國(guó)際私法筆記

《國(guó)際私法》筆記第一章國(guó)際私法的概念

第一節(jié)國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象一、涉外民事關(guān)系和法律沖突

以下情況，均構(gòu)成涉外法律民事法律關(guān)系：

1、一方或雙方是外國(guó)自然人或法人，或無國(guó)籍人，有時(shí)也可以是國(guó)家或國(guó)際組織；

2、客體或標(biāo)的是位于外國(guó)的物、財(cái)產(chǎn)，或需要在外國(guó)完成的行為；

3、作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)。

二、涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因

1、現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；

2、所涉及各國(guó)民法上的規(guī)定不同；

3、司法權(quán)的獨(dú)立；

4、國(guó)家為了發(fā)展對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系，賦予外國(guó)人在內(nèi)國(guó)以平等的民事權(quán)利地位，并且在一定范圍內(nèi)承認(rèn)所涉外國(guó)法的域外效力。

三、涉外民事關(guān)系法律沖突的實(shí)質(zhì)

實(shí)質(zhì)上就是：“外國(guó)法律的域外效力與內(nèi)國(guó)法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國(guó)法律的域外效力與外國(guó)法律的域內(nèi)效力之間的沖突”。

四、解決涉外民事關(guān)系法律沖突的兩個(gè)主要途徑

1、國(guó)際條約

2、沖突規(guī)范

五、幾種不同性質(zhì)的法律沖突

（一）法律的區(qū)際沖突

（二）法律的人際沖突

（三）法律的時(shí)際沖突第二節(jié)國(guó)際私法的名稱、定義和范圍

一、國(guó)際私法的名稱

大陸法系各國(guó)比較多地稱為“國(guó)際私法”，而英美等國(guó)則更多地稱為“沖突法”。就立法地來說，德國(guó)最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣省的立法則稱為“法律適用法”。

二、國(guó)際私法的定義

國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，并以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國(guó)際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。三、國(guó)際私法的范圍

這里所講的國(guó)際私法的范圍，是指國(guó)際私法所應(yīng)包括的規(guī)范的種類。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者比較一致

的觀點(diǎn)是認(rèn)為國(guó)際私法至少應(yīng)包括沖突規(guī)范、外國(guó)人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民事關(guān)系的

統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范。第三節(jié)國(guó)際私法的淵源

一、國(guó)內(nèi)成文法見《練習(xí)》P18T3

二、國(guó)內(nèi)判例

三、國(guó)際條約或國(guó)際慣例

四、一般法理、國(guó)際私法原則學(xué)說。在法無明文規(guī)定時(shí)，可作為解決國(guó)際私法實(shí)體問題依據(jù)。第五節(jié)國(guó)際私法的基本原則

1、主權(quán)原則

2、平等權(quán)利原則

3、國(guó)際協(xié)調(diào)與合作原則

4、保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則第二章國(guó)際私法的歷史

第一節(jié)國(guó)際私法的立法史

一、國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法史

1、中國(guó)唐朝《永徽律》

2、歐洲1756年的《巴伐利亞法典》

3、1794年的《普魯士法典》

4、1804年有《法國(guó)民法典》

①②③二、國(guó)際私法的國(guó)際立法史

（二）統(tǒng)一國(guó)際私法的國(guó)際組織及其成就

1、最有成效、最富影響的當(dāng)首推“海牙國(guó)際私法會(huì)議”。其歷史大致經(jīng)歷了兩個(gè)主要階段。

2、泛美會(huì)議

3、美洲國(guó)家組織國(guó)際私法會(huì)議

（三）統(tǒng)一私法的國(guó)際組織及其成就

1、首推羅馬“國(guó)際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)”。它是目前國(guó)際上一個(gè)非常有影響的從事私法統(tǒng)一的政府間國(guó)際組織

2、其次則是“聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)”。

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第二節(jié)國(guó)際私法學(xué)說史

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一、意大利的法則區(qū)別說

代表人物是意大利巴托魯斯

二、法國(guó)的法則區(qū)別說法國(guó)人杜摩蘭

2、法國(guó)法學(xué)家讓特萊

三、荷蘭的國(guó)際禮讓說

胡伯

四、薩維尼的法律關(guān)系本座說

德國(guó)人薩維尼，被喻為“近代國(guó)際私法之父”

五、英國(guó)的既得權(quán)說

牛津大學(xué)的法學(xué)教授戴西，標(biāo)志著國(guó)際私法新里程碑。

六、庫(kù)克的“本地法”說

美國(guó)法學(xué)教授庫(kù)克

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第三章外國(guó)人的民事法律地位

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一節(jié)外國(guó)人民事法律地位的概念

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是指外國(guó)自然人或法人在內(nèi)國(guó)享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。

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第二節(jié)外國(guó)人民事法律地位的幾種主要待遇制度

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一、國(guó)民待遇

1、又稱平等待遇，是指所在國(guó)應(yīng)給予外國(guó)人以內(nèi)國(guó)公民享有的同等的民事權(quán)利地位。

2、國(guó)民待遇原則有以下三個(gè)特點(diǎn)：

第一，雖仍以互惠為基礎(chǔ)，但多同時(shí)采取對(duì)待原則；

第二，在內(nèi)國(guó)的外國(guó)人享有跟內(nèi)國(guó)人同等的權(quán)利，而不是同樣的權(quán)利；

第三，還通常通過雙邊條約或多邊條約，把國(guó)民待遇原則適用于船舶遇難施救、申請(qǐng)發(fā)明專利權(quán)、商標(biāo)注冊(cè)、版權(quán)以及民事訴訟權(quán)利方面。

二、最惠國(guó)待遇

（一）最惠國(guó)待遇的概念、作用和特點(diǎn)

1、是指給惠國(guó)承擔(dān)條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國(guó)的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方的自然人或法人。

2、特點(diǎn)：

第一，最惠國(guó)待遇是根據(jù)某一項(xiàng)雙邊條約或多邊條約的規(guī)定，授予國(guó)給予受惠國(guó)約定范圍的優(yōu)惠待遇。

第二，當(dāng)授予國(guó)給予任何第三國(guó)最優(yōu)惠待遇時(shí)，受惠國(guó)即可根據(jù)最惠國(guó)待遇條款的規(guī)定，取得與該第三國(guó)相同的待遇，而無需向授予國(guó)履行任何申請(qǐng)手續(xù)。

第三，最惠國(guó)待遇是通過一國(guó)的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。

第四，主要是在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的某些事項(xiàng)上適用。

（二）最惠國(guó)待遇的分類和適用范圍

1、互惠（雙邊受惠）和不互惠（單邊受惠）。

現(xiàn)今，各國(guó)均采用互惠的最惠國(guó)待遇。

2、有條件的和無條件的

目前，各國(guó)普遍采用的是無條件的最惠國(guó)待遇。（三）最惠國(guó)待遇的例外

第一，一國(guó)給予鄰國(guó)的特權(quán)與優(yōu)惠；

第二，邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；

第三，有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國(guó)家之間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；

第四，經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國(guó)互相給予對(duì)方的特權(quán)與優(yōu)惠。

三、差別待遇和無差別待遇

1、差別待遇也稱歧視待遇，是指一國(guó)把不給予本國(guó)或其他外國(guó)自然代號(hào)法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國(guó)家的自然人和法人，或者把給予本國(guó)或其他外國(guó)自然人或法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利，不給予特定國(guó)家的自然人或法人。

2、無差別待遇也稱不歧視待遇，是指國(guó)家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國(guó)一方不把低于內(nèi)國(guó)或其他外國(guó)自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國(guó)另一方的自然人和法人。

四、互惠待遇

是指一國(guó)賦予外國(guó)人某種優(yōu)惠待遇時(shí)，要求它的公民能在外國(guó)人所屬的那個(gè)國(guó)家享受同樣的優(yōu)惠?；セ菁瓤梢酝ㄟ^國(guó)內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國(guó)際條約加以規(guī)定。分形式上的互惠和實(shí)質(zhì)上的互惠。

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第三節(jié)外國(guó)人在我國(guó)的民事法律地位

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一、外國(guó)人在我國(guó)的民事法律地位的變遷

1、合理待遇時(shí)期

2、排外時(shí)期

3、特權(quán)時(shí)期

4、平等待遇時(shí)期

二、外國(guó)人在我國(guó)的民事法律地位

1、親屬權(quán)

