法理學總結知識點

法理學法的本體法律事件與法律事實依照是否以人們的意志為轉移作標準，可以將法律事實大體上分為法律事件和法律行為。法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關系形成、變更和消滅。本案中法官做出的判決即能引起當事人間權利義務關系的變更，屬于法律事實中的法律行為。從權利和義務的結構上看，權利和義務是密切聯(lián)系、不可分割的。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。義務分類中積極義務和消極義務的區(qū)分；所謂積極義務，又稱作為義務，是指義務人必須根據權利的內容做出一定的行為，如贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女、納稅、服兵役等。所謂消極義務，又稱不作為義務，是指義務人不得做出一定行為的義務，例如，不得破壞公共財產，禁止非法拘禁，嚴禁刑訊逼供，等等。法官的判決作為一種法律行為屬于法律事實的一種，它是法律關系產生、變更和消滅的條件之一。它可以在原被告之間形成一種新的債權債務關系。所謂法律關系，是指在法律規(guī)范調整社會關系的過程中形成的人們之間的權利和義務關系，該條文是一個法律規(guī)范，其本身并不規(guī)定法律關系，法律關系是在條文所反映的法律規(guī)范調整社會關系中形成的人與人之間的社會關系，2、法律規(guī)則與法律原則所謂法律規(guī)則，是指采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范，而法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的綜合性指導性的價值準則或規(guī)范。選項中《行政處罰法》第37條第3款規(guī)定，指出了回避的根本要求是“有利害關系”，可以看出這是一個方向性的指導，因此該規(guī)定屬于法律規(guī)則，不屬于法律原則。根據法律規(guī)則的內容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權性規(guī)則和義務性規(guī)則，所謂授權性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則，所謂義務性規(guī)則，是指在內容上規(guī)定人們的法律義務，即有關人們應當作出或不作出某種行為的規(guī)則，“不得”一詞可以看出該規(guī)則屬于義務性規(guī)則中的禁止性規(guī)則。此外，按照規(guī)則內容的確定性程度不同，還可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則，所謂確定性規(guī)則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內容的法律規(guī)則。所謂委任性規(guī)則，是指內容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規(guī)則，選項中“具體辦法由國務院有關主管部門或機構制定?！北砻鞅疽?guī)則屬于委任性規(guī)則。法律規(guī)則按照規(guī)則內容的確定性程度不同，可以分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。（1）所謂確定性規(guī)則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。（2）所謂委任性規(guī)則，是指內容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。（3）所謂準用性規(guī)則，是指內容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應內容規(guī)定的規(guī)則雖然選項中的“可以…可以…”的規(guī)定對于主體來說是有選擇的指引，但從規(guī)則內容的確定程度上來說，這種有選擇的指引的內容、范圍也是已經被立法所確定下來的，因此是確定性規(guī)則。按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，法律規(guī)則可以分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。強行性規(guī)則是指內容規(guī)定具有強制性質，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務性規(guī)則，職權性規(guī)則屬于強行性規(guī)則。