【論我國的商標(biāo)權(quán)取得的立法10000字（論文）】

PAGEPAGE1論我國的商標(biāo)權(quán)取得的立法目錄摘要 2關(guān)鍵詞 2一、商標(biāo)和商標(biāo)權(quán) 3（一）商標(biāo) 31.商標(biāo)的定義 32.商標(biāo)的特征 33.商標(biāo)的法定構(gòu)成要素 44.商標(biāo)的分類 4（二）商標(biāo)權(quán) 41.商標(biāo)權(quán)的定義 42.商標(biāo)權(quán)的特征 5二、商標(biāo)權(quán)的取得方式 6（一）原始取得 6（二）繼受取得 6三、世界各國商標(biāo)權(quán)取得的立法模式及其相關(guān)法律 7（一）美國等少數(shù)國家，商標(biāo)法奉行使用原則的商標(biāo)權(quán)取得立法模式及其相關(guān)法律 7（二）我國等世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)，商標(biāo)法奉行注冊原則的商標(biāo)權(quán)取得立法模式及其相關(guān)法律 8（三）英國為代表的聯(lián)邦國家以及德國等大陸法國家,商標(biāo)法奉行使用或注冊原則均可取得商標(biāo)權(quán)的混合取得立法模式及其相關(guān)法律 9四、商標(biāo)權(quán)取得的不同模式立法的比較 9（一）商標(biāo)權(quán)使用取得的立法優(yōu)缺點(diǎn) 9（二）商標(biāo)權(quán)實(shí)行注冊取得立法優(yōu)缺點(diǎn) 10（三）商標(biāo)權(quán)實(shí)行使用或注冊原則混合取得立法優(yōu)缺點(diǎn) 11五、對(duì)我國商標(biāo)權(quán)取得的立法的意見 12六、結(jié)束語 14參考文獻(xiàn) 15摘要本文從商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)的概念入手，通過解讀商標(biāo)權(quán)原始取得和繼受取得方式，闡述分析世界各國關(guān)于原始取得方式的使用取得模式、注冊取得模式、混合取得模式及其相關(guān)法律的優(yōu)缺點(diǎn)，論說我國現(xiàn)行商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的立法，重視形式合理性，提高了商標(biāo)管理效率，但不太重視個(gè)別公平，可能導(dǎo)致注冊權(quán)利與市場實(shí)際相脫節(jié)，并引發(fā)商標(biāo)搶注。因此，有兩種修改完善方案：第一種，吸收和借鑒英美立法，制定具有中國特色的使用原則和注冊原則相結(jié)合的商標(biāo)權(quán)混合取得模式；第二種，商標(biāo)權(quán)的取得模式，在現(xiàn)行“注冊原則”和“先申請?jiān)瓌t”的前提下，根據(jù)中國國情和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，參照外國法律，對(duì)有關(guān)立法予以修正完善。關(guān)鍵詞商標(biāo)；商標(biāo)權(quán)；注冊商標(biāo)；商標(biāo)權(quán)取得；使用原則；注冊原則；立法模式一、商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)（一）商標(biāo)1.商標(biāo)的定義商標(biāo)的定義是商標(biāo)法的一個(gè)基本概念，據(jù)有關(guān)資料記載，目前世界上對(duì)商標(biāo)有7種“權(quán)威性”的定義最具代表性的有：國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）在柏林大會(huì)上曾對(duì)商標(biāo)作出的定義：“商標(biāo)是用以區(qū)別個(gè)人或集體所提供的商品及服務(wù)的標(biāo)記”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WorldIntellectnalProportyOrganization，簡稱WIPO）在其商標(biāo)《示范法》中曾作出如下定義：“商標(biāo)是將一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與另一企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開的標(biāo)記”。法國政府在其《商標(biāo)法》中則表述為：“一切用以識(shí)別任何企業(yè)的產(chǎn)品、物品或服務(wù)的有形標(biāo)記均可視為商標(biāo)”。從上述定義可以看出，商標(biāo)的使用者是該商標(biāo)指定商品或服務(wù)的生產(chǎn)者、制造者、加工者、揀選者或經(jīng)營者，而不是消費(fèi)者。商標(biāo)使用在商品上，與商品包裝上的裝璜不同，前者是為了區(qū)別商品的出處，是專用的；而后者是對(duì)商品的美化、裝飾、說明和宣傳。據(jù)此而言，我們把商標(biāo)定義為：商標(biāo)是指生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者在其商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用的，用以區(qū)別其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者其他服務(wù)提供者的服務(wù)的可實(shí)行標(biāo)志。