淺談怎樣辦理無照經(jīng)營案件2

淺談怎樣辦理無照經(jīng)營案件一、《無照經(jīng)營查處取締辦法》的立法背景和立法目的《無照經(jīng)營查處取締辦法》是2002年12月18日國務院第67次常務會會議通過，2003年3月1日起施行。國務院制定、發(fā)布的規(guī)定在法律的層面上屬于行政法規(guī)，主要有三種形式：（1）、條例，是用于某一方面的行政工作比較全面系統(tǒng)的規(guī)定。（2）、規(guī)定，用于對某一方面的行政工作部分的規(guī)定。（3）、辦法，用于對某一行政工作作比較具體的規(guī)定?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》就是對無照經(jīng)營行為的查處和取締兩方面工作作出的具體規(guī)定。《無照經(jīng)營查處取締辦法》出臺以前，我國有許多部法律、法規(guī)對無照經(jīng)營行為進行了規(guī)定，比如：《公司法》及《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)法》及《合伙企業(yè)登記管理條例》、《個人獨資企業(yè)法》及《個人獨資企業(yè)登記管理條例》，以及《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》及其《施行細則》。這些法律法規(guī)都對“未經(jīng)核準登記擅自從事經(jīng)營活動”作出應給予行政處罰的規(guī)定。但是當時的無照經(jīng)營查處工作存在三方面問題：（一）、沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)。對無照經(jīng)營行為的規(guī)定都是散見于以上的法律法規(guī)之中，沒有一部統(tǒng)一的法律法規(guī);(二)、對涉及前置許可的無照經(jīng)營行為沒有作出明確的規(guī)定。隨著《行政許可法》的頒布實施，對于以前規(guī)范市場主體經(jīng)營行為的法律法規(guī)應當作出適當?shù)恼{(diào)整。而現(xiàn)行的法律體系中，除《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第三款對個體工商戶涉及前置許可的經(jīng)營項目有相應的規(guī)定外，公司和各類企業(yè)涉及前置許可的違法違章行為都沒有相應的處罰規(guī)定。（三）、沒有行政強制措施。在《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布實施以前，涉及無照經(jīng)營查處的法律法規(guī)雖然很多，但沒有一部法律法規(guī)賦予了查處無照經(jīng)營行為的強制措施。在此背景下，《無照經(jīng)營查處取締辦法》出臺了，《無照經(jīng)營查處取締辦法》對無照經(jīng)營行為的認定明確、具體，增加了行政強制措施，彌補上述三方面的不足。二、無照經(jīng)營的表現(xiàn)形式無照經(jīng)營主要有無證無照、直接無照、有證無照、照已失效和無證有照五種形式?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第四條：下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：(一)應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（無證無照）(二)無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（直接無照）(三)已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（有證無照）(四)已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（照已失效）(五)超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。（無證有照）三、無照經(jīng)營查處的職責分工無照經(jīng)營查處涉及的部門很多，除我們工商部門外，還有公安、國土資源、建設、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門.《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第二款規(guī)定：無證無照和無證有照的行為由公安、國土資源、建設、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門（以下簡稱許可審批部門）亦應當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處。上述部門可以依據(jù)《治安管理條例》、《藥品管理法》、《建筑法》、《危險化學品安全管理條例》等法律法規(guī)進行查處。對他們部門的法律、法規(guī)沒有涉及到的，他們可以依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》進行查處。因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十七條：許可審批部門查處本辦法第四條第一款第（一）項、第（五）項規(guī)定的違法行為（第一項是無證無照，第五項是無證有照），應當依照相關法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰。根據(jù)上述規(guī)定，2009年，省政府辦公廳出臺了106號文件《安徽省人民政府辦公廳關于進一步完善查處取締無證無照經(jīng)營行為工作機制的通知》，在這份文件中對查處取締無照經(jīng)營進行了明確分工，分工的原則是“誰發(fā)證、誰監(jiān)管，誰許可、誰負責”，根據(jù)這一原則，我們在查處無照經(jīng)營中，對涉及前置許可的無照經(jīng)營行為，在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)后，只要在5個工作日內(nèi)抄告給相關部門即可。106號文件規(guī)定了工商部門查處無照經(jīng)營的四大職責：1、負責查處取締無須取得許可證或者其他批準文件，或已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（直接無照和有證無照）2、負責查處取締已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（照已過期）3、協(xié)助相關職能部門查處取締行政許可證或其他批準文件被依法吊銷、撤銷或有效期屆滿后未按規(guī)定重新辦理，需吊銷或者變更營業(yè)執(zhí)照的無證無照經(jīng)營行為；（對證已過期的無照經(jīng)營行為我們可以協(xié)助相關部門進行查處）4、負責監(jiān)督管理流通領域的食品經(jīng)營活動，查處取締相關無證無照經(jīng)營行為。

