建筑工程類合同風(fēng)險(xiǎn)提示

如果合同存在附件，附件合同中約定管轄必須特別謹(jǐn)慎1、主合同與從合同約定不同的法院管轄——以主合同約定為準(zhǔn)。2、主合同、從合同對(duì)仲裁有不一致的約定時(shí)，不能以主合同為準(zhǔn)，只能分別處理。3、如果附件、配套合同的簽署主體與主合同存在不一致，應(yīng)考慮約定“與本合同有關(guān)爭(zhēng)議的管轄，以××合同（指主交易合同）約定的管轄條款為準(zhǔn)”。應(yīng)注意公司等機(jī)構(gòu)作為合同主體的處理1.合同主體條款，最重要的是保證主體名稱準(zhǔn)確，能與真實(shí)的權(quán)利義務(wù)主體對(duì)應(yīng)起來。2.公司等機(jī)構(gòu)作為合同主體時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）建議列明：準(zhǔn)確全稱+統(tǒng)一社會(huì)信用代碼。（2）“法定代表人”可列可不列。但如果由對(duì)方法定代表人簽署合同時(shí)，首部列明對(duì)方法定代表人更好，更能證明對(duì)方簽署人員的身份。（3）合同主體處經(jīng)常會(huì)列上聯(lián)系人信息，但是不可輕易列為“授權(quán)代表”或“代理人”。一旦列明該人員，則該人員即成為我方委托代理人，有可能給我方帶來風(fēng)險(xiǎn)。即使確實(shí)有必要設(shè)置代理人，也不建議以這種方式授權(quán)，而應(yīng)以專門的授權(quán)書或授權(quán)條款的方式（明確列明權(quán)限、范圍及時(shí)間等，包括對(duì)權(quán)限的限制等）。注意考慮合同中約定價(jià)格究竟包括哪些價(jià)格和費(fèi)用，并最好以專門條款明確實(shí)務(wù)中，常需要考慮的是：（1）實(shí)物類買賣，要考慮是否包括：運(yùn)輸費(fèi)用保險(xiǎn)費(fèi)用裝卸費(fèi)用保管費(fèi)用（可能約定超過一定保管時(shí)間需要另行支付保管費(fèi)用）報(bào)關(guān)費(fèi)用（2）服務(wù)類，要考慮是否包括：人工成本（一般應(yīng)該包括）設(shè)備設(shè)施物資成本（一般情況下會(huì)包括）差旅費(fèi)（可以約定包括在內(nèi)，即由服務(wù)方自行承擔(dān)；也有的會(huì)約定包括具體范圍或標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的差旅費(fèi)，超出范圍或標(biāo)準(zhǔn)的則需要另外報(bào)銷）文印制作費(fèi)用（工作文檔可能限定一定份數(shù)，超出則需要另外支付制作費(fèi)用）從付款方角度，一般會(huì)在合同中另外加上一個(gè)條款，含義類似于“除本合同明確約定的費(fèi)用以外，就本合同的簽訂與履行，甲方無須向乙方支付其他任何費(fèi)用、價(jià)款、報(bào)酬或報(bào)銷?！奔此^的“總括價(jià)款”或“全部?jī)r(jià)款”條款。應(yīng)注意考慮“一次給付合同”的提前解除問題1.一次給付合同指合同的內(nèi)容，因一次給付即可實(shí)現(xiàn)；如買賣、贈(zèng)與、承攬等。2.約定提前解除，必須一并考慮提前解除情況下的“退款、退貨、退場(chǎng)”這三個(gè)問題，提示明確：（1）解除的階段、前提。一次給付合同一般不會(huì)允許隨時(shí)解除，而只是前期的特定階段能解除。（2）解除的責(zé)任限制。應(yīng)該明確約定解除方承擔(dān)的有限責(zé)任。例如，支付一定費(fèi)用、賠償一定違約金，但不再承擔(dān)其他責(zé)任。應(yīng)注意一般違約救濟(jì)措施的設(shè)置例如，針對(duì)主要的違約情形：1.首先考慮違約金或約定損失賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。如為逾期付款，則為逾期付款違約金。如為逾期交貨或逾期履行，則為逾期履行違約金。如為積極違約行為，則往往是固定違約金（損失較為固定時(shí)）或按一定方式計(jì)算的違約金或損害賠償（損失不確定時(shí)）。2.其次考慮是否約定解除條件及解除下的違約金。一般為：逾期超過一定期限或違約達(dá)到一定程度，則我方有權(quán)立即解除。