2、繼承權(quán)

3、勞動(dòng)權(quán)

4、智力成果權(quán)

5、經(jīng)營(yíng)工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權(quán)利

6、可以取得土地的長(zhǎng)期租賃使用權(quán)

7、司法保護(hù)權(quán)

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第四章沖突規(guī)范與法律選擇

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第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型

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一、沖突規(guī)范的概念和特點(diǎn)

1、是指國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約中規(guī)定的指定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國(guó)或地區(qū)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的法律規(guī)范，也即規(guī)定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)由哪一國(guó)或地區(qū)的法律調(diào)整的法律規(guī)范。

2、特點(diǎn)：

（1）不同于一般實(shí)體規(guī)范。它是間接規(guī)范，是法律選擇規(guī)范。（2）沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。

（3）具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。

二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

1、范圍

2、準(zhǔn)據(jù)法

三、沖突規(guī)范的類型

（一）單邊沖突規(guī)范

是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國(guó)法或只適用外國(guó)法的沖突規(guī)范。

（二）雙邊沖突規(guī)范

并不直接某種涉外民事關(guān)系是適用內(nèi)國(guó)法或外國(guó)法，它只抽象地規(guī)定一個(gè)指引確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)。

（三）重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

指含有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，并且對(duì)“范圍”所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時(shí)適用該兩個(gè)或兩個(gè)以上連結(jié)點(diǎn)所指向的國(guó)家的法律的沖突規(guī)范。

（四）選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

指含有兩個(gè)或兩上以上的連結(jié)點(diǎn)，但只選擇適用其中一個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指定的國(guó)家的法律?？煞譃閮深悾?/p>

1、無條件的選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

2、有條件的選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

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第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法表述公式和連結(jié)點(diǎn)

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一、準(zhǔn)據(jù)法表述公式

（一）屬人法

1、大陸法國(guó)家：當(dāng)事人本國(guó)法；

2、英美法國(guó)家：當(dāng)事人的住所地。

（二）物之所在地法

（三）行為地法

1、合同締結(jié)地法

2、合同履行地法

3、侵權(quán)行為地法

4、婚姻締結(jié)地法

5、立遺囑地法

（四）法院地法

常用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

（五）旗國(guó)法

（六）當(dāng)事人合意選擇的法律

當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則

（七）與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律

二、連結(jié)點(diǎn)

（一）連結(jié)點(diǎn)的法律意義

1、連結(jié)點(diǎn)，又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種事實(shí)因素，因此，在準(zhǔn)據(jù)法表述公式中，連結(jié)點(diǎn)起著決定性的作用。2、意義表現(xiàn)為：

（1）從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關(guān)系與一定的地域的法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。

（2）從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。

（二）連結(jié)點(diǎn)的選擇

連結(jié)點(diǎn)的選擇是國(guó)際私法立法中的一個(gè)中心任務(wù)。

（二）連結(jié)點(diǎn)的軟化處理

1、用靈活的開放性的連結(jié)點(diǎn)替代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵因的連結(jié)點(diǎn)。

2、規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)以提高法律選擇的靈活性。

3、對(duì)同類法律關(guān)系依不同的性質(zhì)加以區(qū)分，規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)。

4、對(duì)同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，對(duì)不同部分或不同的環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)。

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第三節(jié)識(shí)別

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一、識(shí)別的概念

1、識(shí)別，是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。識(shí)別是決定援用沖突規(guī)范的前提。1908年英國(guó)著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的例證。這個(gè)案例典型地說明了國(guó)際私法中識(shí)別乃是一個(gè)非常重要的問題。

二、識(shí)別沖突及其產(chǎn)生的原因

1、國(guó)際私法中的識(shí)別問題最早是由德國(guó)法學(xué)家卡恩和法國(guó)法學(xué)家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。

2、識(shí)別沖突產(chǎn)生主要有以下幾個(gè)方面的原因：

（1）不同國(guó)家的法律對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。

（2）不同國(guó)家對(duì)同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。

（3）不同國(guó)家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。

（4）由于社會(huì)制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同。

三、識(shí)別的依據(jù)

1、法院地法

此說認(rèn)為應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的實(shí)體法進(jìn)行識(shí)別。由德國(guó)學(xué)者卡恩和法國(guó)學(xué)者巴丁首倡，為許多國(guó)際私法學(xué)者所贊同，并為多數(shù)國(guó)家的實(shí)踐所采納。

2、準(zhǔn)據(jù)法說

為法國(guó)的德帕涅和德國(guó)的沃爾夫所主張。

3、分析法學(xué)與比較法說

為德國(guó)的拉貝爾和英國(guó)的貝克特等所主張。

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第四節(jié)先決問題

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一、先決問題的概念先決問題，又稱附帶問題，是指在國(guó)際私法中有爭(zhēng)訴的問題的解決，以首先解決另一個(gè)問題為條件。該爭(zhēng)訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國(guó)學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。

二、先決問題的構(gòu)成要件

1、主要問題依法院地國(guó)的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法；

2、該問題本身具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為單獨(dú)的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；

3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國(guó)適用于該問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。

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第五節(jié)區(qū)際法律沖突和時(shí)際法律沖突的解決

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一、區(qū)際法律沖突的解決

1、在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法，而其本國(guó)各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人的屬地法，即住所地或居所地法為其本國(guó)法。

2、依當(dāng)事人本國(guó)的“區(qū)際私法”（或“區(qū)際沖突法”）的規(guī)定來解決。

二、時(shí)際法律沖突的解決

一般在以下三種情況下發(fā)生：

1、法院地國(guó)的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。

2、法院地國(guó)的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。

3、準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了改變。

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第六節(jié)法律選擇的方法

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一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇

實(shí)際上來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。

二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇

這是薩維尼首創(chuàng)的理論

三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇

四、依“利益分析”決定法律的選擇

是美國(guó)學(xué)者柯里出版的《沖突法論文集》中提出的。

五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇

由美國(guó)學(xué)者凱弗斯提出。也是一種主張就有關(guān)國(guó)家實(shí)體法規(guī)則直接進(jìn)行選擇的方法。

六、依有利于判決在外國(guó)得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇

七、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇

是16世紀(jì)法國(guó)學(xué)者杜摩蘭率先提倡的。

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第五章外國(guó)法的適用和排除

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第一節(jié)反致反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致的概念

（一）反致

A--》B--》A

（二）轉(zhuǎn)致

A--》B--》C

（三）

A--》B--》C--》A

（四）雙重反致

A--》B--》A--》B

二、反致產(chǎn)生的原因

1、是因各國(guó)對(duì)本國(guó)沖突規(guī)范指引的外國(guó)法律的范圍理解不同，一些國(guó)家認(rèn)為被指定的外國(guó)法包含該外國(guó)的沖突法。

2、對(duì)于同一涉外民事關(guān)系各國(guó)規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)。

五、我國(guó)對(duì)致的規(guī)定

在合同領(lǐng)域不采納反致制度。

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第二節(jié)公共秩序

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一、公共秩序的概念

1、概念：略

2、作用（兩方面）：

（1）當(dāng)外國(guó)法的適用與本國(guó)公共秩序相抵觸時(shí)，排除或拒絕適用外國(guó)法的作用，即否定外國(guó)法的作用；

（2）由于涉及到國(guó)家或社會(huì)的重大利益、道德或和法律的基本原則，對(duì)特定的法律關(guān)系必須直接適用內(nèi)國(guó)法的某些規(guī)定，而根本不考慮援引沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，從而排除了外國(guó)法的作用。

三、有關(guān)公共秩序的立法方式

1、間接限制的立法方式

2、直接限制的立法方式

3、合并限制的立法方式

五、運(yùn)用公共秩序制度時(shí)應(yīng)注意的問題

（一）必須注意區(qū)分國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)際公共秩序

（二）援引公共秩序制度不應(yīng)與他國(guó)主權(quán)行為相抵觸，也不應(yīng)與外國(guó)公法的適用相混淆

（三）是否可援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力

（四）如何對(duì)待外國(guó)的公共秩序

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第三節(jié)法律規(guī)避

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一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件

1、概念：略

2、構(gòu)成要件：

（1）主觀上：故意（2）規(guī)避對(duì)象上：本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定

（3）行為方式上：有意改變或制造某個(gè)連結(jié)點(diǎn)

