“《法理學》初階”教案

“《法理學》初階”教案一、“法”是什么？1、制度、規(guī)則、規(guī)范、條文……2、懲罰、威嚇、報應/報復……3、公平、正義、公正……4、法院/法官（司法），政府/城管（行政），信訪…5、青天大老爺、包公…………涉及的問題包括：法是一種規(guī)則？一種具有某種特定功能的規(guī)則？一種體現(xiàn)某種特定價值的規(guī)則？一種運行中的規(guī)則？一種體現(xiàn)或承載文化的規(guī)則？……二、“法-理”學討論的問題法存在嗎？法是一種怎樣的存在？法的現(xiàn)象？法和社會是一種什么樣的關系？是社會創(chuàng)造了法，還是法建構了社會？三、《法理學》課程的教學定位通識性基礎性知識性思想性開放性四、《法理學》課程的教學框架法學的基本范疇法學的基本學科體系法學的基礎制度法學的基本狀況五、《法理學》課程的參考書張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2011年版；付子堂主編：《法理學初階》，法律出版社2005年版；鄭永流：《法學野渡：寫給法學院新生》，中國人民大學出版社2010年版；第一編法學的基本范疇第一講法、法律和法學一、法法：1、詞源→西方：lex和jus…→law和justicelex：規(guī)范或者規(guī)則（律）jus：評價規(guī)范是否正義的規(guī)范………………lex→追求的是實然意義（be）上的法jus

→探究的是應然意義（oughttobe）上的法中國：灋（音“fa”）…→甪（直）水…→平…→公平水…→勢…→命令………………法家：法-勢-術2、法→表現(xiàn)形式規(guī)范：社會規(guī)范vs.自然界的規(guī)律行為規(guī)范vs.思想/精神活動可預期性的規(guī)范vs.不確定性3、法→規(guī)范→本質：

☆規(guī)則說

☆法權要求：法是對社會主體的權利要求的確認和實現(xiàn)；

☆意志：→意識→理性化的認識包括：自然意志、神的意志、國家意志、個人意志（自由的意志、精神的現(xiàn)象等）……☆命令：強者對弱者的命令☆判決/行為（尤其是法官的行為）☆事業(yè)：法是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)

……4、法…→來自社會-生活的規(guī)范

①社會-生活：生活性（來自生活，服務生活）生活的歷時性與共時性生活的時空性②社會-生活：社會性→公共生活③社會-生活：多元性/多面向性④社會-生活：普遍性（基礎性共識）⑤社會-生活：特殊性（地方性知識）二、法律法律：legalsystemorlegalinstitute→是法的實在化、具體化；→一般指國家制定法→是調整社會關系的行為規(guī)范、由國家制定或認可的、以權利義務為主要內容的、由國家強制力保障實施的；1、法律的特征

（1）特殊的規(guī)范性：法的規(guī)范性、概括性和可預測性（2）國家意志性（國家理性）（3）明確的公開性（4）國家強制性（強制性+國家）（5）普遍約束性（約束力+普遍性）2、馬克思關于法律的階級本質的論述→法律是“意志”的體現(xiàn)；

→法律是“統(tǒng)治”階級意志的體現(xiàn)

→法律是統(tǒng)治“階級”意志的反映

→法律是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級的意志

→法律的本質是由特定社會的物質生活條件決定的；3、法律本質的一般性表述

（1）意志的主體性（2）規(guī)范化的國家意志（3）受社會的物質生活條件生產力與生產關系所決定三、法學法學：有關法的現(xiàn)象的知識之學有關法的現(xiàn)象的思想之學有關社會-人生的知識-思想之學第二講法律行為一、法律行為的概念法律行為，是人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產生一定法律效果的行為；是法律所調整的、具有法律意義的行為。二、法律行為的特征第一，法律行為是法律調整的對象；第二，法律行為具有社會意義；第三，法律行為具有法律性；第四，法律行為具有意志性；三、法律行為的結構法律行為的內在方面：

動機、目的、認知能力法律行為的外在方面：

行為、手段和結果四、法律行為的分類1、根據(jù)行為主體性質和特點進行劃分：

個人行為、集體行為和國家行為單方行為與多方行為自主行為和代理行為2、根據(jù)行為的法律性質進行劃分

合法行為與違法行為公法行為與私法行為3、根據(jù)行為的表現(xiàn)形式和相互關系進行劃分

積極行為（作為）和消極行為（不作為）主行為和從行為4、根據(jù)行為構成要件進行劃分

（意思）表示行為和非表示行為要式行為和非要式行為完全行為與不完全行為五、行為的法律調控指引激勵制裁第三講法律關系一、法律關系的概念法律關系，是以法律規(guī)范為基礎形成的、以法律權利與法律義務為內容的社會關系。特征：1、以法律規(guī)范為基礎形成的社會關系；2、是法律主體之間的社會關系；3、是以權利和義務為內容的社會關系；二、法律關系的分類憲法法律關系與其他部門法律關系縱向法律關系與橫向法律關系