任意性規(guī)則是指規(guī)定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規(guī)則。法律原則的功能、適用條件和方式。法律原則適用的條件有兩個：（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則，（2）除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則，因此，在一般情況下，應當先適用法律規(guī)則，在符合特定條件下才能適用法律原則。法律原則的適用方式不同于法律規(guī)則，它不是像后者那樣采取“全有或全無”的方式，而是取決于法官根據個案的具體情況及有關背景在不同強度的原則間作出權衡：被認為強度較強的原則對該案件的裁決具有指導性的作用，比其他原則的適用更有分量。法律原則的功能有三種：指導功能、評價功能和裁判功能，其中之一的裁判功能是指法律原則直接作為個案裁判的根據或理由，這一功能產生在這樣的情形下：現(xiàn)代社會社會關系復雜而多變，法律無法涵蓋所有內容而法官在面對個案時不得拒絕裁判，在這種情形下，法律原則起到了彌補法律漏洞的作用。法律原則體現(xiàn)了法律的精神，反映了社會生活的趨勢、要求和規(guī)律，表現(xiàn)了人類對法律問題認識的深化。法律原則具有不確定性、模糊性和非規(guī)范性的特征。法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊。因此，法律原則并非最大程度地實現(xiàn)法律的確定性和可預測性。我們應當把法律規(guī)則和法律條文區(qū)別開來。法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是每一條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則。且法律規(guī)則不但存在于成文法淵源中，也存在于非成文法淵源中，那些存在于非成文法之中的法律規(guī)則就不是以法律條文來表述的。因此，法律規(guī)則并不都由法律條文來表述，并非所有的法律條文都規(guī)定法律規(guī)則。法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內容的工具。在這個意義上，法律概念不是完全獨立的法的要素，而依附于法律規(guī)則或法律原則。因此，法律概念不能單獨適用。法的淵源所謂法的淵源，是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準則來源的那些資料。條文中的“法律”和“政策”分別屬于我國法的正式淵源和非正式淵源，都具有法律效力。正式法律淵源是指那些具有明文規(guī)定的法律效力并且能夠直接作為法官審理案件之依據的規(guī)范來源，在我國包括以下類型：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例、國際條約與國際慣例。而《道路交通安全法》作為全國人大常委會頒布的法律，屬于我國法的正式淵源。非正式法律淵源，是指那些具有法律意義但尚未在正式法律中得到權威性的明文體現(xiàn)的準則和觀念，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。非正式的法律淵源，可以對正式的法律淵源進行說明、解釋，進一步闡明正式的法律淵源的含義。因此，社會風俗習慣作為非正式的法律淵源，可以支持對法律所作的解釋。由于正式的法的淵源本身是有層次或等級劃分的，因而其效力當然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間的沖突解決原則，主要包括：（1）全國性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實體法優(yōu)先原則；（5）國際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章，4、法與政策法與政策的一般關系是既有聯(lián)系又有區(qū)別：法與執(zhí)政黨政策在內容和實質方面存在聯(lián)系，包括階級本質、經濟基礎、指導思想、基本原則和社會目標等根本方面具有共同性，但是在意志屬性、規(guī)范形式、實施方式和調整范圍有區(qū)別，而本條文只規(guī)定了適用法和政策的先后順序，即法和政策作為法的淵源時區(qū)別，并沒有指出二者一般關系，5、法的價值沖突及其解決。由于立法不能窮盡社會生活的一切形態(tài)，出現(xiàn)價值沖突在所難免，因此必須形成相關的平衡價值沖突的規(guī)則，在這個方面，可以采納的原則主要有：價值位階原則；個案平衡原則；比例原則。