（4）客觀結(jié)果上：既遂

四、我國(guó)有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定

當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法的效力。

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第四節(jié)外國(guó)法的查明

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一、外國(guó)法的查明

（一）外國(guó)法的查明方法

1、由當(dāng)事人舉證證明

英美國(guó)家及部分拉丁美洲國(guó)家采取這種方法。

2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證

歐洲大陸一些國(guó)家如意大利、荷蘭等國(guó)采取這種做法。

3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助義務(wù)。

‘

我國(guó)：

1、當(dāng)事人提供；

2、由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；

3、我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；

4、該國(guó)駐我國(guó)使領(lǐng)館提供；

5、中外法律專家提供。

二、外國(guó)法錯(cuò)誤適用的救濟(jì)

兩種：

1、不允許當(dāng)事人上訴

2、允許當(dāng)事人上訴我國(guó)允許

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第八章自然人

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第一節(jié)自然人的國(guó)籍沖突

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一、自然人國(guó)籍與國(guó)籍沖突的概念

國(guó)籍是自然人屬于某一國(guó)家的國(guó)民或公民的法律資格。

二、自然人國(guó)籍沖突的解決

（一）國(guó)籍沖突的積極解決

1、以內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，以內(nèi)國(guó)法人為該人的本國(guó)法。

2、在當(dāng)事人具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)籍均為外國(guó)國(guó)籍時(shí)，各國(guó)實(shí)踐不一，主要三種：

（1）最后取得的國(guó)籍優(yōu)先

（2）當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國(guó)國(guó)籍優(yōu)先

（3）與當(dāng)事人密切聯(lián)系的國(guó)籍優(yōu)先

（二）國(guó)籍消極沖突的解決本國(guó)法的確定，一般主張以當(dāng)事人住所所在地國(guó)家的法律為其本國(guó)法；

（2）如當(dāng)事人無住所或不能確定的，則以其居住地為其本國(guó)法。

（三）我國(guó)對(duì)解決國(guó)籍沖突的有關(guān)規(guī)定

1、雙重或多重的，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法；

2、無國(guó)籍人的民事行能力，一般適用其居住國(guó)法律，如未定居，適用其住所地國(guó)法律。

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第二節(jié)自然人的住所沖突

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五、自然人住所識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

1、一般法院地法

2、也有屬人法

六、自然人住所沖突的解決原則與辦法

1、發(fā)生內(nèi)國(guó)住所與外國(guó)住所間沖突，以內(nèi)國(guó)住所優(yōu)先；

2、發(fā)生外國(guó)住所之間的沖突，如果是異時(shí)取得，一般以最后取得的優(yōu)先；如果同時(shí)取得，一般以設(shè)有居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的住所為住所。

七、我國(guó)有關(guān)住所沖突的解決原則

1、戶籍為住所，不一致，經(jīng)常地為住所；

2、當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。

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第三節(jié)自然人權(quán)利能力和行為能力

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一、自然人的權(quán)利能力

在自然人權(quán)利能力發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)適用何種準(zhǔn)據(jù)法，有以下幾種主張：

1、應(yīng)適用于各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律；

2、應(yīng)適用法院地法；

3、應(yīng)依當(dāng)事人的屬人法來解決他的權(quán)利問題。

二、涉外失蹤或死亡宣告

（一）涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)

三種不同主張：

1、由其國(guó)籍國(guó)管轄；

2、由他的住所地宣告；

3、原則上由失蹤者本國(guó)法院對(duì)涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件或范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國(guó)管轄。

三、自然人的行為能力

在國(guó)際私法中，一般多主張依解決自然人權(quán)利能力沖突的同一原則，即依當(dāng)事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。

但其他例外和限制有：

1、處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責(zé)任能力，分別適用與物之所在地法和侵權(quán)行為地法；

2、有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力也可以適用商業(yè)行為地法。我國(guó)的規(guī)定：中國(guó)公民定居國(guó)外的，行為能力可以定居國(guó)法律。

補(bǔ)充規(guī)定：1、如行為在我國(guó)的，適用我國(guó)；2、外國(guó)的在外國(guó)認(rèn)定無行為能力，而依我國(guó)認(rèn)為其有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有；3、無國(guó)籍的，一般適用定居國(guó)法律，如未定居，適用其住所地國(guó)法律；4、票據(jù)債務(wù)人適用其本國(guó)法，如行為地認(rèn)為為完全行為能力的，依行為地。

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第七章法人

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第一節(jié)法人國(guó)籍

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一、確定法人國(guó)籍的不同學(xué)說

（一）住所地說

（二）組成地說以及與之直接相關(guān)的登記國(guó)說或準(zhǔn)據(jù)法說

（三）設(shè)立人國(guó)籍說

（四）實(shí)際控制說

（五）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說

三、我國(guó)確定法人國(guó)籍的實(shí)踐與規(guī)定

1、解放初期，主要采用法人資本控制說；

2、對(duì)外國(guó)法人國(guó)籍的確定，目前采注冊(cè)登記國(guó)說；

3、對(duì)中國(guó)內(nèi)國(guó)法人國(guó)籍的規(guī)定，采法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)習(xí)標(biāo)準(zhǔn)。

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第二節(jié)法人的住所

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各國(guó)不同的主張：

1、管理中心所在地說或主事務(wù)所在地說

2、營(yíng)業(yè)中心所在地說

3、依其章程之規(guī)定說

4、類推與自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。

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第三節(jié)外國(guó)法人的認(rèn)許

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一、概念

即對(duì)外國(guó)法人以法律人格者在內(nèi)國(guó)從事民商事活動(dòng)的認(rèn)可，它是外國(guó)法人進(jìn)入內(nèi)國(guó)從事民商事活動(dòng)的前提。

二、外國(guó)法人的認(rèn)許的程序

（一）特別認(rèn)許程序

（二）概括認(rèn)許程序（又稱相互認(rèn)許程序）

（三）一般認(rèn)許程序

（四）分別認(rèn)許程序

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第八章法律行為和代理

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第一節(jié)代理行為各國(guó)國(guó)際私法立法實(shí)踐，主要有以下幾種：

1、根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法

最古老也是最常用的原則。

2、選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法

3、采用多種連接因素，以更為靈活、更富彈性的方法，來確定法律法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法

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第二節(jié)代理

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一、被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法

1、適用代理關(guān)系成立地法；

2、適用代理人代理行為地法；

3、適用代理人住所地法或營(yíng)業(yè)地法；

4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。

二、本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法

1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律；

2、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法；

3、適用代理人代理行為地法。

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第九章物權(quán)

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三、物之所在地法的適用范圍和例外

（二）例外

1、運(yùn)輸途中貨物的物權(quán)關(guān)系

2、船舶、飛行器等運(yùn)輸工具

3、外國(guó)法人在自行終止或被法人國(guó)籍所屬國(guó)解散時(shí)的財(cái)產(chǎn)

4、與人身關(guān)系密切的財(cái)產(chǎn)

5、無主土地上的物的物權(quán)

6、國(guó)家財(cái)產(chǎn)

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第二節(jié)國(guó)有化及其補(bǔ)償問題

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二、國(guó)有化的補(bǔ)償問題

1、不予補(bǔ)償

2、予以“充分、有效、及時(shí)”的補(bǔ)償

3、給予“適當(dāng)?shù)?、合理的”補(bǔ)償

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第三節(jié)國(guó)際破產(chǎn)

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二、破產(chǎn)宣告的地域效力

（一）普及破產(chǎn)主義

（二）屬地破產(chǎn)主義

（三）折衷破產(chǎn)主義第十章知識(shí)產(chǎn)權(quán)

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第一節(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的沖突法則

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一、專利權(quán)的法律適用

1、專利授予國(guó)法說

2、綜合適用法律說

3、行為地法律說

二、商標(biāo)權(quán)的法律適用

1、適用商標(biāo)注冊(cè)地法律

2、被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)法說

3、行為地法說

三、著作權(quán)的法律適用

1、適用被請(qǐng)求國(guó)保護(hù)法律。

不少國(guó)家的立法以及《伯爾尼》和《世界版權(quán)公約》均采用或傾向采用這一原則。

2、適用作品首次發(fā)表地國(guó)法。

3、綜合適用兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律。

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第二節(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)

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一、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際條約