除了約定解除下的違約金或損害賠償計(jì)算方法之外，還需要同步考慮解除合同時(shí)的善后處理（退款退貨、撤場(chǎng)退出等），并在違約責(zé)任條款中相應(yīng)約定。應(yīng)注意簽名蓋章手續(xù)的處理1.審查公司簽名蓋章手續(xù)時(shí)，一般而言，公章或合同專用章蓋章即可生效，但為求穩(wěn)妥，也可同時(shí)要求法定代表人簽名。2.審查個(gè)人簽名蓋章手續(xù)時(shí)，應(yīng)注意：應(yīng)要求個(gè)人簽名，為強(qiáng)化效果還可同時(shí)要求按指印。在實(shí)務(wù)中，法定代表人或單位負(fù)責(zé)人有可能是以個(gè)人名義簽約，也可能是代表單位簽約。同個(gè)人簽署合同應(yīng)強(qiáng)化簽名手續(xù)審核，強(qiáng)化提示：個(gè)人簽署合同時(shí)簽名不真實(shí)、個(gè)人主張自己沒有了解合同內(nèi)容且公司沒有提示等情形都會(huì)增多，因此與個(gè)人簽署合同時(shí)最好能當(dāng)面簽署。3.其他注意事項(xiàng)：為避免中間頁碼替換，可要求加蓋騎縫章。簽名蓋章的位置應(yīng)該在合同指定的簽名蓋章位置，不能偏離很遠(yuǎn)。簽名蓋章的位置與前面的合同正文距離不應(yīng)太遠(yuǎn)（不應(yīng)留出過多空行），以防對(duì)方或第三方惡意添加內(nèi)容。如果有手寫部分，應(yīng)要求對(duì)方（或雙方）在手寫處專門進(jìn)行簽署。如果發(fā)現(xiàn)合同條款中約定的是“簽名、蓋章后生效”或“簽名并蓋章/簽名加蓋章后生效”，則必須要求對(duì)方同時(shí)簽名并蓋章，或者修改簽署條款。如果對(duì)方使用財(cái)務(wù)專用章、發(fā)票專用章或非正式公章蓋章，應(yīng)要求重新蓋章。一般情況下，如果對(duì)方有聯(lián)系人或代表在簽約現(xiàn)場(chǎng)，建議由該自然人亦一并在合同上簽名，無論該人有無授權(quán)。合同抬頭標(biāo)明的主體與簽名蓋章主體不一致時(shí)，要綜合考慮簽名蓋章主體與合同抬頭標(biāo)明的主體之間的關(guān)系、合同實(shí)際履行主體等情況來判斷合同主體。一般情況下，應(yīng)以簽名蓋章的主體為準(zhǔn)。注意如下可優(yōu)先選擇仲裁的情形1.涉及保密的、不想公開披露的合同、交易。2.因合同內(nèi)容涉嫌違法而可能導(dǎo)致無效的合同。3.有的經(jīng)營者針對(duì)大批量的交易合同（特別是小額、消費(fèi)類）會(huì)設(shè)置仲裁條款。4.部分勞務(wù)類合同中，為了避免被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)也給勞務(wù)人員索賠制造一些障礙，也有可能約定仲裁。這種出發(fā)點(diǎn)也是不值得提倡的。5.如果對(duì)方當(dāng)事人的主要資產(chǎn)在境外，可以優(yōu)先考慮約定仲裁。6.專屬管轄地點(diǎn)對(duì)我方不利時(shí)，可選擇仲裁。7.對(duì)方當(dāng)事人有較大破產(chǎn)可能的案件，不愿意被破產(chǎn)法院集中管轄的，應(yīng)考慮選擇約定仲裁。8.在對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)較多的情形下，利用仲裁條款進(jìn)行規(guī)則限定可以避免因糾紛所涉人數(shù)眾多而造成的輿論壓力。注意如下優(yōu)先選擇法院管轄的情形1.對(duì)于合同中約定的權(quán)利義務(wù)涉及第三方主體的，優(yōu)先選擇訴訟。2.在與合同相對(duì)方實(shí)力相差懸殊時(shí)優(yōu)先選擇法院管轄。3.如果將來發(fā)生的糾紛中財(cái)產(chǎn)保全可能比較重要，則建議選擇約定法院管轄。承攬人應(yīng)具備法律要求的資質(zhì)1.承攬人無資質(zhì)的幾種可能后果。（1）如嚴(yán)重危害公共利益，承攬合同可能無效。（2）定作人可以重大違約為由解除合同，或以欺詐為由撤銷合同。（3）承攬人會(huì)遭受行政處罰。造成嚴(yán)重后果時(shí)可能構(gòu)成犯罪。（4）定作人可能會(huì)遭到處罰。若承攬人造成自身或第三方人身、財(cái)產(chǎn)損害，定作人還可能因選任過失承擔(dān)連帶責(zé)任。2.法律未要求承攬人須具備特殊資質(zhì)的，但承攬合同超越承攬人經(jīng)營范圍的情形。