“比例原則”是指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度（拉倫茲語）”。緊急避險條款非常典型地體現(xiàn)了這一點，即如果緊急避險保持在必要限度之內，由此造成的損害較之于所要保護的利益為小，則避險人不負刑事責任；但如果超過必要限度造成了不應有的損害，則應負一定的刑事責任?！皟r值位階原則”是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。而在《刑法》21條中雖然確實體現(xiàn)了為保護某種較優(yōu)越的法的價值而必須侵及一定的法益，但條款的核心是為了將“侵害”控制為最小，體現(xiàn)了比例原則。“個案平衡原則”是指處于同一位階上的法的價值發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。而題目中的刑法規(guī)定作為一條普遍性的法律規(guī)范，也不涉及在個案中予以平衡的問題。“功利原則”不是平衡價值沖突的解決原則。6、法律責任所謂法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現(xiàn)，導致兩種或兩種以上的法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現(xiàn)象。而本題中，李某未違章，不承擔行政責任，只承擔一種因法律特殊規(guī)定而產生的民事責任，不存在責任競合的問題，法律責任一般是由違法行為引起的，但除此之外法定事由也能引起法律責任，例如道路交通法中規(guī)定的機動車在無過錯時仍需承擔不超過10%賠償責任的規(guī)定。7、法律語言作為調整人們行為的社會規(guī)范，法律要求具有確定性，法律的指引必須是具體、明確的，人們在做出行為選擇之前就可以知道自己行為的結果受到何種法律保護和支持，或者受到何種法律制裁，知道所能為和所避免。在現(xiàn)代社會，表達法律的主要載體為語言和文字，而語言往往具有開放性的特質，因此法律具有相對的確定性，而非沒有確定性。表達法律規(guī)則的特定語句是一種規(guī)范語句。根據規(guī)范語句所運用助動詞的不同，規(guī)范語句可以被區(qū)分命令句和允許句，命令句是指使用了“必須"、"應該"或"禁止"等這樣一類道義助動詞的語句，而允許句是指使用了"可以"這類道義助動詞的語句，因此不管是命令句還是允許句，都使用了道義助動詞。一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達出來，具有語言的依賴性，而法律規(guī)則是法律規(guī)范的一種，所以所有法律規(guī)則都具有語言依賴性的說法正確，但是法律規(guī)則和法律條文是內容與形式的關系，法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，二者不能等同。《民法通則》第15條規(guī)定是一個法律規(guī)范，并且從語式上看，它是一個采取了一定結構形式具體規(guī)定人們法律權利、法律義務以及相關法律后果的行為規(guī)范，因此是法律規(guī)則而非法律原則。法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，具體而言，大體有以下幾類情形：（1）一個完整的法律規(guī)則由數個法律條文來表述（2）法律規(guī)則的內容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述（3）一個條文表述不同的法律規(guī)則或其要素（4）法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素，因此在實踐中，法律規(guī)則的三要素在法律條文中，每個要素都有被省略的可能。法律規(guī)則的邏輯結構，指法律規(guī)則諸要素的邏輯連接方式，目前學界有不同看法，主要有“三要素說”和“兩要素說”，司法考試大綱采用三要素說，即認為任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。8、法律適用法律適用即司法，通常是指國家司法機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。法律適用時實施法律的一種方式，對實現(xiàn)立法目的、發(fā)揮法律的功能具有重要的意義。法律適用并不是機械的適用法律條文自身的語詞，法律適用者需要對法律規(guī)范的內容和含義作出確切的解釋，以便使法律規(guī)范與法律事實達到最佳的統(tǒng)一。因此，法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達的意義。法律適用者也依法具有一定的自由裁量權，法律適用的過程和結果體現(xiàn)了法律適用者一定的主觀認識、價值觀、法律理念。因此，法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而有法律適用者的價值判斷。9、法律推理的特點。法律推理可以分為三種類型。第一種是演繹推理，即從一般到特殊的推理；第二種類型是歸納推理，即從特殊到一般的推理；第三種類型是辯證推理，即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。它的特點在于：不能以一個從前提到結論的單一連鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。交警如果按照形式邏輯，應直接按照交通法規(guī)的具體規(guī)定認定甲違章，對其進行罰款，這可能達到了秩序上的要求，但肯定會危及孕婦的生命，從而不能實現(xiàn)法律上的正義。交警如果按照形式邏輯，應直接按照交通法規(guī)的具體規(guī)定認定甲違章，對其進行罰款，這可能達到了秩序上的要求，但肯定會危及孕婦的生命，從而不能實現(xiàn)法律上的正義。演繹推理為由一般到特殊的推理，即根據一般性的知識推出關于特殊性的知識，主要表現(xiàn)為三段論推理。事實和法律是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的判斷（前提），法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定（結論）。