論私錄視聽資料的證據(jù)合法性

PAGE9摘要隨著時代的飛速發(fā)展，涌現(xiàn)出越來越多的新型信息資料，面對新型信息資料的沖擊，傳統(tǒng)的證據(jù)制度明顯難以相適應。對此，各國紛紛出臺新的法律條文來進行規(guī)范調(diào)整。我國法律把這種新型信息資料稱作視聽資料，并把它視為一種獨立的證據(jù)種類，但由于我國對視聽資料的規(guī)定過于抽象，特別是對私錄視聽資料合法性的判斷標準規(guī)定模糊，因此，對私錄視聽資料的合法性進行研究和作出明確規(guī)定十分必要。本文首先從私錄視聽資料的概念分析，充分研究私錄視聽資料的含義以及特征，再將外國以及我國臺灣地區(qū)有關私錄視聽資料的立法與我國進行比較，了解制度的差異并且借鑒其他地區(qū)的立法經(jīng)驗，找出我國相關規(guī)則的缺陷，在此基礎上，提出對私錄視聽資料采納規(guī)則進行重構(gòu)、完善的建議。關鍵詞：視聽資料私錄合法性審查非法證據(jù)排除ABSTRACTWiththerapiddevelopmentofthetimes,moreandmorenewinformationmaterialshaveemerged.Facingtheimpactofnewinformationmaterials,thetraditionalevidencesystemisobviouslydifficulttoadapt.Inthisregard,variouscountrieshaveintroducednewlegalprovisionstoregulatetheadjustment.Chineselawreferstothisnewtypeofinformationmaterialasaudiovisualmaterialsandregardsitasanindependenttypeofevidence.However,becauseourcountry’sregulationsonaudiovisualmaterialsaretooabstract,especiallythestandardsforjudgingthelegalityofprivateaudiovisualmaterialsarevague.Therefore,itisnecessarytoresearchandmakeclearregulationsonthelegalityofprivateaudiovisualmaterials.Thisarticlefirstanalyzesthemeaningandcharacteristicsofprivateaudiovisualmaterialsfromtheconceptanalysisofprivateaudiovisualmaterials,andthencomparesthelegislationofprivateaudiovisualmaterialsinforeigncountriesandTaiwaninChinawithChina,understandsthedifferencesinthesystem,anddrawsonotherregions.Legislativeexperience,tofindoutthedeficienciesofChina'srelevantrules,onthisbasis,putforwardsuggestionsforthereconstructionandimprovementoftherulesfortheadoptionofprivateaudiovisualmaterials.Keywords:audiovisualmaterialsprivaterecordlegality目錄TOC\o"1-3"\h\u一、前言 1二、私錄視聽資料概述 1（一）私錄視聽資料的概念 1（二）私錄視聽資料的特征 2三、私錄視聽資料的國內(nèi)外立法對比 2（一）國外和我國臺灣地區(qū)對私錄視聽資料的規(guī)定 2（二）我國有關私錄視聽資料的規(guī)定及缺陷 3四、私錄視聽資料的司法實踐現(xiàn)狀 5（一）在民法領域中私錄視聽資料的應用情況 5（二）司法審判中對合法性審查的困境 5五、對我國私錄視聽資料合法性審查的建議 6（一）對私錄視聽資料采信規(guī)則的重構(gòu) 6（二）對《民事訴訟法》及其司法解釋的完善 6（三）關于私錄視聽資料證據(jù)能力的認定方法的建議 7六、總結(jié) 8參考文獻 8致謝 10論私錄視聽資料的證據(jù)合法性一、前言我國《民事訴訟法》規(guī)定，無論何種證據(jù)類型，都須同時具備客觀性、關聯(lián)性和合法性，方可被法院采納為定案證據(jù)，視聽資料也不例外。