（1）定作人不得僅以超越經(jīng)營范圍為由主張合同無效。（2）承攬人可能因超越經(jīng)營范圍而遭受市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的處罰。（3）定作人可能因選任過失承擔(dān)連帶責(zé)任。辨析使用承攬合同與建設(shè)工程合同1.不受《建筑法》調(diào)整的簡(jiǎn)易施工，如一般居民私人房屋裝飾裝修、農(nóng)村低層建筑施工、農(nóng)業(yè)大棚施工等，應(yīng)選用承攬合同。2.受《建筑法》調(diào)整的建設(shè)工程合同本質(zhì)是承攬合同，但存在大量特別法進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)選用建設(shè)工程施工合同類范本。（1）有觀點(diǎn)認(rèn)為建設(shè)工程合同可以適用承攬合同中任意解除權(quán)的規(guī)定。（2）建設(shè)工程施工主體的資質(zhì)、技術(shù)要求等必須符合《建筑法》等法規(guī)的要求?？煽紤]選用“一次交易合同”或“合同+訂單”模式1.“一次交易合同”，合同對(duì)應(yīng)著一次交易，標(biāo)的（貨物數(shù)量等）、總價(jià)是確定的。2.“合同+訂單”模式，雙方需要根據(jù)實(shí)際需要下達(dá)的訂單定期結(jié)算價(jià)款費(fèi)用。律師不僅要起草一份合同，還要設(shè)計(jì)相應(yīng)的“訂單”模式?？筛鶕?jù)交易的復(fù)雜程度選用簡(jiǎn)單合同或復(fù)雜合同1.一次性的、金額不大的承攬，建議使用訂單式、表格式。2.需要約定更為詳細(xì)的原材料、質(zhì)量、違約責(zé)任的，建議使用一般的承攬合同。3.具體定作要求內(nèi)容較多時(shí)，可使用“合同+附件”形式。4.金額較大的、有復(fù)雜配套要求的、長(zhǎng)期的承攬以及定牌加工類合同，可考慮復(fù)雜合同+合同附件+配套協(xié)議（保密協(xié)議+HSE類協(xié)議+反商業(yè)賄賂協(xié)議+質(zhì)量保證協(xié)議）。其他承攬合同特色條款1.承攬質(zhì)量相關(guān)條款，一般可從以下角度進(jìn)行約定：（1）設(shè)計(jì)圖紙預(yù)先確定，再加工。（2）先做出樣品，驗(yàn)收確定再批量加工。（3）原材料材質(zhì)要求。（4）性能、功能、質(zhì)量的具體要求。（5）使用場(chǎng)景說明。（6）生產(chǎn)加工場(chǎng)地、人員方面的要求。2.留置權(quán)是承攬人的法定權(quán)利，無需約定。只需要考慮是否“排除留置權(quán)”。當(dāng)財(cái)產(chǎn)價(jià)值較高、用途較大時(shí)，建議定作人考慮排除留置權(quán)。3.對(duì)于定制加工相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可考慮約定歸“需要重復(fù)利用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的一方所有。注意個(gè)人提供服務(wù)的雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)1.在承攬合同中，接受服務(wù)方（即定作方）最多承擔(dān)定作、指示、選任的過錯(cuò)責(zé)任，不存在雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。2.在“雇傭”關(guān)系下，雇主的責(zé)任更重、風(fēng)險(xiǎn)更大。3.注意辨析承攬合同與勞務(wù)合同的界限：（1）典型承攬與典型勞務(wù)一般不會(huì)混淆。前者是指提供實(shí)物成果的承攬，后者則指雇傭，例如請(qǐng)工人保姆為自己做事、每月支付工資的雇傭性質(zhì)勞務(wù)。（2）非典型承攬與非典型勞務(wù)二者存在交叉，無明確標(biāo)準(zhǔn)將二者清晰區(qū)分。4.如個(gè)人提供勞務(wù)時(shí)，接受勞務(wù)方應(yīng)一律選擇承攬，回避勞務(wù)雇傭。注意采購、服務(wù)、承攬等合同中“合同+訂單”模式下的對(duì)接人員權(quán)限1.