法官在進行法律推理時，要受到現(xiàn)行法律的約束，但同時法官也在進行價值判斷，綜合考慮價值、利益、歷史、目的諸因素，認定案件事實的過程為法律適用過程的組成部分，這表明法院在認定案件事實的過程中需要運用價值引導的思考方式。10、法的作用法律的指引作用是通過規(guī)定人們的權利和義務來實現(xiàn)的。因此，法律對人們行為的指引，也相應有兩種方式：（1）確定的指引。它是指人們必須根據法律規(guī)范的指示而行為：法律要求人們必須從事一定的行為，而為人們設定積極的義務（作為義務）；法律要求人們不得從事一定的行為，而為人們設定消極義務（不作為義務）。如果人們違反這種確定的指引，法律通過設定違法后果（否定式的法律后果）來予以處理，以此來保障確定性指引的實現(xiàn)。（2）有選擇的指引。法律規(guī)范對人們的行為提供一個可以選擇的模式，根據這種指引，人們自行決定是這樣行為或不這樣行為。這是一種按照權利性規(guī)則而產生的指引作用?！缎谭ā返?57條第1款具體規(guī)定了人們的假定條件和法律后果，因此對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。11、法律解釋法律解釋具有一定的價值取向性。這是指法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程。人們創(chuàng)制并實施法律是為了實現(xiàn)一定的目的，而這些目的又以某些基本的價值為基礎。這些目的和價值就是法律解釋所要探求的法律意旨。在法律解釋的實踐中，這些價值一般體現(xiàn)為憲法原則和其他法律的基本原則。雖然違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效，但在司法審判中，道德規(guī)范具有和法律規(guī)則并不具有同等的法律效力，法律規(guī)則優(yōu)先于道德規(guī)范。由于法律解釋的方法多種多樣，不同的法律解釋方法可被用來證成不同的法律決定，這種結果的出現(xiàn)就導致了法律適用的不確定性，消除這種不確定性的方法就是在各種解釋方法之間確立一個位序，現(xiàn)今大部分法學家都認可下列位階：語義學解釋→體系解釋→立法者意圖或目的解釋→歷史解釋→比較解釋→客觀目的解釋，客觀目的解釋應該是最后采用的解釋方法，12、關于位階出現(xiàn)交叉時的法的淵源之間沖突，我國立法法進行了規(guī)定。根據《立法法》的規(guī)定，自治條例和單行條例依法對地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。根據《立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決，。根據《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。根據《立法法》第65條的規(guī)定，市一級的人大及其常委會要獲得制定法規(guī)的授權，只能是經濟特區(qū)所在地的市。因此，這里實質上是在考查經濟特區(qū)制定的勞動法規(guī)與《勞動法》的規(guī)定不一致時的法律適用。《立法法》第86條第2款規(guī)定，根據授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決，13、所謂技術規(guī)范，是指有關使用設備工序，執(zhí)行工藝過程以及產品、勞動、服務質量要求等方面的準則和標準。當這些技術規(guī)范在法律上被確認后，就成為技術法規(guī)。而技術性規(guī)范就是針對法律在適用，執(zhí)行，遵守的過程中會遇到種種客觀情況，為避免法的實施產生不同的效果所做的技術性規(guī)定，14、在司法過程中，必須堅持以事實為依據，以法律為準繩，為得到正當判決而進行的司法推理過程中，核心就是尋找作為大前提的法律和作為小前提的事實15、法律權利法律權利的完整構造，應當包括三個要素即自由權、請求權和勝訴權。其中，（1）自由權是法律權利的基礎和核心，指的是權利人可以自主決定作出一定行為的權利，不受他人干預；（2）請求權是法律權利的實體內容，即權利人要求他人作出一定行為或不作出一定行為的權利；（3）勝訴權是法律權利的保障，即權利人在自己的權利受到侵犯時，請求國家機關予以保護的權利。16、根據1981年全國人大常委會作出《關于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定，凡屬于地方性法規(guī)如何具體應用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋。當代中國的法律體系主要由七個法律部門所構成，七個法律部門分別是憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴程序法，《食品衛(wèi)生條例》主要是關于行政機關對食品安全的管理內容，屬于行政法領域。當代中國法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，而法的正式淵源，法院在審理相關案件時可以直接適用，該法規(guī)屬于地方性法規(guī)，屬于正式淵源并可以在法院審判中直接引用。法是具有普遍性的社會規(guī)范，盡管有特定的適用范圍，但并不影響該法規(guī)效力的普遍性特征。依據《立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外?！币罁读⒎ǚā返?1條第二款的規(guī)定：“經濟特區(qū)法規(guī)根據授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經濟特區(qū)適用經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?！币罁读⒎ǚā返?6條的第2項規(guī)定：“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。因此在地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，應首先由國務院提出意見，如果國務院認為應適用地方性法規(guī)的，直接適用地方性法規(guī)，如果國務院認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常委會裁決，根據《立法權》第79