2.商標(biāo)的特征商標(biāo)是根據(jù)人類生產(chǎn)、生活實(shí)踐的需要應(yīng)運(yùn)而生，既是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一種腦力勞動(dòng)成果又是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的一部份，是企業(yè)的一種無形財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)既具有無形財(cái)產(chǎn)的一般特征，又有區(qū)別于其他無形資產(chǎn)獨(dú)有特征。這些獨(dú)有特征，不同的學(xué)者有不同表述，筆者認(rèn)為最科學(xué)地概括應(yīng)是：第一，商標(biāo)具有依附性特征，它必須依附于相應(yīng)的商品或者服務(wù)而存在。第二，商標(biāo)具有區(qū)別性特征，它必須具有區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者或不同服務(wù)提供者的類似或者相同的商品或者服務(wù)的功能。第三，商標(biāo)具有可視性特征，即商標(biāo)的構(gòu)成要素能為人的視力所觸及。3.商標(biāo)的法定構(gòu)成要素商標(biāo)的法定構(gòu)成要素，在各國立法的規(guī)定中不盡一致。如獨(dú)聯(lián)體國家規(guī)定，商標(biāo)構(gòu)成要素可以是文字、圖形、立體、組合或其他各種形式，美國商標(biāo)法規(guī)定，任何文字，符號(hào)或標(biāo)志，或者這類事物的組合都可以作為商標(biāo)的構(gòu)成要素。我國2001年新《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或著其他組織的商標(biāo)與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！憋@然，商標(biāo)的法定構(gòu)成要素就是：可憑視覺分辨的“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合。”此外，商品的氣味、音響等，目前在我國尚不能被作為商標(biāo)使用。4.商標(biāo)的分類商標(biāo)的分類，不同的學(xué)者所持的分類標(biāo)準(zhǔn)不同分類不同，筆者認(rèn)為，為利于人們對(duì)現(xiàn)行法律的正確理解，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，并參考大多數(shù)學(xué)者的分類觀點(diǎn)和分類習(xí)慣進(jìn)行分類。（1）.按照商標(biāo)結(jié)構(gòu)組成要素的不同，可將商標(biāo)分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、字母商標(biāo)、數(shù)字商標(biāo)、組合商標(biāo)和立體商標(biāo)。（2）.按照商標(biāo)用途功能的不同，可將商標(biāo)分為證明商標(biāo)、集體商標(biāo)、防御商標(biāo)、聯(lián)合商標(biāo)和等級(jí)商標(biāo)。（3）.按照商標(biāo)依附對(duì)象的不同，可將商標(biāo)分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。（4）.按照商標(biāo)享譽(yù)程度的不同，可將商標(biāo)分為普通商標(biāo)、知名商標(biāo)、著名商標(biāo)、馳名商標(biāo)。（5）.按照商標(biāo)注冊與否，可將商標(biāo)分為注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)。（二）商標(biāo)權(quán)1.商標(biāo)權(quán)的定義關(guān)于商標(biāo)權(quán)的概念問題，理論界的觀念并不一致，筆者認(rèn)同王明鎖主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》（鄭州大學(xué)出版社2004年7月第1版，第219—220頁）中的觀點(diǎn)，認(rèn)為，在界定商標(biāo)權(quán)的概念時(shí)必須考慮以下五個(gè)因素：（1）我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，多種所有制并存、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的所有制和所有權(quán)制度。自然人、法人或者其他組織，有的既是注冊商標(biāo)的注冊商標(biāo)人、持有人，又是注冊商標(biāo)的所有人，其商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容包括注冊商標(biāo)所有權(quán)，如自然人、非全民所有制的法人或者其他組織等；有的只是注冊商標(biāo)的注冊商標(biāo)人、持有人，不是注冊商標(biāo)的所有人，其商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容不包括注冊商標(biāo)所有權(quán)，如全民所有制的法人或者其他組織。