→

縱向的法律關系是指不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系；如行政法律關系。橫向法律關系則是指平等主體之間的權利義務關系；如民事合同法律關系。雙邊法律關系與多邊法律關系調整性法律關系與創(chuàng)設性法律關系

→調整性法律的特點是，在法律規(guī)范調整之前已經存在著某種社會關系，法律規(guī)范的調整使之成為法律意義上的關系，如父母子女關系、買賣關系等；創(chuàng)設性法律關系的特點是在法律規(guī)范產生之前某種社會關系并不存在，法律規(guī)范作用于社會生活后才出現(xiàn)該種社會關系，并使之成為法律關系。如破產法律關系。第一性法律關系與第二性法律關系

→第一性法律關系是在法律規(guī)范發(fā)揮其指引作用的過程中，在人們合法行為的基礎上形成的法律關系。第二性法律關系是在第一性法律關系受到干擾、破壞的情況下對第一性法律關系起補救、保護作用的法律關系。如侵權賠償法律關系、刑事法律關系等。三、法律關系的主體法律關系的主體，又稱法律主體，是指在法律關系中享有權利和履行義務的人。法律主體的類別1、自然人2、組織3、國家法律關系主體的資格

1、權利能力→指法律關系主體依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格；

2、行為能力→指法律關系主體能夠通過自己的行為實際行使權利和履行義務的能力。其標準有二：一是認識能力；二是意志能力。四、法律關系的客體法律關系的客體，是法律關系主體發(fā)生權利義務聯(lián)系的中介，是法律關系主體的權利和義務所指向、影響和作用的對象。特征：1、客觀性；2、有用性；3、可控性；4、法律性法律關系客體的種類

1、物2、人身、人格3、智力成果4、行為5、信息五、法律關系的形成、變更與消滅法律關系的形成、變更與消滅的條件：

1、法律規(guī)范；2、法律事實；→（可分為：法律事件與法律行為；或者，肯定式法律事實與否定式法律事實）法律事件

指不以法律關系主體意志為轉移的，依法能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事實。自然災害、人的出生、意外事故等。法律行為

是指由法律關系主體意志支配的，依法能引起法律關系產生、變更和消滅的行為。如合法行為與違法行為。肯定式法律事實與否定式法律事實

這是根據(jù)法律事實的存在形式而做的分類?？隙ㄊ椒墒聦嵤侵钢挥挟斶@種事實存在時，才能引起法律后果的事實。否定式法律事實是指只有當這種法律事實不存在時，才能引起法律后果的法律事實。第四講權利、義務和責任一、權利義務是法學的核心范疇1、思想史的追尋西方法律思想史中的權利義務概念

→從自然權利到天賦人權到個人權利中國法律思想史中的權利義務概念

→從義務到階級斗爭到權利本位2、現(xiàn)實機制的考量

法是以權利和義務為機制調整人的行為和社會關系的。權利義務貫穿于法的現(xiàn)象中具有邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)、法律的一切部門和法律運行的全部過程。3、權利（right）的詞義展示Right…→正確的…→正當性…→自然、倫理主張（本能性的）Right…→權利…→合理性…→社會、法權的要求（社會性的）Right…→“右”…→“右派”/保守的…→立場性的Right…→法定權利…→合法性的…→制度規(guī)則二、權利和義務釋義有關權利和義務的多種學說：