條第1款的規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！狈ü賹徖硇姓讣?，如發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)與國家法律相抵觸，應當適用國家法律進行審判根據《

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條第1款的規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見?！备鶕?/p>

立法法》

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條第2款的規(guī)定：“前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”因為我國不存在司法審查，所以法官無權對地方性法規(guī)進行合憲性審查，17、所謂“法律體系”，也稱為部門法律體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯(lián)系的整體。據此，一國的法律體系具有以下特征，即（1）法律體系是一國國內法構成的體系，不包括完整意義的國際法，即國際公法；（2）法律體系是一國現(xiàn)行法構成的體系，反映一國法律的現(xiàn)實狀況，它不包括歷史上廢止的已經不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有生效的法律。：雖然我國古代法律具有“民刑不分，諸法合體”的特征，但其畢竟屬于我國古代特定時期特定朝代全國現(xiàn)行法律規(guī)范，是內部和諧一致、有機聯(lián)系的整體，因而僅依據其“沒有部門法的劃分”即主張其“不存在法律體系”，是不正確的。：由于法律體系即指的是一國現(xiàn)行有效的國內法，按照一定標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯(lián)系的整體，因此，該項認為“研究我國的法律體系必須以我國現(xiàn)行國內法為依據”是正確的。：從中國法制史的角度而言，近代意義上的法律在我國的確立，是一個“西法東進”，大陸法系不斷取代傳統(tǒng)中華法系的過程。該過程開始的標志即為晚清清廷命令沈家本、伍廷芳著手修訂法律，因此，該項認為“在我國，近代意義的法律體系的出現(xiàn)是清末沈家本修訂法律后”，并無不妥。18、所謂法的對人效力，指法律對誰有效，適用于哪些人。所謂保護主義，是指以維護本國利益作為是否適用本國法律的依據，任何侵害了本國利益的人，不論其國籍和所在地域，都要受該國法律的追究，本題中條文規(guī)定刑法有條件的適用于“外國人對中國國家或公民犯罪”的情況，體現(xiàn)的就是對中國利益的保護的保護主義。所謂法的溯及力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用，是法的時間效力，而題目中條文規(guī)定的是法的對人效力，與時間效力沒有關系。所謂屬人主義，是指法律只適用于本國公民，不論其身在國內還是國外；非本國公民即便身在該國領域內也不適用。19、英美法系的法源主要是判例法，但這并不表明英美法系就不存在制定法，比如美國1787年《憲法》是世界近代史上第一部成文憲法。法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?？梢钥闯?，法的移植一般是指不同國家之間法律制度的移植。大陸法系和英美法系的區(qū)別之一就是大陸法系的主要法源是制定法，而英美法系的主要法源是判例法。法的正式淵源和非正式淵源在法律適用過程中，正式法律淵源是第一位的，優(yōu)先適用，當正式法律淵源不能解決個案問題時，才可以適用非正式的法律淵源。20、對“國法”的理解，任何特定國家的法律人在其工作過程中都必須以該國家現(xiàn)行有效的法律作為處理法律問題的出發(fā)點和前提，所謂特定國家現(xiàn)行有效的法，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”（國家的法律），其外延包括：（1）國家專門機關（立法機關）制定的“法”（成文法），（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）。（3）國家通過一定方式認可的習慣法（不成文法），（4）其他執(zhí)行國法職能的法（如教會法）。由此可知，將“國法”僅僅理解為國家法的說法是錯誤的，國法不僅包括國家法，還有習慣法、判例法等等。國家立法機關創(chuàng)制的法僅僅是國法外延之一，其他的如習慣法、判例法并非立法機關所創(chuàng)制。法律、道德與宗教都具有強制性，但只有法律具有國家強制性?！皣ā钡母拍钍邱R克思主義關于法的本質的理論應有之義，是法理學上的一個核心問題，而其他種種所謂的“法”,都不過是學者們基于對國法的認識而提出來的，因此不管自然法學派還是實證主義法學派都可能把“國法”看作是實在法。21、法律秩序是指通過法律規(guī)范的實現(xiàn)而建立起來的一種有條不紊的社會關系狀態(tài)，而且，作為法的實現(xiàn)的結果，法律秩序是社會諸多因素綜合運動的結果。因此，影響法律秩序的因素，除法律自身之外，社會其他領域諸如政治、經濟、文化、環(huán)境乃至社會個體等對法律秩序的形成所產生的影響，也是不可忽視的。22、法的作用基礎知識概述：法的作用泛指法對社會產生的影響。法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。從法是一種社會規(guī)范來看，法具有規(guī)范作用，規(guī)范作用是法作用于社會的特殊形式；從法的本質和目的來看，法又具有社會作用，社會作用是法規(guī)制和調整社會關系的目的。法的規(guī)范作用可以分為指引、評價、教育、預測和強制五種。法的這五種規(guī)范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有。但是，在不同的社會制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性質和價值的不同，法的規(guī)范作用的實現(xiàn)程度是會有所不同的。