（2）我國《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)商標(biāo)權(quán)主體的規(guī)定。商標(biāo)權(quán)主體又叫商標(biāo)權(quán)人，是指依法享有商標(biāo)權(quán)的自然人、法人或者其他組織，包括商標(biāo)權(quán)的原始主體和繼受主體。我國實(shí)行的是因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的立法模式，商標(biāo)權(quán)的原始主體是指注冊商標(biāo)人，繼受主體是指依我國《商標(biāo)法》通過注冊商標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓或者移轉(zhuǎn)取得商標(biāo)權(quán)的自然人、法人或者其他組織。（3）我國《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)人的諸如“注冊商標(biāo)人”“商標(biāo)所有權(quán)人”的表述方法。（4）我國《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)客體的規(guī)定。商標(biāo)權(quán)客體是指商標(biāo)權(quán)的對(duì)象，我國實(shí)行的是因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的立法模式，只有注冊商標(biāo)才是商標(biāo)權(quán)的客體，未注冊商標(biāo)不是商標(biāo)權(quán)的客體。（5）商標(biāo)權(quán)與其權(quán)利內(nèi)容之間的屬種邏輯關(guān)系，不能將商標(biāo)權(quán)與其權(quán)利內(nèi)容等同?；谝陨衔鍌€(gè)因素，筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)是指注冊商標(biāo)人或者注冊商標(biāo)的受讓人、易傳接受人依法對(duì)其注冊商標(biāo)所享有的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)是一個(gè)集合概念，商標(biāo)權(quán)內(nèi)容，是指商標(biāo)權(quán)人享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，包括注冊商標(biāo)的專用權(quán)、禁止權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)和續(xù)展權(quán)等。其中商標(biāo)專用權(quán)，即注冊商標(biāo)的專有使用權(quán)，是商標(biāo)權(quán)的核心，是商標(biāo)專用權(quán)人對(duì)其注冊商標(biāo)享有充分支配和完全使用的權(quán)利。2.商標(biāo)權(quán)的特征商標(biāo)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，因而具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共有特征，具有專有性、時(shí)間性、地域性等特點(diǎn)。商標(biāo)權(quán)作為法律上的一種權(quán)利，主要具有以下特征：（1）商標(biāo)權(quán)的客體是作為商品標(biāo)記的商標(biāo)；（2）商標(biāo)權(quán)是單一的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（3）商標(biāo)權(quán)的專有性是絕對(duì)的。商標(biāo)權(quán)的專利性又稱獨(dú)占性或壟斷性，任何第三者非經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意，不得使用。專有性是商標(biāo)權(quán)最根本的屬性；（4）商標(biāo)權(quán)的法定時(shí)間性是相對(duì)的。注冊商標(biāo)只在規(guī)定的期限內(nèi)有效，超過規(guī)定期限，又未辦理續(xù)展手續(xù)的，商標(biāo)權(quán)自行消滅；（5）商標(biāo)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性。商標(biāo)注冊人所享有的商標(biāo)權(quán)一般只能在授予該項(xiàng)權(quán)利的國家領(lǐng)域內(nèi)受到保護(hù)，在其他國則不發(fā)生法律效力；商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)法的核心，各國的商標(biāo)法都是圍繞商標(biāo)權(quán)而對(duì)商標(biāo)權(quán)的取得、期限、續(xù)展、終止，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、使用許可，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)等作出規(guī)定，從了建立起商標(biāo)法律制度。