1、“資格說”；7、“規(guī)范說”；2、“主張說”；8、“選擇說”3、“自由說”；4、“利益說”；5、“法力說”；6、“可能說”法律權利，是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；法律義務，是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。三、權利和義務的關系結構上的相互關系：對立統(tǒng)一數(shù)量上的等值關系；功能上的互補關系；價值意義上的主次關系：權利本位？義務本位？四、權利和義務的分類基本的和非基本的（普通的）權利義務；法定的權利義務與非法定的權利義務應然的權利義務、實然的權利義務和將然的權利義務應有的、習慣的、法定的和現(xiàn)實的權利義務；對世權（一般性）和對人權（特殊性）；個體、集體和國家（權利和義務）第一性（原有的）的權利義務和第二性（救濟的）的權利義務……五、權利沖突與權利濫用1、權利的界限→權利的界限，是指權利被法概括出來之后在現(xiàn)實生活中運行的界限，即權利在什么時間、在什么范圍內、對什么人能夠實現(xiàn)的界限。第一，權利具有時間性；第二，權利具有空間性；第三，權利具有對人性。2、權利的沖突→權利的合法行使所造成的權利與權利之間的沖突問題。3、權利的濫用→權利人在權利行使過程中故意超越權利界限損害他人的行為。六、新興的權利1、戶外廣告發(fā)布權；2、信息權利3、基因權利（基因財產權、基因專利權、基因隱私權）4、同性戀者的婚姻權5、安寧死亡權；6、清潔飲水權7、食物權8、動物權七、法律責任1、法律責任的概念法律責任，是由違法行為或其他法律規(guī)定的事實的出現(xiàn)，一定主體應當承擔的不利后果。（通說）2、法律責任的構成

第一，責任主體；第二，違法行為或違約行為；第三，損害結果；（可見的、可預期的）第四，主觀過錯；3、法律責任的認定第一，責任法定原則；（罪刑法定以及法不溯及既往）第二，因果聯(lián)系原則；第三，責任與處罰相當原則；第四，責任自負原則4、法律責任的歸責類型

第一種類型：過錯責任第二種類型：嚴格責任原則；（不以主觀過錯為責任條件，只要行為造成了危害的結果，行為人即要承擔法律責任。如《民法通則》第123條規(guī)定，“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任。”）第三種類型：產品責任（無過錯責任）注意：嚴格責任不等于過錯推定責任；第三種類型：公平責任

公平責任指的是當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由法院（法官）根據(jù)公平觀念，結合當事人財產狀況及其他條件，確定一方對另一方的損失給予適當補償?shù)呢熑?。（《民法通則》132條：“當事人對損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！保?、法律責任的分類

第一，民事法律責任；第二，刑事法律責任；第三，行政法律責任；第四，違憲責任；第五講法的要素：規(guī)則、原則與概念一、法的要素釋義法的要素指法的基本成分，即構成法律的基本元素。有關法要素的理論學說：

第一，“命令”模式（奧斯?。?；第二，規(guī)則模式（哈特）；第三，規(guī)則、原則和政策（德沃金）；第四，律令、技術、法律理想（龐德）一、法律的概念法律的概念是有法律意義的概念，是認識法律與表達法律的認識之網(wǎng)上的紐結，即對各種有關法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律術語。法律概念既來源于日常生活中的概念，但又不同于日常生活中的概念。二、法律的規(guī)則1、法律規(guī)則的概念法律的規(guī)則是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。2、法律規(guī)則與法律規(guī)范的關系第一，規(guī)則（rule）規(guī)范（norm）第二，規(guī)范是規(guī)定性的、一般性的、描述性、抽象性的；規(guī)則是敘述性的、具體性的。第三，等同；3、規(guī)則的構成要素

第一，“三要素說”，即“假定、處理、制裁”第二，“二要素說”，即“行為模式、法律后果”第三，“三要素說”，即“前提條件、行為模式、法律后果”4、法律規(guī)則的分類

第一，授權性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則；第二，強制性規(guī)則和任意性規(guī)則；第三，確定性規(guī)則和不確定性規(guī)則；……三、法律原則1、法律原則的概念法律原則，是可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性特點的原則和準則；它是法律的基礎性真理、原理或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。2、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別第一，在內容上，規(guī)則明確具體，原則抽象概括；第二，在適用范圍上，規(guī)則針對特定的、具體的行為，原則具有宏觀的指導性，適用范圍比法律規(guī)則寬廣；第三，在適用方式上，規(guī)則具有排他性，原則具有兼容性；3、法律原則的分類

第一，政策性原則和公理性原則；第二，基本法律原則和具體法律原則；第三，實體性原則和程序性原則；……4、法律原則的適用條件：①窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；②除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則；③沒有更強理由，不得逕行適用法律原則。第六講法的形式和淵源一、有關法的淵源和法的形式的概念爭議什么是法的淵源？學說各異：

1、將法的淵源等同于法的形式（最常見）2、將法的淵源等同于法律效力的來源；3、將法的淵源分為終極來源、效力來源和形式來源；4、將法的淵源的基本要素概括為“資源、進路和動因”；5、將法的淵源看成是“法官法源”；