（一）主要工業(yè)產(chǎn)權(quán)條約

1、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

主要內(nèi)容：

（1）工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍；

（2）國(guó)民待遇原則

（3）優(yōu)先權(quán)原則

（4）強(qiáng)制許可原則

（5）專利、商標(biāo)獨(dú)立原則

（6）臨時(shí)性保護(hù)

2、《專利合作條約》

我國(guó)已加入。

3、《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定》及其議定書

我國(guó)已加入。

主要內(nèi)容：

（1）保護(hù)對(duì)象：商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)。

（2）商標(biāo)的國(guó)際注冊(cè)程序

（3）國(guó)際注冊(cè)的效力

（4）國(guó)際注冊(cè)的期限

（5）其他規(guī)定

（二）主要國(guó)際著作權(quán)條約

1、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

是世界是第一個(gè)保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的國(guó)際公約，也是最重要的、影響最大的保護(hù)著作權(quán)的國(guó)際公約。我國(guó)已加入。

（1）公約的三個(gè)基本原則：

其一，國(guó)民待遇原則；

其二，自動(dòng)保護(hù)原則；

其三，版權(quán)獨(dú)立原則。

（2）最低限度保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

一般作品：作者有生和死后50年；

攝影及實(shí)用藝術(shù)作品：作品完成后25年；

不知道作者的：發(fā)表之日起50年。

2、《世界版權(quán)公約》

我國(guó)已加入。

主要內(nèi)容：

（1）附條件的自動(dòng)保護(hù)原則

其一，要加版權(quán)標(biāo)記；

其二，首次出版的年份；

其三，版權(quán)所有人的姓名。

（2）版權(quán)的保護(hù)期

一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；

攝影作品和實(shí)用藝術(shù)作品：不得少于10年。

（3）無追溯力原則

（4）與《伯爾尼公約的關(guān)系》

3、《保護(hù)表演者、錄音制品作者和廣播組織的國(guó)際公約》

它是關(guān)于鄰接權(quán)保護(hù)方面的第一個(gè)國(guó)際公約

主要內(nèi)容：

（1）國(guó)民待遇原則

（2）鄰接權(quán)內(nèi)容

（3）對(duì)鄰接權(quán)的限制

（4）錄制者的非自動(dòng)保護(hù)原則

（5）權(quán)利保護(hù)期限

20年

（6）追溯力

該條約無追溯力。

4、《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其唱片的日內(nèi)瓦公約》

5、《視聽作品國(guó)際登記條約》

6、《發(fā)送衛(wèi)星傳輸節(jié)目信號(hào)布魯塞爾公約》

它不并直接保護(hù)任何版權(quán)或鄰接權(quán)。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際組織（WIPO）

（一）世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織

我國(guó)加入。

（二）世界貿(mào)易組織

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第十一章合同

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第二節(jié)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定和適用合同準(zhǔn)據(jù)法的確定

（一）當(dāng)事人意思自治原則

（二）最密切聯(lián)系原則

（三）特征履行說

（四）合同自體法

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第三節(jié)合同形式與締約能力

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一、合同形式

1、傳統(tǒng)而言，各國(guó)理論實(shí)踐主張依締約地法。

2、目前，比較普遍的做法是采取選擇適用合同準(zhǔn)據(jù)法或締約地法的原則。

二、締約能力

1、最早，當(dāng)事人的屬人法是支配其締約能力的一般原則。

2、近年來，在理論和實(shí)踐上有主張對(duì)締約能力適用合同準(zhǔn)據(jù)法或當(dāng)事人屬人法。

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第四節(jié)中國(guó)關(guān)于涉外合同法律適用的法律實(shí)踐

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一、涉外合同的含義

1、一方或指雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)法人的；

2、民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的；

3、產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外的。

二、當(dāng)事人意思自治是涉外合同法律適用的首要原則

三、最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)充適用

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第十二章國(guó)際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的幾種主要合同

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第一節(jié)國(guó)際貨物買賣合同

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三、調(diào)整國(guó)際貨物買賣合同的國(guó)際規(guī)范

（一）1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際公物銷售合同公約》

三個(gè)原則：

1、以建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟繕?biāo)的原則；

2、平等互利原則；

3、照顧不同社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和法律制度，采用統(tǒng)一規(guī)則，減少法律障礙，促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展原則。

包含有上述三項(xiàng)基本原則的公約的序言部分，是由我國(guó)代表團(tuán)提議，經(jīng)過與一些主要的西方國(guó)家的磋商，并在廣大發(fā)展中國(guó)家的支持下通過的。

5、執(zhí)行《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》應(yīng)注意的幾個(gè)問題

我國(guó)已加入，但在簽字和批準(zhǔn)時(shí)提出了兩項(xiàng)保留聲明。

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第二節(jié)國(guó)際貨物運(yùn)輸合同國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同

1、《海牙規(guī)則》

2、《維斯比規(guī)則》

3、《漢堡規(guī)則》

著了重大修改：

（1）變更了承運(yùn)人歸責(zé)原則?！稘h》將《?！返牟煌耆^失責(zé)任制度改為過失責(zé)任制度。

（2）延長(zhǎng)了承運(yùn)人的責(zé)任限期。

（3）增加了賠償限額；

（4）對(duì)于火災(zāi)，由索賠人舉證證明承運(yùn)人、其受雇人或代理人對(duì)火災(zāi)犯有過失，否則承運(yùn)人可以免責(zé)；

（5）規(guī)定了承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人的賠償責(zé)任；

（6）延長(zhǎng)了訴訟時(shí)效期間。

二、國(guó)際鐵路貨物運(yùn)輸合同

1、《國(guó)際鐵路貨物運(yùn)輸公約》

我國(guó)未加入。

2、《國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》

我國(guó)已加入。

三、國(guó)際航空貨物運(yùn)輸合同

1、《1929年華沙公約》

2、《1955年海牙議定書》

3、《1961年瓜達(dá)拉哈拉公約》

第三節(jié)國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同

（一）海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)主要險(xiǎn)別

1、平安險(xiǎn)

2、水漬險(xiǎn)

3、一切險(xiǎn)

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第四節(jié)國(guó)際貿(mào)易支付

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二、國(guó)際貿(mào)易支付的方式

（一）匯付

（二）托收

（三）信用證

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第五節(jié)國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

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一、許可協(xié)議

（一）許可協(xié)議的概念和種類

1、概念：略

2、種類：

（1）獨(dú)占許可；

（2）排他許可；

（3）普通許可；（4）可轉(zhuǎn)讓許可；

（5）交叉許可。

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第十三章法定之債

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第一節(jié)侵權(quán)行為

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一、各國(guó)侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定

（一）適用侵權(quán)行為地法

1、適用侵權(quán)行為實(shí)施地法

2、適用侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地法

3、無條件選擇適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律

4、依更有利于受害人而允許選擇適用侵權(quán)行為實(shí)施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法

5、適用待確定的侵權(quán)行為地法

（二）法院地法

（三）重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法

這是目前國(guó)際社會(huì)比較普遍的做法。

二、侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展

（一）有條件地選擇適用侵權(quán)行為地法和共同屬人法

（二）適用“侵權(quán)行為自體法”

（三）區(qū)別一般和特殊侵權(quán)行為適用不同的法律

三、我國(guó)侵權(quán)沖突的立法規(guī)定

1、侵權(quán)行為的損害賠償，首先應(yīng)該適用侵權(quán)行為地法律。

2、當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一個(gè)國(guó)家有住所，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。

3、如果中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。

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第二節(jié)幾種特殊的侵權(quán)行為

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一、海上侵權(quán)行為

二、國(guó)際油污損害

三、空中侵權(quán)行為

1、《華沙公約》

我國(guó)已加入。

2、《瓜達(dá)拉哈拉公約》

我國(guó)未加入。

3、《海牙議定書》

我國(guó)已加入。

（一）《華沙公約》的適用條件和范圍

（二）運(yùn)送人的責(zé)任

1、過失責(zé)任

2、有限責(zé)任

3、禁止免責(zé)原則第十四章婚姻家庭

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第一節(jié)結(jié)婚

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一、結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件

（一）適用婚姻舉行地法

（二）適用當(dāng)事人屬人法

（三）適用混合制

1、以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人住所地法或本國(guó)法。

2、以當(dāng)事人住所地法或本國(guó)法為主，兼采婚姻舉行地法。

二、結(jié)婚的形式要件

（一）適用婚姻舉行地法

（二）適用婚姻當(dāng)事人本國(guó)法

（三）選擇適用屬人法和行為地法

三、領(lǐng)事婚姻

所謂領(lǐng)事婚姻，是指駐在國(guó)不反對(duì)的前提下，一國(guó)授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國(guó)僑民依本國(guó)法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻制度。