二、商標(biāo)權(quán)的取得方式商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)是兩個(gè)不同的法律概念。有商標(biāo)，不一定必然產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)的取得即商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生，也就是，要使對(duì)商標(biāo)的占有、使用上升為法律權(quán)利，必須經(jīng)過法律的認(rèn)可。概括而言，商標(biāo)權(quán)的取得方式，都不外乎原始取得與繼受（又稱傳來）取得。（一）原始取得原始取得也稱直接取得，是指基于商標(biāo)本身而非他人的既存的商標(biāo)權(quán)而直接產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。這種“商標(biāo)權(quán)的取得是最初的，是商標(biāo)權(quán)的第一次產(chǎn)生”。[1]商標(biāo)權(quán)的原始取得取得方式，目前世界各國有三種不同的立法模式。第一，使用取得模式，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的方式是商標(biāo)的實(shí)際使用，即只要將商標(biāo)用于商品或服務(wù)項(xiàng)目上，包括用于其廣告宣傳上，不經(jīng)注冊也產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。使用取得模式是商標(biāo)權(quán)取得的一種比較原始的方式。第二，注冊取得模式，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的方式是商標(biāo)的依法定程序注冊，才會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)；不依法定程序注冊，即使已經(jīng)實(shí)際使用，也不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。第三，混合取得模式，商標(biāo)權(quán)既可以通過注冊取得，也可以可以通過使用取得。（二）繼受取得繼受取得又稱傳來取得，即商標(biāo)權(quán)的取得不是最初產(chǎn)生的，是指原本存在商標(biāo)權(quán)，基于既存的商標(biāo)權(quán)而取得的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)的繼受取得方式有兩種，一種是意定轉(zhuǎn)讓，根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，由受讓人向出讓人有償或無償?shù)厝〉蒙虡?biāo)權(quán)；第二種是法定移轉(zhuǎn)，根據(jù)繼承程序，由法定繼承人繼承已死亡的被繼承人的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)的取得，不論是原始取得，還是繼受取得，都應(yīng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序。三、世界各國商標(biāo)權(quán)取得的立法模式及其相關(guān)法律由于各國法律文化的背景不同，各國的商標(biāo)法律制度設(shè)置也多有差異。在規(guī)定商標(biāo)權(quán)的取得方式時(shí)，也就不完全相同。（一）美國等少數(shù)國家，商標(biāo)法奉行使用原則的商標(biāo)權(quán)取得立法模式及其相關(guān)法律所謂使用原則，是指按照使用商標(biāo)的先后順序來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰先使用商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)就歸誰。在美國，如果僅僅選定了某個(gè)標(biāo)記還不能取得對(duì)它的商標(biāo)權(quán)，而必須通過使用才能取得。在采使用原則的國家雖然也辦理商標(biāo)注冊，但履行注冊手續(xù)只是在法律上起告示作用，不能決定商標(biāo)權(quán)的歸屬，他人可隨時(shí)以使用在先為由對(duì)抗使用在后但注冊在先的人，請求撤銷其注冊商標(biāo)。1988年，美國商標(biāo)法做出修改，允許申請人基于“意圖使用”而申請商標(biāo)，對(duì)在先使用原則有所松動(dòng)。實(shí)際上，1988年修正案所規(guī)定的基于“意圖使用”的注冊申請，仍然帶有濃厚的“使用”色彩，申請人只有在36個(gè)月內(nèi)真實(shí)使用后，并且向商標(biāo)局提交真實(shí)使用的證明才有可能獲得商標(biāo)注冊。在“在先使用”原則的基礎(chǔ)上，商標(biāo)可以注冊，也可以不注冊。不注冊商標(biāo)只要處于使用狀態(tài)也可獲得法律保護(hù)：當(dāng)因?yàn)槭艿角謾?quán)而提起訴訟時(shí)，必須提供使用在先的證據(jù)。而商標(biāo)的注冊表明了商標(biāo)注冊者特殊的權(quán)利，注冊5年后該商標(biāo)就不允許其他相同商標(biāo)的使用者提出各種爭議。