私錄視聽資料作為一種特殊的視聽資料，法院對其關聯(lián)性與客觀性的審查與其他視聽資料并無區(qū)別，但因“私錄”這種獲取證據(jù)的方式并未事先征得對方當事人同意，極大可能侵犯到被偷錄者的隱私和權(quán)益，因此影響了該證據(jù)合法性的認定，因此對私錄視聽資料的合法性進行研究、明確私錄視聽資料的審查和判斷標準十分必要。我國對于私錄視聽資料的合法性審查經(jīng)歷過三種不同的標準，這三種標準在一定程度上均體現(xiàn)出了制度缺陷和評價標準的明顯差異。本文以民事訴訟領域私錄視聽資料相關法律的缺陷和實踐審查的困境為切入點，參考其他國家和地區(qū)的法律法規(guī)，對我國私錄視聽資料的合法性進行分析。筆者認為，應該從理論上界定私錄視聽資料的“合法性”范圍，對有關私錄視聽資料證據(jù)合法性的法律條文進行細化，并在司法實踐中指導司法人員對私錄視聽資料的審查和取舍，以期能有效地推動法律法規(guī)的完善，使得私錄視聽資料在審判中發(fā)揮作用，為我國民事訴訟證據(jù)制度的健全和立法的革新做出奉獻。二、私錄視聽資料概述私錄視聽資料的概念視聽資料是指，通過磁帶錄像機、錄像帶或計算機等數(shù)字設備，轉(zhuǎn)換視頻、音頻等信息，作為證明案件事實的資料。何為私錄視聽資料？就是私自錄制的視聽資料，總的來說，除了有錄制權(quán)的主體外（即公檢法等司法主體），其他主體在沒有得到被錄像者同意的情況下擅自偷錄的視聽資料。私錄視聽資料與普通視聽資料的區(qū)別在于取得手段的不同：私錄視聽資料的取得通常是通過偷拍偷錄的方式在對方毫不知情的情況下獲取的。私錄視聽資料主要存在于侵權(quán)糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛案件中，比如因侵權(quán)行為突然發(fā)生當事人來不及取證、借款合同中出借人將借條及收條等原始證據(jù)丟失、離婚案件中被告因重婚、吸毒等行為的秘密性使原告取證困難等。這些糾紛中，當事人舉證能力不足導致無法通過正常途徑獲取證據(jù)，但迫于舉證證明責任分配規(guī)則的壓力，“不得已”采用跟蹤、偷拍偷錄等方式獲取對于己有利的證據(jù)。可見，正是由于類似案件中負舉證在任一方存在舉證能力的缺陷，私錄視聽資料的存在便顯得尤為關鍵。私錄視聽資料的特征私錄視聽資料具有四個特征:一即錄像者是公、檢、法等司法人員以外的人，即錄像者非司法人員；二是被偷錄者不特定；三是錄像的場所不特定；四是被錄像者對錄像一無所知或不同意。這是私錄視聽資料最典型的特征，同時也是最基本的必要條件。依據(jù)這四個特征，可對私錄的視聽資料加以判別和認定[1]。如前所述，私錄視聽資料最典型的特征是其“私錄”的獲取手段，私錄視聽資料的存在具有一定的普遍性和合理性。如何對“私錄”手段的合法性進行審查和認定，能否以其是“私錄”的視聽資料為由將其作為非法證據(jù)予以排除，各國立法規(guī)定不一。三、私錄視聽資料的國內(nèi)外立法對比國外和我國臺灣地區(qū)對私錄視聽資料的規(guī)定私錄視聽資料能否作為證據(jù)使用，不同國家和地區(qū)規(guī)定不盡相同。在美國，1929年某法院發(fā)生竊聽事件時，認為偷錄、竊聽取得的視聽資料是合法的證據(jù)。在1937年某法院宣布，違反這一規(guī)定的竊聽行為不允許提起任何訴訟，但該法院在1958年的判例中認為，如果竊聽者等到當事人的同意，竊聽行為就屬于合法行為[2]。在法國，未經(jīng)過本人同意，監(jiān)聽他人的談話或者在私人場所偷錄的視聽資料，不得作為證據(jù)使用。在日本，關于私錄視聽資料的采納，有兩種截然相反的判例。一是東京高等法院于1976年7月14日做出的判例，判決偷錄者在未取得當事人同意的情況下偷錄的視聽資料合法有效。如此認定的理由是，如對人施加肉體或精神上的強制等侵犯他人人格的手段而錄制，必須否定它的證據(jù)能力。