→立場性的Right…→法定權(quán)利…→合法性的…→制度規(guī)則二、權(quán)利和義務(wù)釋義有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的多種學(xué)說：

1、“資格說”；7、“規(guī)范說”；2、“主張說”；8、“選擇說”3、“自由說”；4、“利益說”；5、“法力說”；6、“可能說”法律權(quán)利，是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；法律義務(wù)，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。三、權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系結(jié)構(gòu)上的相互關(guān)系：對立統(tǒng)一數(shù)量上的等值關(guān)系；功能上的互補關(guān)系；價值意義上的主次關(guān)系：權(quán)利本位？義務(wù)本位？四、權(quán)利和義務(wù)的分類基本的和非基本的（普通的）權(quán)利義務(wù)；法定的權(quán)利義務(wù)與非法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)然的權(quán)利義務(wù)、實然的權(quán)利義務(wù)和將然的權(quán)利義務(wù)應(yīng)有的、習(xí)慣的、法定的和現(xiàn)實的權(quán)利義務(wù)；對世權(quán)（一般性）和對人權(quán)（特殊性）；個體、集體和國家（權(quán)利和義務(wù)）第一性（原有的）的權(quán)利義務(wù)和第二性（救濟的）的權(quán)利義務(wù)……五、權(quán)利沖突與權(quán)利濫用1、權(quán)利的界限→權(quán)利的界限，是指權(quán)利被法概括出來之后在現(xiàn)實生活中運行的界限，即權(quán)利在什么時間、在什么范圍內(nèi)、對什么人能夠?qū)崿F(xiàn)的界限。第一，權(quán)利具有時間性；第二，權(quán)利具有空間性；第三，權(quán)利具有對人性。2、權(quán)利的沖突→權(quán)利的合法行使所造成的權(quán)利與權(quán)利之間的沖突問題。3、權(quán)利的濫用→權(quán)利人在權(quán)利行使過程中故意超越權(quán)利界限損害他人的行為。六、新興的權(quán)利1、戶外廣告發(fā)布權(quán)；2、信息權(quán)利3、基因權(quán)利（基因財產(chǎn)權(quán)、基因?qū)＠麢?quán)、基因隱私權(quán)）4、同性戀者的婚姻權(quán)5、安寧死亡權(quán)；6、清潔飲水權(quán)7、食物權(quán)8、動物權(quán)七、法律責(zé)任1、法律責(zé)任的概念法律責(zé)任，是由違法行為或其他法律規(guī)定的事實的出現(xiàn)，一定主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。（通說）2、法律責(zé)任的構(gòu)成

第一，責(zé)任主體；第二，違法行為或違約行為；第三，損害結(jié)果；（可見的、可預(yù)期的）第四，主觀過錯；3、法律責(zé)任的認(rèn)定第一，責(zé)任法定原則；（罪刑法定以及法不溯及既往）第二，因果聯(lián)系原則；第三，責(zé)任與處罰相當(dāng)原則；第四，責(zé)任自負(fù)原則4、法律責(zé)任的歸責(zé)類型

第一種類型：過錯責(zé)任第二種類型：嚴(yán)格責(zé)任原則；（不以主觀過錯為責(zé)任條件，只要行為造成了危害的結(jié)果，行為人即要承擔(dān)法律責(zé)任。如《民法通則》第123條規(guī)定，“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！保┑谌N類型：產(chǎn)品責(zé)任（無過錯責(zé)任）注意：嚴(yán)格責(zé)任不等于過錯推定責(zé)任；第三種類型：公平責(zé)任

公平責(zé)任指的是當(dāng)事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由法院（法官）根據(jù)公平觀念，結(jié)合當(dāng)事人財產(chǎn)狀況及其他條件，確定一方對另一方的損失給予適當(dāng)補償?shù)呢?zé)任。（《民法通則》132條：“當(dāng)事人對損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！保?、法律責(zé)任的分類

第一，民事法律責(zé)任；第二，刑事法律責(zé)任；第三，行政法律責(zé)任；第四，違憲責(zé)任；第五講法的要素：規(guī)則、原則與概念一、法的要素釋義法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。有關(guān)法要素的理論學(xué)說：

第一，“命令”模式（奧斯丁）；第二，規(guī)則模式（哈特）；第三，規(guī)則、原則和政策（德沃金）；第四，律令、技術(shù)、法律理想（龐德）一、法律的概念法律的概念是有法律意義的概念，是認(rèn)識法律與表達法律的認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律術(shù)語。法律概念既來源于日常生活中的概念，但又不同于日常生活中的概念。二、法律的規(guī)則1、法律規(guī)則的概念法律的規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。2、法律規(guī)則與法律規(guī)范的關(guān)系第一，規(guī)則（rule）規(guī)范（norm）第二，規(guī)范是規(guī)定性的、一般性的、描述性、抽象性的；規(guī)則是敘述性的、具體性的。第三，等同；3、規(guī)則的構(gòu)成要素

第一，“三要素說”，即“假定、處理、制裁”第二，“二要素說”，即“行為模式、法律后果”第三，“三要素說”，即“前提條件、行為模式、法律后果”4、法律規(guī)則的分類

第一，授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則；第二，強制性規(guī)則和任意性規(guī)則；第三，確定性規(guī)則和不確定性規(guī)則；……三、法律原則1、法律原則的概念法律原則，是可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性特點的原則和準(zhǔn)則；它是法律的基礎(chǔ)性真理、原理或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。2、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別第一，在內(nèi)容上，規(guī)則明確具體，原則抽象概括；第二，在適用范圍上，規(guī)則針對特定的、具體的行為，原則具有宏觀的指導(dǎo)性，適用范圍比法律規(guī)則寬廣；第三，在適用方式上，規(guī)則具有排他性，原則具有兼容性；3、法律原則的分類