從美國《1946年商標(biāo)法》（《蘭哈姆法》）的有關(guān)規(guī)定可以看出，聯(lián)邦商標(biāo)注冊的意義主要體現(xiàn)在以下幾方面：1.在全國范圍內(nèi)“推定了解”（constructivenotice）注冊人的所有權(quán)主張。（注據(jù)此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚于他人注冊日期的對(duì)同一項(xiàng)商標(biāo)的使用獲得正當(dāng)性根據(jù)。）2.自申請之日起，在全國范圍內(nèi)的推定使用（賦予商標(biāo)注冊申請人在注冊審定的商品或服務(wù)上使用其商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在全國范圍內(nèi)有效）。3.自注冊后連續(xù)5年使用注冊商標(biāo)，則注冊人獲得使其聯(lián)邦注冊成為“無可爭議性”（incontestability）的權(quán)利。4.一項(xiàng)“無可爭議性”的注冊可以構(gòu)成注冊人擁有在貿(mào)易中使用某項(xiàng)商標(biāo)的獨(dú)占權(quán)的確鑿證據(jù)。因此，美國聯(lián)邦商標(biāo)注冊制度實(shí)質(zhì)上是一種在使用原則背景下的商標(biāo)權(quán)的公示制度。另外，應(yīng)注意的是：由于使用原則的存在，法律對(duì)商標(biāo)使用者使用什么標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)并不作事前審查，使用者盡可以那些法律禁用的標(biāo)識(shí)當(dāng)作商標(biāo)使用，法律并不作事前干預(yù)。在這種情況下，當(dāng)一部分禁用標(biāo)識(shí)通過市場使用而具有了區(qū)別商品來源的作用，即商標(biāo)的作用，而其原來禁用的含義和理由已不復(fù)存在時(shí)，此時(shí)禁用標(biāo)識(shí)具有了商標(biāo)的含義而應(yīng)給予注冊和商標(biāo)法保護(hù)。（二）我國等世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)，商標(biāo)法奉行注冊原則的商標(biāo)權(quán)取得立法模式及其相關(guān)法律所謂注冊原則，它按照申請注冊的先后順序來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰先申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)權(quán)就授予誰。根據(jù)這一原則，—個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)能否取得商標(biāo)權(quán)，法律并不考慮它是否已被使用及使用的情況，而僅考慮申請注冊的先后。我國在商標(biāo)權(quán)取得方式的立法選擇上，采用的是原始取得中的注冊取得加繼受取得模式。未注冊的商標(biāo)，可使用，但其不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。我國商標(biāo)專有權(quán)的注冊取得立法模式采用“注冊原則”和“申請?jiān)谙葹橹?，使用在先為輔原則”。我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律的保護(hù)。這就是“注冊原則”的法律依據(jù)。在我國，注冊是取得商標(biāo)專用權(quán)的必要也是充分的條件，不管該商標(biāo)是否經(jīng)申請人使用，只要具備法定構(gòu)成要素，符合商標(biāo)法規(guī)定的有關(guān)條件，申請人通過向商標(biāo)局提出申請即可取得商標(biāo)專用權(quán)。我國《商標(biāo)法》第29條規(guī)定：“兩個(gè)或兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商標(biāo)或者類似商品上，相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。”。據(jù)此我們可以看出，我國商標(biāo)注冊實(shí)行的是“先申請?jiān)瓌t”。同時(shí)，我們還可以看出，我國采用注冊原則確定商標(biāo)權(quán)的歸屬問題，并不排除使用原則在特定條件下所具有的意義，體現(xiàn)了在特定條件之下的使用原則。此即“使用在先為輔原則”。另外，在我國，法律對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的合法性審查是一種事前審查，僅授予符合法律要求的標(biāo)識(shí)以商標(biāo)權(quán)并給予商標(biāo)法保護(hù)。（三）英國為代表的聯(lián)邦國家以及德國等大陸法國家,商標(biāo)法奉行使用或注冊原則均可取得商標(biāo)權(quán)的混合取得立法模式及其相關(guān)法律這些國家，商標(biāo)權(quán)的取得方式，使用原則與注冊原則并行不悖。這種混合原則，即折衷原則，是指在確定商標(biāo)權(quán)的成立時(shí)，兼顧使用與注冊這兩種事實(shí)，商標(biāo)權(quán)既可因注冊而產(chǎn)生，也可因使用而成立。