但該案中的磁帶，是在說話人不知情的情況下錄音的，并不能說明該行為有反社會性質(zhì)，更不能說這是對社會、對他人人格的嚴重侵害，應該承認錄音帶錄音的證據(jù)能力。二是大分地方裁判所否定1972年11月9日錄音帶的證據(jù)能力的判決。理由是，如果肯定本案私錄錄音的證據(jù)能力，將無法抑制非法取證的動機，甚至更可能引發(fā)其他侵權(quán)行為?？偟膩碚f，在日本更偏向于不采納私錄視聽資料的證據(jù)。在我國臺灣地區(qū)，并沒有將錄音資料視為證據(jù)方式。由于錄音資料容易被篡改的屬性，一部分學者對其證據(jù)力表示懷疑。例如陳瑋直先生認為，私錄資料也是談話的記錄，有時可證明一些事實問題。但是，錄音帶被他人剪接后，一經(jīng)重錄，則無任何痕跡可尋，況且當時的環(huán)境下是否有欺詐、威脅的情形殊難臆測，因此不宜將其作為證據(jù)。依據(jù)臺灣地區(qū)的《刑法》第315條第1款的規(guī)定，通訊社非法私錄的非公開的對話或言論的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。如果他人知道擅自錄音的情況而傳播依據(jù)第315條第2款規(guī)定構(gòu)成了犯罪。因此我國臺灣地區(qū)也是更偏向于不認同私錄視聽資料的證據(jù)能力?？v觀各國關于私人視聽資料合法性的規(guī)定，大部分都傾向于否定非法獲取的視聽資料的證據(jù)能力。但是，經(jīng)過一方當事人的許可或特別基于許可的例外。我國有關私錄視聽資料的規(guī)定及缺陷《最高人民法院關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復（法復〔１９９５〕２號）》（以下簡稱《批復》）中規(guī)定，要以合法的形式取得證據(jù)，在當事人不知情或不同意的情形下取得的錄音資料不能作為證據(jù)使用。關于《批復》的規(guī)定，可以從四個方面來理解：（1）此批復并沒有規(guī)定其具體的適用范圍，即該批復是對私錄視聽資料的證據(jù)合法性問題作出的一般性規(guī)定。（2）它強調(diào)的是證據(jù)合法性的問題，而且只指定通過合法手段取得的，才能作為證據(jù)在訴訟中使用，但若是以非法手段取得的則不行[3]。（3）該批復明確了此種行為取得的私錄視聽資料是不合法的，并明確規(guī)定如以此種偷錄手段獲取了錄音資料，也不能當做證據(jù)使用。（4）該批復同樣可以適用于錄像資料的證據(jù)合法性判斷。該《批復》意義重大，第一次具體明確了關于私錄視聽資料的排除規(guī)則。但其不足之處在于對當事人的取證規(guī)定過于嚴格，會導致案件的處理有違實體公正。在現(xiàn)實生活中，民事糾紛的當事人之間存在利害沖突，能得到對方當事人的同意進行錄音的情況是非常罕見的。舉證方若是無法找到有力證據(jù)，又把私錄的方式明令禁止，把私錄視聽資料完全排除于合法證據(jù)之外，對當事人來說是極其不利的。雖然視聽資料是私錄取得的，但它的真實性和關聯(lián)性是不可否認的，不過是獲取的方式存在瑕疵。在民事訴訟中，采取一律強制排除的方式，是過于嚴苛的。2002年的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第68條規(guī)定，以非法手段或者侵害他人合法權(quán)益的方式而獲取的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。這個規(guī)定很大程度上修正了之前《批復》中過于嚴苛的排除規(guī)則[5]。準許原告在無法找到證據(jù)的情形下，在合法的范圍內(nèi)運用其他較為秘密的手段來獲取視聽資料，合理地開闊了收集證據(jù)的渠道。但是，《證據(jù)規(guī)定》仍然存在不足之處，具體有以下幾點：首先，很難明確“侵害他人合法權(quán)益”中的“合法權(quán)益”的范圍。合法權(quán)益的范圍極其的廣泛，它指的究竟是普通權(quán)利，還是憲法權(quán)利，是法律明文規(guī)定的權(quán)利，還是受法律保護的權(quán)利?這些都引起了學者們的爭論。要是不對其意思范圍界定清晰，那么許多的案例都可以根據(jù)“侵害他人合法權(quán)益”將證據(jù)非法排除，在認定證據(jù)上，再次面臨難題。其次，“違反法律規(guī)定”中的“法律”應該如何理解。