《牛津法律大辭典》認為“法律淵源”一次在幾種不同的意義上使用：第一，法律的歷史淵源；第二，影響法律、促進立法變化的理論原則和哲學原則；第三，形式淵源；第四，文件淵源；即包括了法律規(guī)則的權威說明；第五，文字淵源；即法律文獻二、合理的認定法的淵源和法的形式概念上的爭議意味著，法律淵源與法律形式具有一些相互交叉的內容。因為法律主要表現(xiàn)為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等，同時這些不同的法律形式之間存在著效力的位階。很明顯，法律淵源并不能直接說明這些法律淵源的表現(xiàn)形式之間存在效力位階，而只能說法官從何處發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范。

法律的淵源，側重于法律“效力的來源”（sourceoflaw），追問法律效力的“源”的問題；它堅持司法的立場和規(guī)范多元化的態(tài)度；它既是多元化規(guī)范的集合（包括習慣法、判例法和制度法），也是法官從中發(fā)現(xiàn)裁判案件所需要的裁判規(guī)范。法律的形式，側重于法律（包括法律的效力）的“表現(xiàn)形態(tài)”；注重“已立之法”。從立法的角度來看，往往將法律淵源和法律形式相等同；（立法中心主義說）從司法的角度來看，則容易將法律淵源和法的形式相互區(qū)分；（司法中心主義說）三、法的形式（又稱“正式法源”）當代中國法的形式：1、憲法2、法律3、行政法規(guī)4、地方性法規(guī)5、自治法規(guī)6、經濟特區(qū)的經濟法規(guī)7、特別行政區(qū)的法律、法規(guī)8、國際條約與協(xié)定四、法的淵源（包括“非正式法源”）除法的形式外，法的淵源還包括：習慣或者習慣法判例或者判例法（指導性案例）慣例政策五、法的分類國內法與國際法公法與私法成文法與不成文法實體法與程序法根本法與普通法一般法與特別法固有法和繼受法六、法的效力法的效力，泛指法的約束力；是指由適用對象、適用時間和適用空間三個要素所構成的法的約束力。法的效力不同于法的實效；后者是指法產生了預期的實際效果。法律效力的條件

法律要產生應有的效力，必須具有相應的條件：第一，法律有效的形式條件；包括：必須是通過法定程序產生的；必須是公布和公開的；第二，法律有效的實質條件；包括：不得與憲法相抵觸；不得與上位法相抵觸；法的時間效力：生效、失效和溯及力的問題法的空間效力法的對人效力法的對事效力：一事不再理/一事不二罰推薦閱讀論文：彭中禮：《法律淵源詞義考》，載《法學研究》2012年第6期；第七講法律體系一、法律體系的概念法律體系，又稱“法的體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而成的一個體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。二、法律體系的特征1、法律體系是法律部門構成的統(tǒng)一整體；2、法律體系由一國現(xiàn)行法律部門所構成；3、法律體系的理想化要求是門類齊全、結構嚴密、內在協(xié)調；三、與法律體系相關的概念法律體系與法系法律體系與法制體系法律體系與法學體系法律體系與立法體系……四、法律部門的劃分劃分的標準：第一，法律規(guī)范所調整的社會關系；第二，法律規(guī)范的調整方法；五、當代中國的法律體系第一，“社會主義法律體系初步形成”；第二，中國的法律體系包括：1、憲法及憲法相關法；2、民法商法；3、行政法；4、經濟法；5、社會法；6、刑法；7、訴訟與非訴訟程序法；第八講法系一、法系的概念法系，是根據(jù)法的形式特點和歷史傳統(tǒng)，對世界上所有法律所作的基本分類，也是在形式和歷史方面具有某些共性的國家和地區(qū)的法律的總稱。二、法系的劃分大陸法系和英美法系印度法系、中華法系、伊斯蘭法系…………三、大陸法系大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、法典法系等，是指以古代羅馬法、特別是以19世紀《法國民法典》（1804年-《拿破侖民法典》）和《德國民法典》（1896年）作為傳統(tǒng)而產生和發(fā)展的，采用法典形式的國家和地區(qū)的總稱。

大陸法系的歷史發(fā)展古代羅馬法→五大法學家：烏爾比安、蓋尤斯、保羅、伯比尼安、莫特斯蒂努斯羅馬法在中世紀的復興資產階級革命與法典編纂運動四、英美法系英美法系，又稱海洋法系、判例法法系等，是指以英國從中世紀到資本主義時期的普通法作為法律傳統(tǒng)而產生和發(fā)展的法律的總稱。五、英