按照混合原則，商標(biāo)權(quán)原則上屬于商標(biāo)的注冊人所有，但是商標(biāo)的先使用人可以在法律規(guī)定的一定期限內(nèi)提出爭議或指控，請求予以撤銷該注冊商標(biāo)，若法定期限內(nèi)無人提出爭議或指控，商標(biāo)注冊人始取得無可爭辯的商標(biāo)權(quán)。從17世紀(jì)初葉開始，英國通過普通法獨(dú)創(chuàng)的“假冒訴訟”實(shí)現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)在先使用者的保護(hù)。自1905年英國的《商標(biāo)注冊法》頒布以來，商標(biāo)注冊成為人們在英國尋求保護(hù)的又一條途徑。德國起初只采用注冊原則，隨著法院承認(rèn)為商標(biāo)帶來市場聲譽(yù)的使用也具有產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的效力，立法機(jī)關(guān)在1934年肯定了使用原則。[2]1995年1月生效的德國現(xiàn)行《商標(biāo)法》擴(kuò)展了產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)的途徑。該法明確規(guī)定，商標(biāo)保護(hù)應(yīng)同等地產(chǎn)生于注冊或使用。該法第4條具體規(guī)定了產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)的三種情形：第一，一個(gè)標(biāo)志在專利局設(shè)立的注冊簿中作為商標(biāo)注冊；第二，一個(gè)標(biāo)志通過在商業(yè)過程中使用，在相關(guān)的交易圈內(nèi)獲得了作為商標(biāo)的第二含義；第三，一個(gè)標(biāo)志屬于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之（2）意義上的馳名商標(biāo)。該法第14條第1款接著規(guī)定：“根據(jù)第4條獲得商標(biāo)保護(hù)的所有人應(yīng)擁有商標(biāo)專用權(quán)。”四、商標(biāo)權(quán)取得的不同模式立法的比較（一）商標(biāo)權(quán)使用取得的立法優(yōu)缺點(diǎn)在采取商標(biāo)權(quán)使用取得制度的國家，如美國，使用原則有著深厚的歷史淵源?！吧虡?biāo)在受到保護(hù)之前必須已在使用”，這是延續(xù)至今的普通法理論。美國《1946年商標(biāo)法》（即《蘭哈姆法》），只是對(duì)業(yè)已存在的通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標(biāo)權(quán)予以制定法上的確認(rèn)。一個(gè)商標(biāo)要想在主簿上獲得注冊，其一個(gè)基本的前置要件就是該商標(biāo)須曾在商業(yè)中使用過或者至少具有真誠的商業(yè)上將來使用之意圖。商標(biāo)注冊在美國法上的意義是十分有限的，它僅僅起著一個(gè)商標(biāo)權(quán)初步證據(jù)的作用，在該商標(biāo)成為一個(gè)無爭議的商標(biāo)之前，任何一個(gè)在先的商標(biāo)使用者都可以站出來推翻注冊的效力。不惟如此，一個(gè)商標(biāo)縱然成為了一個(gè)無爭議的注冊商標(biāo)時(shí)，其注冊的效力仍然不能對(duì)抗在先使用的商標(biāo)。使用取得是商標(biāo)權(quán)取得的一種比較原始的方式，它對(duì)保護(hù)商標(biāo)先用人的利益無疑是最為有利的，充分保護(hù)了當(dāng)事人的在先使用權(quán)利，從自然法角度講，是最為公正的一種商標(biāo)權(quán)取得方式，且靈活實(shí)用，可以避免消費(fèi)者因不同使用人先后使用相同商標(biāo)而造成混淆。但這種方式的缺陷也是明顯的，它缺乏穩(wěn)定性，查證商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的證據(jù)困難，不利于商標(biāo)管理。即在商標(biāo)權(quán)的歸屬發(fā)生爭議時(shí)，無論是爭議的當(dāng)事人，還是爭議的裁判者，都會(huì)為解決爭議投入大量的成本，從而造成成爭議解決成本的極大浪費(fèi)，影響法律效益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)榇?，目前世界上絕大多數(shù)國家并不采用商標(biāo)權(quán)使用取得的模式。（二）商標(biāo)權(quán)實(shí)行注冊取得立法優(yōu)缺點(diǎn)與使用取得的模式的立法理念不同，注冊取得模式的立法理念在法律價(jià)值目標(biāo)的取舍中，更側(cè)重實(shí)體法的安全和程序法的效益，且不排斥法律的公正價(jià)值。任何人要想取得商標(biāo)權(quán)，都必須遵守法律規(guī)定，經(jīng)過法定程序的注冊。這種立法告知的內(nèi)容和方式，對(duì)社會(huì)成員是公開的，社會(huì)成員獲得這種告知的機(jī)會(huì)是平等的。在平等機(jī)會(huì)面前，社會(huì)成員都擁有商標(biāo)注冊申請權(quán)。從此意義上講，注冊取得模式并不失法律的公正價(jià)值。