有學者認為“法律”指廣義的法律，主張違反法律規(guī)定而獲得的證據(jù)包括，違反法律法規(guī)、公序良俗的方法獲得的證據(jù)等。有的學者則認為，這樣理解太過于廣泛，對此有待明確。最后，筆者認為，即使是利用上述兩種方式獲取的證據(jù)，也不應該一律予以排除。依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定，通過這兩種方式取得的證據(jù)，應當全部排除，但即使是像美國這種典型代表國，在這方面也有特殊規(guī)定來兼顧公正，而且與西方其他國家相比，中國現(xiàn)行法律對取證的保障體系并不完善。如果一律排除這種私錄的證據(jù)，不利于保護當事人的權(quán)利。2015年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第106條在“侵害他人合法權(quán)益”前增加了“嚴重”一詞，這就說明，如果私錄視聽資料沒有嚴重侵犯他人權(quán)利的話，則可以視為證據(jù)使用[6]。該條還規(guī)定，“嚴重違反公序良俗而獲得的證據(jù)”也不能作為定案證據(jù)。公序良俗的確定屬于一般原則，有極大的理解空間，為法官判斷證據(jù)是否能夠當做定案的依據(jù)提供了新的判斷尺度。盡管如此，在實際上也很難判斷私錄視聽資料的證據(jù)合法性，因為我國立法還沒有更加詳盡的規(guī)定，因而導致私錄視聽資料在民事案件中的運用出現(xiàn)了不同的結(jié)果。因此，我們迫切需要完善法律以及明確合法性的標準。四、私錄視聽資料的司法實踐現(xiàn)狀在民法領域中私錄視聽資料的應用情況在司法實踐中，許多視聽資料的錄制是沒有取得當事人的同意的，但這些視聽資料往往能反映出最真實、客觀的案件事實，若將這些證據(jù)排除，對于實現(xiàn)司法公正是十分有礙的?！睹裨V法解釋》的非法證據(jù)排除規(guī)則對《證據(jù)規(guī)定》作了補充和修正，規(guī)定以嚴重侵犯他人合法權(quán)益的手段、嚴重違反律的規(guī)定及公序良俗而獲得的證據(jù)不具有證據(jù)效力[7]。盡管學者們對新的司法解釋持有不同的意見，但《民訴法解釋》已經(jīng)普遍適用于實務審判當中。目前，判斷私錄的視聽資料證據(jù)是否具有證據(jù)能力，我國法律沒有明確、具體、實操性強的規(guī)范，導致法官在司法實踐中享有很大的自由裁量權(quán)，各法院對于私錄視聽資料的證據(jù)沒有明確的審查標準，很難體現(xiàn)法律的公正性。由于私錄視聽資料的取得方式存在異議和容易遭到篡改，在審查時必須嚴格進行質(zhì)證，并讓當事人對私錄視聽資料作出合理的解釋，對于真正不具有合法性的私錄視聽資料才應及時予以排除。司法審判中對合法性審查的困境在我國目前的立法上，對私錄視聽資料的審查明確了一定的標準，但是這些審查規(guī)范有的審查范圍過于開放，有的又過于抽象化，還有的對舉證人過于嚴苛，因此導致我國法官在對私錄視聽資料進行合法性審查時難以準確運用這些規(guī)范，多數(shù)依靠法官自己的主觀意見以及審查標準來判斷，引起司法不統(tǒng)一。對于證據(jù)合法性的審查，從三個方面入手：第一內(nèi)容合法；第二來源合法；第三形式合法。而私錄視聽資料是否具有合法性，主要在于其來源即獲取方式，即使該視聽資料的內(nèi)容合法、形式合法，但由于其取得的方式不恰當，在審判中法官往往會將其非法排除，使得該視聽資料喪失證據(jù)能力。在其他國家中，對于被認為不具有證據(jù)能力的私錄視聽資料，絕大多數(shù)也是要被排除的，其排除的原因也不是其關聯(lián)性以及客觀性，而是其取得方式違反法律規(guī)定。五、對我國私錄視聽資料合法性審查的建議對私錄視聽資料采信規(guī)則的重構(gòu)通過對《批復》、《證據(jù)規(guī)定》和《民訴法解釋》相關規(guī)定的對比，筆者認為，凡是將私錄視聽資料的合法性予以否定而將其作為非法證據(jù)一概予以排除，屬于過于注重程序公正而又是實體公正；但若無視私錄視聽資料來源的不正當性而一律加以采信，又與我國民事訴訟證據(jù)制度相悖。因此，對私錄視聽資料合法性的認定應當視具體情況而定，不能搞一刀切。