四、取締無照經(jīng)營的法律原則《無照經(jīng)營查處取締辦法》第八條規(guī)定：工商行政管理部門依法查處無照經(jīng)營行為，實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合，對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營條件、經(jīng)營范圍、經(jīng)營項目符合法律、法規(guī)規(guī)定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續(xù)，合法經(jīng)營。這一條明確規(guī)定了無照經(jīng)營查處的實施原則：教育在先、查處在后，疏導為主、查處為輔。根據(jù)這一精神，和查處無照經(jīng)營的職能分工，工商部門主要是對涉及食品安全的無照經(jīng)營行為進行查處，其他的一般性無照經(jīng)營行為還是以督促、引導為主。五、無照經(jīng)營查處取締辦法的法律轉致問題《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定：對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。該條第二款就是無照經(jīng)營查處的法律轉致問題，對“無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這里要注意，對無照經(jīng)營行為的處罰，只有法律、法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定，這里并不包括規(guī)章。也就是說即使規(guī)章對無照經(jīng)營行為的處罰有明確規(guī)定，按照法律適用原則，也要依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》處罰。處無照經(jīng)營案件時，常常以經(jīng)營場所的經(jīng)營人員作為無照經(jīng)營的當事人，但實際上經(jīng)營場所的經(jīng)營人員有可能是當事人招用的雇員或者是家庭成員。要確定誰是無照經(jīng)營的當事人，可以從以下兩方面著手：一是該經(jīng)營場所是誰具有使用權，讓無照經(jīng)營者提供房屋的所有權或者是租賃合同，證明該人是該店的占有者或臨時占用者；二是所經(jīng)營貨物歸誰所有，讓無照經(jīng)營者提供商品的發(fā)票和進貨憑證，證明該人是商品的主宰者。經(jīng)營地址在那里？通過現(xiàn)場檢查筆錄，相片，房屋租賃合同和當事人的陳述來確定當事人的經(jīng)營地址。違法經(jīng)營的時間。就是當事人從什么時候起開始無照經(jīng)營的，主要通過調(diào)取當事人首次進貨發(fā)票，銷貨發(fā)票或者憑證，賬目記載和當事人陳述等方式確定。無照情況。主要通過現(xiàn)場檢查筆錄、詢問當事人和查找注冊登記信息等方式來取得。5、無照經(jīng)營的形式。調(diào)查它屬于《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定的五種形式（無證無照；直接無照；有證無照；照已失效；無證有照）中的那一形式，主要通過現(xiàn)場檢查、詢問當事人和查閱相關法律法規(guī)來確定。經(jīng)營情況。主要通過銷貨憑證、賬目記載、消費者的購貨憑證、消費者的證明和當事人陳述來佐證。八、查處和取締無照經(jīng)營行為時的查封和扣押問題《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條規(guī)定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權：

（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經(jīng)營行為有關的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料；