考點精析：

考眼一：法直接作用于個體行為，而產生的作用是規(guī)范作用（指引、評價、預測、教育、強制）（只憑預測治教育）法的價值沖突及其解決命題方式提示：本部分考查集中于法的價值的判斷，以及根據具體事例，要求作出價值選擇與價值評斷。本考點考查方式有三：第一，考查法的價值沖突及其解決。在中國，公共利益大于個人利益，因此，公共秩序、社會安全、犯罪分子生命之間存在的法律價值沖突涉及價值位階原則。結合刑法的寬嚴相濟刑事政策分析法的價值。第二，從刑法條文的角度考查對價值平衡的理解。緊急避險由于有限度的要求，其價值平衡屬于比例原則。第三，考查價值判斷與事實判斷之間的區(qū)別：①判斷的取向不同；②判斷的維度不同；③判斷的方法不同?！痉沙霭嫔绱缶V深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾，從而導致價值之間的相互抵牾。在平等與自由之間、正義與自由之間會出現(xiàn)矛盾，甚至在某些情況下還會導致“舍一擇一”局面的出現(xiàn)。從主體而言，法的價值沖突常常出現(xiàn)于三種場合:一是個體之間法律所承認的價值發(fā)生沖突，例如行使個人自由可能導致他人利益的損失；二是共同體之間價值發(fā)生沖突，例如國際人權與一國主權之間可能導致的矛盾；三是個體與共同體之間的價值沖突，典型的即如個人自由與社會秩序之間所常見的矛盾情形。法律規(guī)則命題方式提示：本考點的考查方式有三：第一，考查法律規(guī)則的分類。如《行政處罰法》第37條第3款的規(guī)定，指出了回避的根本要求是“有利害關系”，是一個方向性的指導，屬于法律原則，不屬于法律規(guī)則和法律概念。又如《婚姻法》第19條第1款規(guī)定夫妻可以自行選擇的是婚姻關系存續(xù)期間的財產所有關系，屬于任意性規(guī)則。第二，考查法律規(guī)則與語言的關系及其法律規(guī)則與法律條文的關系。第三，結合法律淵源考查法律條文與法律規(guī)則的關系?！痉沙霭嫔绱缶V深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：