“合同+訂單”中涉及具體的簽署或訂單、結(jié)算人員的安排，為避免風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)考慮對(duì)相關(guān)人員的權(quán)限進(jìn)行了限制，下列權(quán)限均可以考慮予以明確排除：收款、變更單價(jià)、變更主合同、收貨。但具體授予及排除哪些權(quán)利，需要根據(jù)交易進(jìn)行的具體安排來設(shè)置。2.為進(jìn)一步避免風(fēng)險(xiǎn)，可以考慮加上“反商業(yè)賄賂條款”，以避免對(duì)方向我方對(duì)接人員行賄，串通損害我方利益。應(yīng)注意考慮“繼續(xù)性合同”的提前解除問題1.繼續(xù)性合同指合同的內(nèi)容，并非一次給付可以完結(jié)，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)；如合伙、租賃、雇傭、消費(fèi)借貸、使用借貸、保管等。2.既然繼續(xù)性合同有期限，就要注意從反面考慮“未到期前是否能解除”，尤其要注意“約定提前解除，但未明確限定違約責(zé)任”的不規(guī)范做法。如合同中有類似表述，需要修改為下列兩種情形之一：（1）明確約定不得提前解除，否則應(yīng)賠償違約金。（2）明確約定有權(quán)提前解除，除承擔(dān)有限的違約責(zé)任之外，不再承擔(dān)其他責(zé)任。請(qǐng)注意《民法典》等法律規(guī)范的更新2021年1月1日起，《中華人民共和國民法典》施行，《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國民法總則》同時(shí)廢止。該日期前發(fā)布的示范文本，很多使用了“根據(jù)《中華人民共和國合同法》”等表述，需要適當(dāng)修訂為“根據(jù)《中華人民共和國民法典》”，但該問題不影響權(quán)利義務(wù)。對(duì)于“可能是格式條款”的合同文件，應(yīng)盡量避免成為格式條款快遞單、運(yùn)輸單、保險(xiǎn)單等經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的各類合同，很難不作為格式合同；各類企業(yè)擬定的、重復(fù)使用的，面向其他單位進(jìn)行銷售或提供服務(wù)的合同模板也可能成為“格式條款”。審查注意事項(xiàng)為：1.應(yīng)注意找出重點(diǎn)條款，例如：（1）要求對(duì)方承擔(dān)違約金、賠償責(zé)任、增加費(fèi)用的。（2）要求對(duì)方不得解除或終止合同，或不得要求退款的，或退款要扣除相當(dāng)一部分費(fèi)用的。（3）說明我方不承擔(dān)責(zé)任，或限制我方承擔(dān)責(zé)任的。2.對(duì)重點(diǎn)條款采取下列作法進(jìn)行說明、特別提示:（1）字體加大加粗、特殊顏色等，以與一般條款相區(qū)別。（2）對(duì)方簽約處專門增加簽約提示條款。(簽約提示條款本身也是格式條款，也應(yīng)加大加粗提示)。注意資質(zhì)出租、出讓的違法風(fēng)險(xiǎn)1.如果構(gòu)成將資質(zhì)出租、轉(zhuǎn)讓給承包方，則屬于違法，承包經(jīng)營合同一般被認(rèn)定無效。2.如果發(fā)包方仍然對(duì)承包方承擔(dān)一定管理責(zé)任，承包方在發(fā)包方的管理下完成生產(chǎn)經(jīng)營的部分環(huán)節(jié)，則應(yīng)屬有效，不構(gòu)成出租、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)。3.如果承包方是發(fā)包方的內(nèi)部員工、分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，發(fā)包方仍對(duì)承包方進(jìn)行管理，則一般認(rèn)為這不是出租、出讓資質(zhì)，只是發(fā)包方內(nèi)部的一種具體管理方式，應(yīng)屬有效。4.營業(yè)執(zhí)照也是一種資質(zhì)（許可），出租、轉(zhuǎn)讓給其他個(gè)人或單位使用，發(fā)包方不承擔(dān)經(jīng)營管理方面的責(zé)任，也會(huì)產(chǎn)生上述風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)注意法律管轄條款的錯(cuò)誤或不規(guī)范寫法1、管轄條款中如果表述的是“可以向××所在地法院提起訴訟”