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第二節(jié)離婚

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一、離婚的管轄權(quán)

（一）以當(dāng)事人住所或居所作為確定管轄權(quán)根據(jù)的原則

（二）以當(dāng)事人國(guó)籍作為確定管轄權(quán)根據(jù)的原則

二、離婚的法律適用

（一）法院地法說

（二）屬人法說

（三）選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法說

（四）適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律說

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第三節(jié)夫妻關(guān)系

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一、夫妻人身關(guān)系

（一）適用丈夫的本國(guó)法

（二）選用夫妻共同屬人法

（三）適用行為地法

（四）適用結(jié)果選擇地法

二、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系

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第四節(jié)親子關(guān)系

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一、婚生子女

（一）父母屬人法

（二）子女屬人法（三）決定婚姻有效性的法律

（四）對(duì)子女婚生更為有利的法律

二、非婚生子女的準(zhǔn)正

（一）準(zhǔn)正的方式和條件

（1）父母的事后婚姻

（2）認(rèn)領(lǐng)

（3）國(guó)家行為

（二）準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法

認(rèn)領(lǐng)的實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法有以下幾種：

1、父母屬人法；

2、分別適用父母和子女的屬人法；

3、子女屬人法

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第五節(jié)收養(yǎng)

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一、涉外收養(yǎng)的法律適用

（一）重要適用法律地法

（二）適用收養(yǎng)人屬人法

（三）適用被收養(yǎng)人的屬人法

（四）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國(guó)法

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第六節(jié)監(jiān)護(hù)

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一、監(jiān)護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法

（一）被監(jiān)護(hù)人的屬人法

（二）法院地法

二、關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)的國(guó)際公約

有兩個(gè)：

1、1902年的《未成年人監(jiān)護(hù)公約》

2、1961年的《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》（簡(jiǎn)稱《海牙公約》）。

三、我國(guó)關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)法律適用的規(guī)定

監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更、終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律，但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我國(guó)的法律。

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第十五章遺囑與繼承

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第一節(jié)遺囑

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四、遺囑解釋的準(zhǔn)據(jù)法

（一）適用立囑人自主選擇的法律

（二）適用立囑人死亡時(shí)住所地法

（三）適用遺囑實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法第二節(jié)法定繼承

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各國(guó)有幾種不同的制度：

1、單一制

不分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者的屬人法支配。

2、分割制

又稱區(qū)別制，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法。

3、以屬人法為主，兼采財(cái)產(chǎn)所在地法

4、遺產(chǎn)所在地法

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第三節(jié)無人繼承的財(cái)產(chǎn)

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二、無人繼承財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法

（一）適用被繼承人本國(guó)法

（二）適應(yīng)遺產(chǎn)所在地法

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第十六章國(guó)際民事訴訟

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第一節(jié)國(guó)際民事訴訟的概念和淵源

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一、國(guó)際民事訴訟法的概念

略

二、國(guó)際民事訴訟法的淵源

（一）國(guó)內(nèi)立法

（二）國(guó)際條約

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第二節(jié)外國(guó)人民事訴訟地位

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一、外國(guó)人民事訴訟地位上的國(guó)民待遇原則

當(dāng)今世界各國(guó)更是普遍采用國(guó)民待遇原則。

二、外國(guó)人的訴訟權(quán)利能力

其所適用的準(zhǔn)據(jù)法通常是外國(guó)人的屬人法。

三、外國(guó)人的訴訟行為能力

通常，適用其屬人法。

四、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

（二）我國(guó)的實(shí)踐

我國(guó)經(jīng)歷了從要求外國(guó)人提供擔(dān)保到實(shí)行在互惠前提下互免擔(dān)保的變遷過程。

五、訴訟費(fèi)用的減免和司法救助

（一）概念

略

六、訴訟代理制度

（一）各國(guó)的基本做法

當(dāng)今各國(guó)的訴訟立法也都是允許外國(guó)籍當(dāng)事人委托訴訟代理人代為訴訟活動(dòng)的。

（二）領(lǐng)事代理

所謂領(lǐng)事代理，則是指一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)事可根據(jù)有關(guān)國(guó)家的訴訟立法和有關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內(nèi)的駐在國(guó)法院依照職權(quán)代表派遣國(guó)國(guó)民或法人參與有關(guān)的訴訟，以保護(hù)派遣國(guó)國(guó)民或法人在駐在國(guó)的合法權(quán)益。

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第三節(jié)國(guó)家豁免、外交豁免和國(guó)際組織的豁免

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一、國(guó)家豁免

1、司法管轄豁免

2、訴訟程序豁免

3、強(qiáng)制執(zhí)行豁免

二、外交豁免

外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免權(quán)：

1、外交代表以私人身份在駐在國(guó)境內(nèi)有關(guān)私有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟；

2、外交代表以私人身份為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受遺贈(zèng)人的繼承事件的訴訟；

3、外交代表于駐在國(guó)境內(nèi)在公務(wù)范圍以外所從事的專業(yè)或商業(yè)活動(dòng)的訴訟。

在下列情況下，也不享受司法豁免權(quán)：

1、明確表示放棄司法管轄豁免的訴訟。但只能由派遣國(guó)作出表示，且須是明示的。

2、主動(dòng)在外國(guó)法院以原告身份提起訴訟從而引起與本訴直接相關(guān)的反訴。

二、國(guó)際組織豁免

無論與何地，也無論處于何控制之下，都享有絕對(duì)豁免權(quán)。

四、我國(guó)關(guān)于外交和領(lǐng)事豁免的規(guī)定

領(lǐng)事官員和領(lǐng)館行政技術(shù)人員享有的司法管轄豁免不適用于下列民事訴訟：

1、涉及未明示以派遣國(guó)代表身份所訂的契約的訴訟；

2、涉及在中國(guó)境內(nèi)的私有不動(dòng)產(chǎn)訴訟；

3、以私人身份進(jìn)行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；

4、因車輛、船舶或航空器在中國(guó)境內(nèi)造成的事故涉及損害賠償?shù)脑V訟。

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第四節(jié)國(guó)際民事管轄要

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二、國(guó)際民事管轄的分類

（一）普通管轄和特別管轄

（二）專屬管轄、平行管轄和排除管轄

（三）強(qiáng)制管轄和協(xié)議管轄

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第五節(jié)期間、訴訟保全和訴訟時(shí)效

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一、國(guó)際民事訴訟的期間

（一）概述

30日

二、國(guó)際民事訴訟中的訴訟保全在國(guó)際民事訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V訟保全，通常應(yīng)在訴訟開始后判決作出前向法院提出，只有利害關(guān)系人才可以在訴前申請(qǐng)?jiān)V訟保全。而在國(guó)際海事訴訟中，則常常允許海事請(qǐng)求人申請(qǐng)?jiān)V前扣押財(cái)產(chǎn)，在保證海事請(qǐng)求權(quán)得以行使。

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第六節(jié)國(guó)際司法協(xié)助

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一、國(guó)際司法協(xié)助的概念和范圍

1、概念：略

2、范圍：我國(guó)主要有三項(xiàng)內(nèi)容：

（1）送達(dá)文書；

（2）調(diào)查取證；

（3）外國(guó)法院民事判決承認(rèn)與執(zhí)行。

此外，我國(guó)跟外國(guó)締結(jié)的司法協(xié)助條約或協(xié)定中，出于實(shí)際需要，還往往包括如下內(nèi)容：

（1）外國(guó)人在民事訴訟中的法律地位；

（2）交流法律情報(bào)資料；

（3）免除文書認(rèn)證和文書證明效力；

（4）戶籍文件的送交；

（5）外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

二、國(guó)際司法協(xié)助的依據(jù)

一般看法，存在條約或互惠關(guān)系是進(jìn)行司法協(xié)助的依據(jù)或前提。

我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，有條約的，依條約；沒條約時(shí)，也可以依互惠原則，互相提供司法協(xié)助；如果沒有條約關(guān)系，應(yīng)通過外交途徑進(jìn)行。另外，什么都沒有，可向法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。

四、國(guó)際司法協(xié)助有關(guān)機(jī)關(guān)