第一，政策性原則和公理性原則；第二，基本法律原則和具體法律原則；第三，實體性原則和程序性原則；……4、法律原則的適用條件：①窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；②除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則；③沒有更強理由，不得逕行適用法律原則。第六講法的形式和淵源一、有關(guān)法的淵源和法的形式的概念爭議什么是法的淵源？學(xué)說各異：

1、將法的淵源等同于法的形式（最常見）2、將法的淵源等同于法律效力的來源；3、將法的淵源分為終極來源、效力來源和形式來源；4、將法的淵源的基本要素概括為“資源、進路和動因”；5、將法的淵源看成是“法官法源”；

《牛津法律大辭典》認(rèn)為“法律淵源”一次在幾種不同的意義上使用：第一，法律的歷史淵源；第二，影響法律、促進立法變化的理論原則和哲學(xué)原則；第三，形式淵源；第四，文件淵源；即包括了法律規(guī)則的權(quán)威說明；第五，文字淵源；即法律文獻二、合理的認(rèn)定法的淵源和法的形式概念上的爭議意味著，法律淵源與法律形式具有一些相互交叉的內(nèi)容。因為法律主要表現(xiàn)為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等，同時這些不同的法律形式之間存在著效力的位階。很明顯，法律淵源并不能直接說明這些法律淵源的表現(xiàn)形式之間存在效力位階，而只能說法官從何處發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范。

法律的淵源，側(cè)重于法律“效力的來源”（sourceoflaw），追問法律效力的“源”的問題；它堅持司法的立場和規(guī)范多元化的態(tài)度；它既是多元化規(guī)范的集合（包括習(xí)慣法、判例法和制度法），也是法官從中發(fā)現(xiàn)裁判案件所需要的裁判規(guī)范。法律的形式，側(cè)重于法律（包括法律的效力）的“表現(xiàn)形態(tài)”；注重“已立之法”。從立法的角度來看，往往將法律淵源和法律形式相等同；（立法中心主義說）從司法的角度來看，則容易將法律淵源和法的形式相互區(qū)分；（司法中心主義說）三、法的形式（又稱“正式法源”）當(dāng)代中國法的形式：1、憲法2、法律3、行政法規(guī)4、地方性法規(guī)5、自治法規(guī)6、經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī)7、特別行政區(qū)的法律、法規(guī)8、國際條約與協(xié)定四、法的淵源（包括“非正式法源”）除法的形式外，法的淵源還包括：習(xí)慣或者習(xí)慣法判例或者判例法（指導(dǎo)性案例）慣例政策五、法的分類國內(nèi)法與國際法公法與私法成文法與不成文法實體法與程序法根本法與普通法一般法與特別法固有法和繼受法六、法的效力法的效力，泛指法的約束力；是指由適用對象、適用時間和適用空間三個要素所構(gòu)成的法的約束力。法的效力不同于法的實效；后者是指法產(chǎn)生了預(yù)期的實際效果。法律效力的條件

法律要產(chǎn)生應(yīng)有的效力，必須具有相應(yīng)的條件：第一，法律有效的形式條件；包括：必須是通過法定程序產(chǎn)生的；必須是公布和公開的；第二，法律有效的實質(zhì)條件；包括：不得與憲法相抵觸；不得與上位法相抵觸；法的時間效力：生效、失效和溯及力的問題法的空間效力法的對人效力法的對事效力：一事不再理/一事不二罰推薦閱讀論文：彭中禮：《法律淵源詞義考》，載《法學(xué)研究》2012年第6期；第七講法律體系一、法律體系的概念法律體系，又稱“法的體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而成的一個體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。二、法律體系的特征1、法律體系是法律部門構(gòu)成的統(tǒng)一整體；2、法律體系由一國現(xiàn)行法律部門所構(gòu)成；3、法律體系的理想化要求是門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)；三、與法律體系相關(guān)的概念法律體系與法系法律體系與法制體系法律體系與法學(xué)體系法律體系與立法體系……四、法律部門的劃分劃分的標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系；第二，法律規(guī)范的調(diào)整方法；五、當(dāng)代中國的法律體系第一，“社會主義法律體系初步形成”；第二，中國的法律體系包括：1、憲法及憲法相關(guān)法；2、民法商法；3、行政法；4、經(jīng)濟法；5、社會法；6、刑法；7、訴訟與非訴訟程序法；第八講法系一、法系的概念法系，是根據(jù)法的形式特點和歷史傳統(tǒng)，對世界上所有法律所作的基本分類，也是在形式和歷史方面具有某些共性的國家和地區(qū)的法律的總稱。二、法系的劃分大陸法系和英美法系印度法系、中華法系、伊斯蘭法系…………三、大陸法系大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、法典法系等，是指以古代羅馬法、特別是以19世紀(jì)《法國民法典》（1804年-《拿破侖民法典》）和《德國民法典》（1896年）作為傳統(tǒng)而產(chǎn)生和發(fā)展的，采用法典形式的國家和地區(qū)的總稱。

大陸法系的歷史發(fā)展古代羅馬法→五大法學(xué)家：烏爾比安、蓋尤斯、保羅、伯比尼安、莫特斯蒂努斯羅馬法在中世紀(jì)的復(fù)興資產(chǎn)階級革命與法典編纂運動四、英美法系英美法系，又稱海洋法系、判例法法系等，是指以英國從中世紀(jì)到資本主義時期的普通法作為法律傳統(tǒng)而產(chǎn)生和發(fā)展的法律的總稱。五、英