同時(shí)，采用注冊原則取得商標(biāo)專用權(quán)，便于對(duì)商標(biāo)的管理，商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的歸屬發(fā)生爭議也容易辨別，商標(biāo)權(quán)的法律關(guān)系明確、穩(wěn)定性強(qiáng)，容易調(diào)查取證。正因?yàn)榇?，世界上絕大多數(shù)國家，如法國、我國，都采用商標(biāo)權(quán)注冊取得模式。其弊端是過于僵化，缺乏靈活性，不能保護(hù)商標(biāo)在先使用權(quán)。另外，如我國，由于商標(biāo)專有權(quán)的注冊取得立法模式采用“注冊原則”和“先申請?jiān)瓌t”，在先申請人可以排斥在后申請人而獲得商標(biāo)專用權(quán)。又由于立法上存在著不盡人意的地方，商標(biāo)審查制度不是十分的嚴(yán)格和完美，難以認(rèn)定商標(biāo)搶注行為的不正當(dāng)競爭性，這樣，必然會(huì)出現(xiàn)不同主體為各自利益而搶先注冊別人在先使用的同一或近似商標(biāo)，或故意在他人注冊商標(biāo)未能涵蓋的商品或服務(wù)類域，進(jìn)行搶先注冊的惡性競爭局面。從另一方面講，對(duì)于商標(biāo)權(quán)實(shí)行注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的國家，如法國、我國，雖規(guī)定了注冊取得商標(biāo)權(quán)，以保證權(quán)利的確定性，但“注冊只是一種行政手續(xù)，而非市場行為”。從道理上講，因注冊產(chǎn)生的權(quán)利還不是實(shí)體意義上的商標(biāo)權(quán)。“實(shí)體商標(biāo)權(quán)由實(shí)際使用產(chǎn)生，而非注冊產(chǎn)生”。因此，使用制度對(duì)商標(biāo)使用的強(qiáng)調(diào)有其公平、合理的一面。[3]采取注冊主義模式的國家，注冊僅僅是一個(gè)形式主義的起點(diǎn)，它是商標(biāo)秩序由一種“自然秩序”向一種“法權(quán)秩序”演進(jìn)的必然要求。但是，如果我們撩開注冊這一形式的外衣，仔細(xì)觀看這些國家商標(biāo)法的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，我們會(huì)欣然地發(fā)現(xiàn)，其實(shí)這些國家的商標(biāo)法并沒有改變它的邏輯原點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)“使用”的意義仍然是這些國家商標(biāo)立法的主旋律。（三）商標(biāo)權(quán)實(shí)行使用或注冊原則混合取得立法優(yōu)缺點(diǎn)根據(jù)使用或注冊均可取得商標(biāo)權(quán)的國家，如以英國為代表的聯(lián)邦國家以及德國等大陸法國家,使用原則與注冊原則并行不悖。商標(biāo)權(quán)實(shí)行使用或注冊原則混合取得立法模式下，同一或者同類商品或者服務(wù)上的相同或者近似商標(biāo)，有可能產(chǎn)生兩個(gè)以上的商標(biāo)權(quán)。對(duì)此情況，一些國家規(guī)定，獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊人，無權(quán)排斥商標(biāo)的首先使用人繼續(xù)在原貿(mào)易活動(dòng)范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)，并且僅限自己使用，不能轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)權(quán)。這既保護(hù)了商標(biāo)注冊人的商標(biāo)權(quán)，也保護(hù)了商標(biāo)的首先使用人的商標(biāo)權(quán)。但同時(shí)，盡管商標(biāo)經(jīng)注冊后的權(quán)利效力大于商標(biāo)使用的權(quán)利效力，但商標(biāo)經(jīng)注冊后的權(quán)利效力并不是穩(wěn)定的。一些國家規(guī)定，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的一定時(shí)間內(nèi)，商標(biāo)的先用人可以以使用在先為由提出撤銷已經(jīng)注冊的與自己首先使用商標(biāo)近似或者相同的商標(biāo)，而且在已經(jīng)注冊的商標(biāo)被撤銷后，商標(biāo)的先用人還可以就此商標(biāo)申請注冊，并取得注冊商標(biāo)所有權(quán)。只有經(jīng)過法定期限，且無先用人主張權(quán)利的情況下，核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)才能取得穩(wěn)定的商標(biāo)權(quán)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這種暫時(shí)的不穩(wěn)定權(quán)利效力到穩(wěn)定權(quán)利效力是必要的和科學(xué)合理的。17世紀(jì)初葉，英國通過普通法獨(dú)創(chuàng)的“假冒訴訟”實(shí)現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)在先使用者的保護(hù)，1905年英國的《商標(biāo)注冊法》頒布，商標(biāo)注冊成為人們在英國尋求保護(hù)的又一條途徑。