（一）中央機(jī)關(guān)

我國(guó)：

1、司法部；

2、同時(shí)指定各自的司法部和最高人民法院為中國(guó)方面的中央機(jī)關(guān)；

3、同時(shí)指定各自的司法部和最高人民檢察院為中國(guó)方面的中央機(jī)關(guān)。

（二）主管機(jī)關(guān)

民事司法協(xié)助方面，我國(guó)的主管機(jī)關(guān)是法院。

（三）外交機(jī)關(guān)

作用：

1、作為司法協(xié)助聯(lián)系的途徑；

2、作為解決司法協(xié)助條約糾紛的途徑；

3、查明外國(guó)法方面的作用；

4、出具訴訟費(fèi)用減免證明書方面的作用。

五、域外送達(dá)

（一）域外送達(dá)的概念

司法文書的域外送達(dá)是通過以下兩種途徑來進(jìn)行的：

1、直接送達(dá)

（1）外交代表或領(lǐng)事送達(dá)；

（2）郵寄送達(dá)（3）個(gè)人送達(dá)

（4）公告送達(dá)

（5）按當(dāng)事人協(xié)商的方法送達(dá)

2、間接送達(dá)。

（四）我國(guó)的域外送達(dá)制度

1、依照受送達(dá)人所在國(guó)與中國(guó)締結(jié)或者共同參加的國(guó)際條約中規(guī)定的方式送達(dá)；

2、通過外交途徑送達(dá)；

3、對(duì)具有中國(guó)國(guó)籍的受送達(dá)人，可以委托中國(guó)駐受送達(dá)人所在國(guó)的使領(lǐng)館代為送達(dá)；

4、向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接收送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)；

5、向受送達(dá)人在中國(guó)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)送達(dá)，或者向受送達(dá)人在中國(guó)設(shè)立的并有權(quán)接收送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)。

6、郵寄送達(dá)；

7、公告送達(dá)。

六、域外調(diào)查取證

（二）方式

1、領(lǐng)事取證

（1）對(duì)本國(guó)公民取證

（2）對(duì)駐在國(guó)公民或第三國(guó)公民取證

2、特派員取證

3、當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證

4、請(qǐng)求書方式

是大多數(shù)國(guó)家普遍采用的一種域取證方式。

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第七節(jié)外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行

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五、承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)判決的一般條件

（一）原判決國(guó)法院必須具有合格的管轄權(quán)

（二）外國(guó)法院判決已經(jīng)生效或具體執(zhí)行力

（三）外國(guó)法院進(jìn)行的訴訟程序是公正的

（四）外國(guó)法院判決必須合法取得

（五）不存在“訴訟競(jìng)合”

（六）承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)判決不違背國(guó)內(nèi)公共秩序

七、我國(guó)關(guān)于判決相互承認(rèn)執(zhí)行的規(guī)定

1、我國(guó)人民法院和外國(guó)法院作出的判決、裁定，要在對(duì)方得到承認(rèn)和執(zhí)行，即可以由當(dāng)事人直接向?qū)Ψ接泄茌牂?quán)的法院（我國(guó)為中級(jí)）提出申請(qǐng)，也可以由法院向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求，依《民訴》規(guī)定，必須以有共同受約束的條約或存在互惠為依據(jù)。

2、此種判決或裁定，必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力；

3、對(duì)于需要得到我國(guó)承認(rèn)和執(zhí)行的判決和裁定，無論是由誰(shuí)申請(qǐng)，人民法院都必須依照共同受約束的國(guó)際條約或互惠原則進(jìn)行審查；

4、經(jīng)審查，不違反我國(guó)法律的基本原則、我國(guó)國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，發(fā)出執(zhí)行令，依照《民訴》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，否則，不予承認(rèn)和執(zhí)行。

此外，不具備上述情況的，一般是不予承認(rèn)和執(zhí)行。但作為一種補(bǔ)救措施，當(dāng)事人可以向我國(guó)人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。

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第十七章國(guó)際商事仲裁

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第三節(jié)幾個(gè)重要的仲裁機(jī)構(gòu)

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一、解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心

二、國(guó)際商會(huì)仲裁院

三、瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院

四、瑞士蘇黎世商會(huì)仲裁院

五、英國(guó)國(guó)際倫敦國(guó)際仲裁院

六、中國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)

（一）中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)

（二）中國(guó)海事仲裁委員會(huì)

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第五節(jié)仲裁協(xié)議

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二、仲裁協(xié)議的內(nèi)容

（一）提交仲裁的事項(xiàng)

（二）仲裁地點(diǎn)

（三）仲裁機(jī)構(gòu)

（四）仲裁規(guī)則

（五）仲裁的效力

三、仲裁協(xié)議的有效要件

（一）仲裁協(xié)議的形式

（二）仲裁協(xié)議當(dāng)事人的行為能力

（三）爭(zhēng)議事項(xiàng)的可裁性

五、仲裁協(xié)議的效力

1、對(duì)雙方當(dāng)事人具有嚴(yán)格的約束力，不得再向法院提起訴訟。

2、具有排除有關(guān)國(guó)家法院的管轄權(quán)的效力。

3、是有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。

4、是強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。

六、仲裁自治條款

不因主合同的無效而無效

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第六節(jié)仲裁程序

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一、仲裁的申請(qǐng)和受理

（一）仲裁的申請(qǐng)

（二）仲裁的受理

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第七節(jié)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行二、承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的條件

有下列情形之一的，拒絕予以承認(rèn)和執(zhí)行：

1、仲裁協(xié)議無效

2、未給予適當(dāng)通知或未能提出申辯

3、仲裁庭超越權(quán)限

4、仲裁庭的組成和仲裁程序不當(dāng)

5、裁決不具有約束力或已撤銷、停止執(zhí)行

此外，還有：（1）裁決的事項(xiàng)不能以仲裁方法處理；（2）承認(rèn)或執(zhí)行裁決違反該國(guó)公共政策。

三、承認(rèn)與執(zhí)行中國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決與外國(guó)仲裁裁決的程序

（一）承認(rèn)與執(zhí)行中國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的程序

我國(guó)191年頒的《民訴》規(guī)定：對(duì)中華人民共和國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，可以請(qǐng)求撤銷該裁決或不予執(zhí)行：

1、當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

2、被申請(qǐng)人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知；

3、仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規(guī)則不符；

4、裁決的事項(xiàng)不屬于仲載協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。

法律的域內(nèi)效力

是指一國(guó)法律所具有的及于其管轄領(lǐng)土內(nèi)一切人、物和行為的效力，它主要表現(xiàn)了國(guó)家的屬地優(yōu)越權(quán)。

法律的域外效力

一國(guó)法律在制定者管轄領(lǐng)土以外尚能發(fā)生的效力，它常常體現(xiàn)為國(guó)家的屬人優(yōu)越權(quán)。

國(guó)際私法的定義

是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，并以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國(guó)際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

連接點(diǎn)

又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素。是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種事實(shí)因素。因此，在準(zhǔn)據(jù)法表述公式中，連結(jié)點(diǎn)起著決定性的作用。

識(shí)別

是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。識(shí)別是決定援用沖突規(guī)范的前提。

先決問題

又稱附帶問題，是指在國(guó)際私法中有的爭(zhēng)訴問題的解決，以首先解決另一個(gè)問題為條件。該爭(zhēng)訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。先決問題最早由德國(guó)學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。

公共秩序

國(guó)際私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用的結(jié)果與法院國(guó)的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國(guó)法的一種保留制度。因此它有時(shí)又被稱為“公共秩序保留”。

法律規(guī)避

又稱“法律詐欺規(guī)避”或“選法詐欺”，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

許可協(xié)議

是在國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中使用得最廣泛和最普遍的合同形式。所謂許可協(xié)議，是指擁有專利技術(shù)或商標(biāo)的許可人同意被許可人使用其專利技術(shù)或商標(biāo)，而由被許可人支付使用費(fèi)的一種合同。有時(shí)，許可協(xié)議中也包含轉(zhuǎn)讓專有技術(shù)的內(nèi)容。在許可協(xié)議中，被許可人只是獲得對(duì)協(xié)議項(xiàng)下的專利技術(shù)和商標(biāo)的使用權(quán)而不是其所有權(quán)。