法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。

法律規(guī)則的邏輯結構：包括三部分法律原則命題方式提示：此考點的考查方式是結合實例分析法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別，分析法律原則的適用條件。【法律出版社大綱深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：法律原則，是為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。權利與義務命題方式提示：此考點的考查方式有三：第一，結合案例，多角度交叉考查憲法上的權利，以及權利義務發(fā)生沖突后的“個案平衡”。第二，深入考查積極義務的范疇。區(qū)分積極義務與消極義務的標準在于行為的表現(xiàn)。要求考生不僅要掌握權利義務的分類，更要深入理解權利義務的具體內容，以便分析解決問題。第三，通過法律諺語考查權利與義務的關系?！痉沙霭嫔绱缶V深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：

所謂法律權利，就是國家通過法律規(guī)定對法律關系主體可以自主決定作出某種行為的許可和保障手段。其特點在于:1.法律權利具有自主性，行為人可以自由選擇；2.法律權利具有利益性，往往可以帶來利益；3.法律權利具有關聯(lián)性，往往與義務相關；4.法律權利具有法定刑，只有符合法律規(guī)定的權利，才屬于法律權利。

義務，一般在下列幾種意義上使用:第一，它是指義務人必要行為的尺度(或范圍）；第二，它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束；第三，它是指人們實施某種行為的必要性。義務的性質表現(xiàn)在兩點：(1)義務所指出的，是人們的“應然”行為或未來行為，而不是人們事實上已經履行的行為。已履行的“應然”行為是義務的實現(xiàn)，而不是義務本身。（2)義務具有強制履行的性質，義務人對于義務的內容不可隨意轉讓或違反。包括積極義務和消極義務。積極義務又稱作為義務；消極義務又稱不作為義務。法的淵源的概念基礎知識概述：從法律人職業(yè)的角度看，所謂法的淵源，就是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準則來源的那些資料，如制定法、判例、習慣、法理等。當代中國法的正式淵源命題方式提示：第一，考查我國法的正式淵源中“法律”的內涵；第二，結合法律部門考查法的淵源。【法律出版社大綱深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：

正式法源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規(guī)范性文件。對于正式法源法律人有義務適用它們。當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。相關法條：

《中華人民共和國立法法》第7條、第8條、第9條、第65條、第81條；《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條。考點精析：正式法的淵源的效力原則命題方式提示：第一，考查同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：①全國性法律優(yōu)先原則；②特別法優(yōu)先原則；③后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；④實體法優(yōu)先原則；⑤國際法優(yōu)先原則；⑥省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第二，考查根據法的淵源理解法的位階原則和法的效力原則?！痉沙霭嫔绱缶V深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：當代中國法的非正式淵源命題方式概述：此考點的考查方式有：第一，考查我國法的非正式淵源中的判例。非正式淵源沒有法律效力，只有法律說服力。第二，考查非正式淵源主要包括習慣、判例和政策。在我國，“習俗”不能成為法的正式淵源。而作為判例的載體裁判文書自然可以構成法的淵源之一。第三，考查非正式法源的理解?！痉沙霭嫔绱缶V深度解讀及命題預測獨家授權內容】基礎知識概述：

任何國家的法的正式淵源都不可能是一個包羅萬象的體系，也就是說，它不可能為法律實踐中的每個法律問題都提供一個明確答案，即總會有一些法律問題不可能從正式的法的淵源中尋找到確定的大前提。這時，法官只能運用非正式法源，非正式的法的淵源是指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能構成法律人的法律決定的前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章、權威性法學著作，還有外國法等。法的效力的含義基礎知識概述：

法的效力，即法的約束力，指人們應當按照法律規(guī)定的行為模式來行為，必須予以服從的一種法律之力。

通常，法的效力可以分為規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。規(guī)范性法律文件的效力，也叫狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。這里所講的法的效力，是狹義的法的效力。非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證、合同等的法的效力。這些文件在經過法定程序之后也具有約束力，任何人不得違反。法律關系的概念與種類命題方式提示：此考點的考查方式有三：第一，考查法律關系的種類；第二，結合法律格言考查對法律關系的理解；第三，結合案例考查法律關系?！痉沙霭嫔绱缶V深度解讀及命題預測獨家授權內