1995年1月生效的德國現(xiàn)行《商標(biāo)法》（《商品和其他標(biāo)志保護(hù)法》）明確規(guī)定，商標(biāo)保護(hù)應(yīng)同等地產(chǎn)生于注冊或使用。該法將商標(biāo)權(quán)分成兩種：一是形式商標(biāo)權(quán)，一是實(shí)質(zhì)商標(biāo)權(quán)，形式商標(biāo)權(quán)是指由注冊而取得的權(quán)利，實(shí)質(zhì)商標(biāo)權(quán)則不經(jīng)注冊，只要一定之表征在特定交易范圍內(nèi)被當(dāng)成是某項(xiàng)商標(biāo)或服務(wù)之標(biāo)記，而能與他人提供之商品或服務(wù)相區(qū)別，即受到商標(biāo)法的保護(hù)。這表明德國在設(shè)計(jì)確權(quán)制度時(shí)采取了“以注冊原則和使用原則有機(jī)結(jié)合”的方式，努力在效率與公平之間尋求一個(gè)完美的結(jié)合點(diǎn)。英國和德國商標(biāo)法的規(guī)定反映了采取注冊制度國家在商標(biāo)制度上的發(fā)展趨勢。五、對(duì)我國商標(biāo)權(quán)取得的立法的意見從以上論述可以看出，商標(biāo)注冊和使用都具有重要意義。絕對(duì)的使用取得模式非常重視個(gè)別公平，反對(duì)絕對(duì)的形式主義，并力圖把社會(huì)的普遍正義與個(gè)別公平有機(jī)地結(jié)合起來，符合商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)理，但有違效率原則；純粹的注冊制度追求一種形式合理性，講究整齊劃一，能較好地滿足人們對(duì)于效率的追求，但不太重視個(gè)別公平，可能導(dǎo)致注冊權(quán)利與市場實(shí)際相脫節(jié)，并引發(fā)商標(biāo)搶注。只有兼顧注冊與使用效力的商標(biāo)確權(quán)制度才能確保效率與公正，這也正是各國商標(biāo)法孜孜以求的目標(biāo)。實(shí)際上，現(xiàn)在已經(jīng)極少有國家實(shí)行絕對(duì)的使用原則或注冊原則了，大多數(shù)國家和有關(guān)的國際公約都在力圖使兩種原則有機(jī)地結(jié)合起來。就此而言，我國商標(biāo)法應(yīng)進(jìn)一步完善商標(biāo)注冊制度，強(qiáng)化對(duì)注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)的保護(hù)。為此，筆者不揣淺陋，在我國商標(biāo)權(quán)取得的立法方面提出以下修改和完善的意見，與大家商榷：第一種意見：在商標(biāo)權(quán)的取得上，研究采用適合中國國情的、具有中國特色的使用原則和注冊原則相結(jié)合的混合取得模式。這樣可以在商標(biāo)法上對(duì)未注冊商標(biāo)加以一定程度的保護(hù)。為了與商標(biāo)注冊法律制度相協(xié)調(diào)和鼓勵(lì)經(jīng)營者利用商標(biāo)注冊制度，應(yīng)吸收和借鑒英美法上通過普通法和制定法對(duì)注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)施以不同程度保護(hù)的做法，而在我國《商標(biāo)法》上規(guī)定未注冊商標(biāo)權(quán)人的實(shí)體法上的權(quán)利，其權(quán)利構(gòu)成要件可參考英美普通法上的“仿冒之訴”的構(gòu)成要素。其實(shí)，也可以考慮從整體上擴(kuò)大商標(biāo)法的保護(hù)范疇?，F(xiàn)代科技的發(fā)展使許多智力成果呈現(xiàn)多面性，很難單獨(dú)將其歸入現(xiàn)成的具體類別。就商標(biāo)而言，應(yīng)擴(kuò)大商標(biāo)的概念，從而構(gòu)建新的立法模式。前述德國于1995年新修訂的《商標(biāo)法》已先走一步，其“商標(biāo)”不僅包括注冊商標(biāo)，也包括未注冊商標(biāo)、商號(hào)、廠商名稱甚而產(chǎn)品的外包裝、環(huán)境標(biāo)志等，實(shí)值得為我國修訂商標(biāo)法時(shí)借鑒。第二種意見：在商標(biāo)權(quán)的取得上，在實(shí)行注冊原則模式的前提下，完善取得商標(biāo)專用權(quán)制度。在實(shí)行注冊原則的前提下，對(duì)商標(biāo)在先使用權(quán)實(shí)行特殊法律保護(hù)。保護(hù)商標(biāo)在先使用權(quán)要分清兩種情況，一種是在先使用的商標(biāo)為大眾熟知；另一種情況是在先使用的商標(biāo)不為大家熟知。商標(biāo)的主要功能在于標(biāo)識(shí)商標(biāo)使用人的商譽(yù)。商品或服務(wù)信譽(yù)的形成和發(fā)展有一定的地域范圍，有的商品或服務(wù)營銷范圍較大，在國內(nèi)或國外可以建立起商標(biāo)信譽(yù)，商標(biāo)為大眾熟知；有的商品或服務(wù)營銷范圍較小，有明顯的地區(qū)性，如果商標(biāo)不進(jìn)行注冊登記，由于我國地域遼闊，可能在另外某地就不為人所致。第一種在先使用的商標(biāo)為大眾熟知，他人在明知的前提下，以該商標(biāo)申請注冊，也就是“惡意”注冊；第二種在先使用的商標(biāo)不為大家熟知，他人在不知的前提下，以