非婚生子女的準(zhǔn)正（重點(diǎn)）

民事訴訟和國(guó)際民事訴訟

或稱為民事程序，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求而進(jìn)行的保護(hù)其民事權(quán)益的程序。如果在民事訴訟中，介入了國(guó)際因素，或者從某一國(guó)家具體來看，涉及了外國(guó)的因素，即構(gòu)成了國(guó)際民事訴訟。

訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

通常是指外國(guó)人或在內(nèi)國(guó)未設(shè)有住所的人在內(nèi)國(guó)法院提起民事訴訟時(shí)，應(yīng)被告的請(qǐng)求或依內(nèi)國(guó)法律的規(guī)定，為防止其原告濫用其訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費(fèi)用，而由內(nèi)國(guó)法院責(zé)令原告提供的擔(dān)保。

訴訟費(fèi)用的減免和司法救助

司法救助，也稱為訴訟救助或法律援助，它跟訴訟費(fèi)用的減免是兩個(gè)有密切關(guān)聯(lián)的相近概念。一般說來，司法救助的范圍要比訴訟費(fèi)用的減免的范圍略大些。司法救助除了包括訴訟費(fèi)用的減免之外，還包括其他費(fèi)用如執(zhí)行費(fèi)用、律師費(fèi)用的減免等。根據(jù)1980年訂于海牙的《國(guó)際司法救助公約》第2條的規(guī)定，司法救助的范圍還包括法律咨詢。

國(guó)際私法協(xié)助

又簡(jiǎn)稱為司法協(xié)助，一般是指一國(guó)法院或其他主管機(jī)關(guān)，根據(jù)另一國(guó)法院或其他主管機(jī)關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，代為或協(xié)助實(shí)行與訴訟有關(guān)的一定的司法行為。

域外送達(dá)

是指一國(guó)法院根據(jù)國(guó)際條約或本國(guó)法律或按照互惠原則將司法文書和司法外文書送交給居住在國(guó)外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。

域外調(diào)查取證

是指一國(guó)司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求外國(guó)主管機(jī)關(guān)代為收集、提取在該國(guó)境內(nèi)的與案件有關(guān)的證據(jù)。

仲裁條款自治理論即認(rèn)為如仲裁條款包含在合同之中，即使合同無效和，仲裁條款并不當(dāng)然無效，有關(guān)當(dāng)事人仍可據(jù)以向仲裁機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。法院不得以仲裁條款隨合同已一并無效而受理有關(guān)該合同的訴訟，同樣，仲裁機(jī)關(guān)也不得以合同無效仲裁條款也隨之無效而拒絕仲裁申請(qǐng)。

雙國(guó)籍國(guó)民待遇原則

指主要作者的國(guó)籍或作品的國(guó)籍（即其首次發(fā)表的國(guó)家）是《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》成員國(guó)，其他成員國(guó)均應(yīng)對(duì)其作品給予國(guó)民待遇，享有同等的保護(hù)。

特征履行說

在合同之債中，一方的履行足以使此種合同與別的種類的合同在性質(zhì)上區(qū)別開來，這種履行便可稱特種履行。主張合同應(yīng)依特征履行來確定其準(zhǔn)據(jù)法的學(xué)說，即稱特征履行說。此種履行還常用來確定何地（何方）的法律是與合同具有最密切聯(lián)系的法律。

“動(dòng)產(chǎn)附近骨”

又稱“動(dòng)產(chǎn)隨人”或“動(dòng)產(chǎn)無場(chǎng)所”，意指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不受物之所在地法支配，而應(yīng)適用動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人住所地法。

《死者遺產(chǎn)繼承準(zhǔn)據(jù)法公約》

1988年為海牙會(huì)議通過，其主要特點(diǎn)是采用了慣常居所并附之以多元連結(jié)因素以實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)法定繼承上的同一制。在一定程度上它還采納了最密切聯(lián)系和一定限度的意思自治原則。

司法救助

又稱“窮人規(guī)則”或“訴訟救助”，是指法院根據(jù)一定的條件，免除無支付訴訟費(fèi)用能力的當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用的規(guī)則。

國(guó)籍的消極沖突

指一個(gè)同時(shí)無任何國(guó)家國(guó)籍的狀況。

法律關(guān)系本座說

由德國(guó)法學(xué)家薩維尼所提出。他從一種普遍主義的觀點(diǎn)出發(fā)，以涉外民事關(guān)系適用的法律，應(yīng)是他們依其自身的性質(zhì)有“本座”所在的地方的法律。

胡伯

17世紀(jì)荷蘭著名的法學(xué)家，由他創(chuàng)立了“國(guó)際禮讓說”。該學(xué)說認(rèn)為，法律原則上只有具有域內(nèi)效力，但在一定條件下（即不損害內(nèi)國(guó)的主權(quán)權(quán)力和基臣民的利益），根據(jù)“禮讓”，一國(guó)也是可以承認(rèn)外國(guó)法的域外效力的。

海牙國(guó)際司法會(huì)議

是最早從事沖突法和程序法的統(tǒng)一工作的世界性國(guó)際組織，設(shè)立于荷蘭海牙。但自1983年的第一次會(huì)議至1951年的第七次會(huì)議，它還只是一個(gè)臨時(shí)性的國(guó)際會(huì)議。到1951年通過了《海牙國(guó)際私法會(huì)議章程》后，才成為常設(shè)性國(guó)際組織，每四年召開一次正式會(huì)議，現(xiàn)已通過了34個(gè)統(tǒng)一沖突法和程序法公約。我國(guó)于1987年7月3日交存了接收書后，才成為該會(huì)議的正式成員國(guó)。

最惠國(guó)待遇

是指給惠國(guó)承擔(dān)條約義務(wù)，將它給予或?qū)斫o予第三國(guó)（最惠國(guó)）的公民、法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方公民、法人的一種待遇制度。

單一破產(chǎn)制

指在一國(guó)申請(qǐng)破產(chǎn)后即發(fā)生破產(chǎn)人在其他國(guó)家的財(cái)產(chǎn)也歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，統(tǒng)一進(jìn)行公平分配的一種制度一、什么叫沖突規(guī)范？它在結(jié)構(gòu)上與性質(zhì)上有什么特點(diǎn)？

又稱法律選擇或法律適用規(guī)范，是指定各種民事涉外關(guān)系應(yīng)適用哪一國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范。

在結(jié)構(gòu)上，它與一般法律規(guī)范應(yīng)包括“假定”、“處理”和“制裁”三個(gè)部分不同，它只包括“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法”（或“應(yīng)適用的法律”）兩個(gè)部分，如“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”便是一條沖突規(guī)范，其“范圍”為“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”，其“準(zhǔn)據(jù)法”即“物之所在地法”。

由此可見，沖突規(guī)范在性質(zhì)上是一種間接規(guī)范，即它不直接規(guī)定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，而是依它的指定。援用那個(gè)應(yīng)適用的法律（準(zhǔn)據(jù)法）來裁斷雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

二、我國(guó)對(duì)外國(guó)法的查明方式是怎樣規(guī)定的？

依我國(guó)的有關(guān)規(guī)定，可以通過以下方式（途徑）查明應(yīng)適用的外國(guó)法：

1.由當(dāng)事人提供；

2.由與我國(guó)訂立有司法互助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；

3.由我國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館提供；

4.由該國(guó)駐我國(guó)使、領(lǐng)館提供；

5.由中外法律專家提供。

三、在代理中，對(duì)本人與代理人的關(guān)系，應(yīng)怎樣確定其準(zhǔn)據(jù)法？

由于代理一般是根據(jù)本人的委托而發(fā)生的，因而常認(rèn)為本人與代理人之間是一種委托合同關(guān)系，故應(yīng)依合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法（即“意思自治原則”）來確定這種關(guān)系應(yīng)適用的法律。而在他們未選擇法律時(shí)，或主張適用代理關(guān)系成立地法，或主張適用代理人為代理行為地法，或主張適用代理人營(yíng)業(yè)（或住所）地法。

四、簡(jiǎn)述知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的幾種主要觀點(diǎn)。

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，長(zhǎng)時(shí)期來認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)只應(yīng)適用各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)授予國(guó)的法律，現(xiàn)在已有很大改變，大致有以下幾種主張：

1.原始國(guó)法律說（即原始取得國(guó)法律法）；

2.被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)法律說；

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地法說；

4.綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區(qū)別不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及分別權(quán)利的取得或存在和效力，權(quán)利的使用和侵犯等不同方面，各個(gè)確定其適用的法律）。