（五）查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物；

（六）查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所。實施對無照經(jīng)營行為的強制措施時要注意兩個問題，一是對無照經(jīng)營行為實施查封、扣押的批準人是局長，而不是分管領導；二是期限為15天，最長不能超過30天，逾期視為自動解除查封、扣押。

第十條工商行政管理部門依照本辦法第九條的規(guī)定實施查封、扣押，必須經(jīng)縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準。而不是28號令第三十五第二款所規(guī)定的：采取查封、扣押等行政強制措施，或者解除行政強制措施，應當經(jīng)工商行政管理機關負責人批準。

（什么叫主要負責人：指的是一個單位或組織主持本單位全面工作具有最高決策權并對本單位承擔主要責任的的單位主要領導。通過對這句話的理解，無照經(jīng)營實施查封、扣押的批準人是單位一把手，就是局長）

第十一條工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過15日；案件情況復雜的，經(jīng)縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準，可以延長15日。

第十二條工商行政管理部門應當在查封、扣押期間作出處理決定。工商行政管理部門逾期未作出處理決定的，視為解除查封、扣押。

九、無照經(jīng)營案件所需材料案件來源登記表。無照經(jīng)營案件來源主要有四種：一是檢查發(fā)現(xiàn)，二是投訴舉報，三是其他機關移交，四是上級機關交辦責令整改通知書。責令整改是無照經(jīng)營案查處的一個重要環(huán)節(jié)，依據(jù)無照經(jīng)營查處的“查處與引導相結合、處罰與教育相結合”的原則，以及該辦法第八條中規(guī)定的：對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營條件、經(jīng)營范圍、經(jīng)營項目符合法律、法規(guī)規(guī)定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續(xù)，合法經(jīng)營。的法律精神，工商部門查處無照經(jīng)營案前，一般應先行責令整改。立案報告。在發(fā)現(xiàn)案源后七個工作日內(nèi)立案，特殊情況，可延長至十五個工作日內(nèi)決定是否立案。現(xiàn)場檢查筆錄。無照經(jīng)營案的現(xiàn)場檢查筆錄可這樣記載：首先告知情況：我們是蕪湖縣工商局執(zhí)法人員，已出示執(zhí)法證件，并告知當事人有申請回避的權利和如實回答詢問、提供證據(jù)、不得阻礙的義務。檢查情況可記錄：××××年××月××日，蕪湖縣工商局××所執(zhí)法人員，對位于××鎮(zhèn)××街道××門牌號經(jīng)營的××店，進行檢查時未發(fā)現(xiàn)營業(yè)執(zhí)照，具體情況待調(diào)查。該店門頭有店招為“×××××”，店內(nèi)貨架擺放××××，有一名年輕女性正在向一中年男性顧客出售×××，據(jù)該女性說：她是×××××××?，F(xiàn)場筆錄要做到客觀有效，為現(xiàn)場的真實記錄。大家在辦案過程中一定要做好現(xiàn)場檢查筆錄，因為現(xiàn)場檢查筆錄的證據(jù)效力優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言。最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三規(guī)定，證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證；（國家行政機關公文處理辦法第九條規(guī)定公文的種類主要有以下13種：1、命令，2、決定，3、公告，4、通告，5、通知，6、通報，7、議案，8、報告，9、請示，10、批復，11、意見，12、函，13、會議紀要）鑒定結論、現(xiàn)場筆錄、堪驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結論；法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門所制作的勘驗筆錄；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；（傳來證據(jù)是指不是直接來源于案件事實或原始出處，而是從間接的非第一來源獲得的證據(jù)材料。即經(jīng)過復制、復印、傳抄、轉述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，故又稱為非第一來源的證據(jù)或派生證據(jù)。）其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。注意：在行政處罰中，允許依據(jù)孤證定案。這主要是考慮到行政執(zhí)法效率的要求以及行政處罰的非最終性（當事人可以通過行政復議和行政訴訟尋求法律救濟）。但是，為避免因使用孤