首先，對于私錄談話內(nèi)容而言，如果私錄的是民事糾紛之外的第三人的談話，則該視聽資料不具有合法性，因為在我國只有公檢法等機關才享有此權(quán)利，其他主體則不具備；如果私錄的是民事糾紛中對方當事人的談話，需要分兩種場合：倘若是公開場合的私錄，該視聽資料應該是合法的，因為在公開場合下的談話和活動，表示著當事人已經(jīng)默認的公開，不存在關于隱私權(quán)的問題。倘若是非公開場合的私錄，該視聽資料的合法性也是合法的，因為私錄的對象是對方當事人，他們之間的談話是愿意給對方了解的，既然如此，即使是非公開場合，就算私錄也只不過是換一種載體去記載談話，況且生活中私錄的存在大多是由于被偷錄者的侵權(quán)行為，因此筆者認為在不公開場合下私錄對方當事人的談話是合法的[8]。其次，對在何種情況下應認定“私錄”為非法手段，筆者認為有明確列舉的必要，主要包括以下幾種：一是以欺詐、威脅或者恐嚇等強迫的方式取得的視聽資料；二是以侵犯他人基本人權(quán)的方法，例如在他人住所安裝針孔攝像機、竊聽器等；三是以不符合社會主義核心價值觀的方式，例如偷拍第三人裸露的視頻等。對《民事訴訟法》及其司法解釋的完善《民訴法解釋》第106條規(guī)定，在三種情形下取得的證據(jù)不得作為認定案件事實的依據(jù)，它們分別是“嚴重侵害他人合法權(quán)益”、“違反法律規(guī)定”以及“嚴重違背公序良俗”。盡管這條司法解釋已經(jīng)對就《證據(jù)規(guī)定》進行了相應補充，但是仍然不夠具體，在實踐依然難以運用。筆者認為，應從以下方面對民訴法及其司法解釋進行完善：第一，要明確“嚴重”以及“合法權(quán)益”的意思范圍，“嚴重”具體到何種程度，相對來說還是難以判斷，法官在審理案件時，還是需要依靠自己的價值觀和經(jīng)驗去衡量。因此如果要讓司法解釋更具有指導性和規(guī)范性，則必須更明確具體地修正“嚴重”的意思范圍。而對“合法權(quán)益”理解，應從界定“合法權(quán)益”與“不合法權(quán)益”的區(qū)別入手。筆者認為，二者的區(qū)別在于是否侵害他人合法的隱私權(quán)。隱私合法應符合下列條件：第一，隱私權(quán)人不情愿公開該隱私；第二，隱私權(quán)人沒有公開的義務；第三，該隱私與隱私權(quán)人的合法權(quán)益無關；第四，公開該隱私會對隱私權(quán)人本人造成傷害[9]。如果隱私不合符上述條件，則屬于不合法的隱私。如果私錄視聽資料的內(nèi)容是關于不合法的隱私的，那么該私錄者則不屬于侵犯他人的“合法權(quán)益”。第二，明確違反“法律規(guī)定”的范圍，將此處的法律規(guī)定限定在基本法律、司法解釋和行政法規(guī)的范圍內(nèi)。關于私錄視聽資料證據(jù)能力的認定方法的建議視聽資料的出現(xiàn)是科技飛速發(fā)展的成果，視聽資料為收集證據(jù)提供了極大便利，科學的發(fā)展為收集證據(jù)提供了先進技術(shù)的同時，也提供了審查技術(shù)的對應方法。在對私錄視聽資料進行審查判斷時，不僅需要運用一般的審查證據(jù)的方法，而且還需要更加先進的方法去認定。1、檢驗法。這是審查私錄視聽資料比較主要的一種方法，通過運用高科技設備對私錄視聽資料的形成過程進行檢驗。視聽資料質(zhì)量的好壞，決定著能否作為證據(jù)使用，如果視聽資料出現(xiàn)音頻失真、卡頓等情況，難以對其真實性進行判斷，就不能確定該視聽資料是否與案件事實有關聯(lián)。其次，視聽資料也是可以進行篡改的，如果他人通過剪輯、編輯或者消磁等手段篡改視聽資料，則該視聽資料不具有證據(jù)能力[10]。2、辨別法，通過人來對視聽資料進行檢驗。辨別的主體可以分為兩種，一種是專家，一種是當事人。前者可以通過其專業(yè)的理論知識和操作經(jīng)驗對視聽資料進行鑒定，而后者可以通過聽視聽資料的內(nèi)容，判斷是否與當時自己的言行相一致，是否受到他人的惡意篡改。3、對比法。通常在一個案件中，會存在各種不同的證據(jù)，這些證據(jù)往往不是獨立的，而是相互關聯(lián)的。就算是視聽資料，它肯定會與案件發(fā)生的原因、地點以及時間有關聯(lián)，把視聽資料與其他證據(jù)對比，看看是否有聯(lián)系或者一致，只有相互一致的，視聽資料才具有證據(jù)能力，才能作為證明案件事實的根據(jù)。六、總結(jié)視聽資料不僅具有先進的科技性，還能給別人帶來最直觀的感受，為認清案