此外，如通過合同進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用的轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)依協(xié)定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法來解決其應(yīng)適用的法律。

五、何謂反致？它包括哪幾種情況？在哪些情況下會(huì)發(fā)生反致？

是指對(duì)于某一民事涉外關(guān)系，甲國(guó)根據(jù)其中沖突規(guī)則指引某乙國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國(guó)的沖突法，而根據(jù)乙的沖突規(guī)則卻應(yīng)適用甲國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法，于是甲國(guó)根據(jù)本國(guó)實(shí)體法判決案件的一種制度。

反致制度一般認(rèn)為還包括了轉(zhuǎn)致和間接反致兩種情況。

反致之所以得而發(fā)生，一是不同國(guó)家對(duì)于同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)；二是所涉國(guó)家對(duì)其沖突規(guī)范所指定的外國(guó)法的范圍理解不同，即一方國(guó)家認(rèn)為自己的沖突規(guī)范指定的外國(guó)法包括了外國(guó)的沖突規(guī)范在，而他方國(guó)家卻不采取這種觀點(diǎn)；三是必須有致送關(guān)系存在。

六、對(duì)侵權(quán)行為的法律適用一般有哪幾種主張？我國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為的法律適用是怎樣規(guī)定的？

對(duì)于什么行為構(gòu)成侵權(quán)，以及行為人應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，在準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，過去深受兩種觀念的影響：或受“場(chǎng)所支配行為”觀念或“既得權(quán)”觀念的影響，從而主張“行為地法說”，即傳統(tǒng)上的“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”或受侵權(quán)行為類似犯罪行為，故應(yīng)根據(jù)刑法的屬地性原則而主張適用“法院地法學(xué)”；另一種是“重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法說”。但本世紀(jì)50年代以來，產(chǎn)生了一種“侵權(quán)行為自體法”理論，反對(duì)用某一、二個(gè)固定的連結(jié)點(diǎn)來定其法律適用，從而把密切聯(lián)系原則引入了侵權(quán)法領(lǐng)域。

我國(guó)的規(guī)定是：“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律。雙方當(dāng)事人國(guó)籍相同或在同一國(guó)家有住所，也可以適用當(dāng)事人的（共同）本國(guó)法或住所地法。但中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在其領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！?/p>

七、何謂法定繼承上的“同一制”與“區(qū)別制”？各自的主要優(yōu)缺點(diǎn)何在？

前者亦稱“單一制”，乃在法定繼承中，對(duì)死者的遺產(chǎn)，不分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，也不問其在國(guó)內(nèi)國(guó)外，概由死者的屬人法（即其本國(guó)法或住所地法）支配。后者又稱“區(qū)別制”，乃在法定繼承中，雖不區(qū)別其遺產(chǎn)在國(guó)內(nèi)或國(guó)外，但要區(qū)分動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)前者適用死者的屬人法，對(duì)后者則依其財(cái)產(chǎn)所在地法。如我國(guó)繼承法就規(guī)定在涉外法定繼承中，動(dòng)產(chǎn)適用死者死亡時(shí)的住所地法，而不動(dòng)產(chǎn)卻要適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

前者的最大優(yōu)點(diǎn)在于不至讓死者的遺產(chǎn)分別受幾個(gè)國(guó)家法律的支配從而產(chǎn)生各種相互矛盾的結(jié)論。但其最大缺陷則在于死者屬人法對(duì)位于別國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)繼承作出的判決有可能得不到不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)的承認(rèn)與執(zhí)行。

為此，在采用同一制和單一制國(guó)家之間，往往通過接收反致制度來求得協(xié)調(diào)與方便。

八、簡(jiǎn)述我國(guó)關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決制度的主要內(nèi)容。

我國(guó)民訴法第268條規(guī)定，承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法律的判決必須具備以下三個(gè)條件：

1.該國(guó)與我國(guó)在這一領(lǐng)域有條約或互惠關(guān)系；

2.判決必已在請(qǐng)求國(guó)生效；

3.其承認(rèn)和執(zhí)行不違背我國(guó)公共秩序。

凡符合上述條件的，作出承認(rèn)其效力的裁定；如需執(zhí)行，則發(fā)布執(zhí)行令，依我國(guó)規(guī)定的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。如認(rèn)為不具備上述三個(gè)條件，不予承認(rèn)和執(zhí)行。

九、我國(guó)對(duì)自然人行為能力的法律適用有何規(guī)定？

根據(jù)《民法通則》及有關(guān)司法解釋，我國(guó)有關(guān)自然人行為能力的法律適用的規(guī)定主要有以下3點(diǎn)：

1.我國(guó)公民定居國(guó)外的，如其行為是在我國(guó)境內(nèi)所為，適用我國(guó)法律；在定居國(guó)所為，可以適用定居國(guó)法律。

2.外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法律為無民事行為能力人，而依我國(guó)法律為有民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力人。

3.無國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律，如未定居，適用其住所地法律。

十、什么是最惠國(guó)待遇？它有哪些例外？

1.概念略。

2.例外事項(xiàng)有：（1）一國(guó)給予鄰國(guó)的特權(quán)與優(yōu)惠；

（2）邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；

（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國(guó)家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；

（4）經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國(guó)互相給予對(duì)方的特權(quán)與優(yōu)惠。

十一、什么是準(zhǔn)據(jù)法？準(zhǔn)據(jù)法表述公式有哪些？

1.經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定國(guó)家或特定法域的法律。

2.其表述公式有：

（1）屬人法；

（2）行為地法；

（3）物之所在地法；

（4）法院地法；

（5）旗國(guó)法；

（6）當(dāng)事人自主選擇的法律；

（7）與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。

十二、什么是法律規(guī)避？其構(gòu)成要件有哪些？

1.概念略。

2.其構(gòu)成要件有：

（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意；

（2）從規(guī)避對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定。

（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；

（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為而達(dá)到其適用對(duì)自己有利的法律的目的。

十三、什么是最密切聯(lián)系原則？論述最密切聯(lián)系原則在中國(guó)國(guó)際私法中的應(yīng)用。

1.最密切聯(lián)系原則是一個(gè)法律選擇的指導(dǎo)原則。是指某一法律關(guān)系應(yīng)適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。

2.最密切聯(lián)系原則在合同中的應(yīng)用：

最密切聯(lián)系原則是我國(guó)在合同法律適用上對(duì)意思自治原則的補(bǔ)充原則。人民法院在審理涉外合同糾紛時(shí)，首先應(yīng)適用合同當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人未作選擇或選擇無效時(shí)，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。

3.最密切聯(lián)系在其他非合同領(lǐng)域中的應(yīng)用：

（1）對(duì)扶養(yǎng)關(guān)系，我國(guó)規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律；

（2）在解決自然人國(guó)籍積極沖突時(shí)，我國(guó)規(guī)定：有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家法律為其本國(guó)法。

（3）我國(guó)規(guī)定：當(dāng)事人有兩個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；

（4）我國(guó)規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律一、什么叫沖突規(guī)范？它在結(jié)構(gòu)上與性質(zhì)上有什么特點(diǎn)？

又稱法律選擇或法律適用規(guī)范，是指定各種民事涉外關(guān)系應(yīng)適用哪一國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范。

在結(jié)構(gòu)上，它與一般法律規(guī)范應(yīng)包括“假定”、“處理”和“制裁”三個(gè)部分不同，它只包括“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法”（或“應(yīng)適用的法律”）兩個(gè)部分，如“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”便是一條沖突規(guī)范，其“范圍”為“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”，其“準(zhǔn)據(jù)法”即“物之所在地法”。

由此可見，沖突規(guī)范在性質(zhì)上是一種間接規(guī)范，即它不直接規(guī)定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，而是依它的指定。援用那個(gè)應(yīng)適用的法律（準(zhǔn)據(jù)法）來裁斷雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

二、我國(guó)對(duì)外國(guó)法的查明方式是怎樣規(guī)定的？

依我國(guó)的有關(guān)規(guī)定，可以通過以下方式（途徑）查明應(yīng)適用的外國(guó)法：

1.由當(dāng)事人提供；

2.由與我國(guó)訂立有司法互助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；

3.由我國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館提供；

4.由該國(guó)駐我國(guó)使、領(lǐng)館提供；

5.由中