名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定及效力探析

名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定及效力探析萬商天勤律師事務(wù)所何帥領(lǐng)石杰

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件作出了規(guī)定，筆者通過對認(rèn)定條件的分析，結(jié)合實踐中的具體情況，對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力的認(rèn)定進行了初步探討。

關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)認(rèn)定法律效力

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險的特點，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定及效力的判定一直沒有一個權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實踐中，大量土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）（以下簡稱“《解釋》”）已對其進行了定性1，但對該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進行簡要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定

按照《解釋》，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)具備三大法律特征。其中，共擔(dān)風(fēng)險是其最具實質(zhì)性的，實踐中，那些名不符實的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的產(chǎn)生的主要原因是有的當(dāng)事人不愿承擔(dān)的房地產(chǎn)開發(fā)過程中的風(fēng)險，也正是因為如此，導(dǎo)致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險的法律特征而被判定為其他性質(zhì)的合同。

《解釋》第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人（下稱土地方）不擔(dān)風(fēng)險只收取固定利益，實際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險的法律特征。由于在實踐中不擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項目開發(fā)經(jīng)營作為認(rèn)定的條件之一。“收取固定利益”中的利益應(yīng)包括房產(chǎn)和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產(chǎn)還是貨幣，均應(yīng)理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時實際上存在諸多難點。

1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定

既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認(rèn)定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱《解答》）中，對保底條款的效力問題作出了規(guī)定。《解答》第4條明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔(dān)風(fēng)險只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認(rèn)定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負(fù)責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔(dān)建設(shè)及租售經(jīng)營過程中的風(fēng)險，無論項目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元（或固定房產(chǎn)）。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認(rèn)定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配項目利潤。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人（投資方）不擔(dān)風(fēng)險只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。

2、當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認(rèn)定

在實踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：（1）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資；（2）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資；（3）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。（4）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實物（如建筑材料）或勞務(wù)作為出資。實踐中以第（1）種情形最為常見，第（2）、（3）種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當(dāng)事人的情形；第（4）種情形偶見于工程項目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定，即其是否可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔(dān)風(fēng)險，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔(dān)風(fēng)險，則仍可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

3、關(guān)于“共擔(dān)風(fēng)險”的確定

由上述可知，以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔(dān)風(fēng)險是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵，故對“共擔(dān)風(fēng)險”的確定也就成為了進行上述認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

首先，何謂“風(fēng)險”？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，風(fēng)險是指發(fā)生危險的可能性。2筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔(dān)的風(fēng)險應(yīng)為經(jīng)營風(fēng)險，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實現(xiàn)或者不能全部實現(xiàn)的風(fēng)險，而一般不包括由于一方過錯導(dǎo)致的利益風(fēng)險。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權(quán)，乙進行投資，甲乙雙方合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，甲承擔(dān)土地使用權(quán)證辦理帶來的風(fēng)險，乙承擔(dān)出資帶來的風(fēng)險及合作開發(fā)過程中的其它風(fēng)險，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當(dāng)時的市場價格該部分房屋所對應(yīng)的房價款作為收益。在這個合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，相反還約定了甲方應(yīng)該承擔(dān)辦理土地使用權(quán)證帶來的風(fēng)險。但是從該合同甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容來看，甲實質(zhì)上并不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益。因為,第一，辦理產(chǎn)權(quán)證是甲方提供土地使用權(quán)的一個附隨義務(wù)，是甲方履行合同必須履行的義務(wù)，是甲方的固有義務(wù)，不屬于經(jīng)營風(fēng)險的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積；如房屋不能建成，甲也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當(dāng)于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應(yīng)該屬名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否存在體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險”原則的條款呢？筆者認(rèn)為，在確定提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險時，不能僅把合同是否具有明確的不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的約定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮合同中所約定的共同分擔(dān)風(fēng)險的比例。

“共擔(dān)風(fēng)險”不僅要求合作方共同承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，而且要求各方對經(jīng)營風(fēng)險的分擔(dān)比例與各方所約定分享的利益比例大致相當(dāng)，至少不應(yīng)嚴(yán)重失衡。比如，合同約定，合作開發(fā)項目完成的，提供土地使用權(quán)的一方取得建成房屋（不論實際建成房屋面積是否增減）的一半，合作開發(fā)項目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方除無償收回土地使用權(quán)外，既不承擔(dān)合作開發(fā)活動中的其他損失，也不要求相對方給予經(jīng)濟補償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對以土地使用權(quán)作為出資的一方而言，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不能正常履行，其承擔(dān)的風(fēng)險僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對于提供資金的一方，將實際上承擔(dān)開發(fā)失敗的幾乎所有經(jīng)濟損失。這一合同當(dāng)然屬于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。而如果將上述合同的相關(guān)條款修訂為：合作開發(fā)項目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價款的80%，其余20%作為其對合作開發(fā)項目最終不能完成的風(fēng)險承擔(dān)。該合同同樣屬于分擔(dān)風(fēng)險的比例與其就合作開發(fā)目標(biāo)順利實現(xiàn)時所約定分享的利益比例相比嚴(yán)重失衡的合同，不能將其認(rèn)定為“共擔(dān)風(fēng)險”的合同。當(dāng)然也有人認(rèn)為，只要雙方約定共擔(dān)風(fēng)險，就應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同，風(fēng)險的分擔(dān)比例應(yīng)當(dāng)完全取決于當(dāng)事人的自由約定，法律不應(yīng)無端干預(yù)。但，筆者認(rèn)為，如果法律對于當(dāng)事人風(fēng)險的分擔(dān)比例完全不加干預(yù)，將給當(dāng)事人規(guī)避《解釋》第二十四條關(guān)于轉(zhuǎn)性合同的規(guī)定留下巨大的空間。當(dāng)事人很可能約定利益分配時一方享有固定利益，而風(fēng)險分擔(dān)時，該方承擔(dān)極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作開發(fā)的復(fù)雜性，在實踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實踐中，很多合作項目的立項、規(guī)劃等建設(shè)審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項目建成后房屋產(chǎn)權(quán)也辦在土地方名下進行項目的銷售、租賃等經(jīng)營活動，在這種情況下，合同性質(zhì)的判定工作就存在很大的難度。

二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

在實踐中，由于情況的復(fù)雜性，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也呈現(xiàn)出多樣性，下面本文就其中爭議較大的幾種情況進行進一步的分析：

1、簽訂合作開發(fā)合同時，以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證，合同法律效力的認(rèn)定

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓；同時《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；據(jù)此，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權(quán)證書的情況下所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，該合同的效力又如何認(rèn)定呢？

的確，依照上述規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，由此轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。對無權(quán)處分行為的效力認(rèn)定，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！币虼耍鶕?jù)對《合同法》的相關(guān)理解和當(dāng)前的審判中“不輕易確認(rèn)合同無效”的原則，筆者認(rèn)為：沒有取得土地使用權(quán)證而簽署的合作開發(fā)合同應(yīng)屬于效力待定合同，提供土地使用權(quán)一方的行為屬于無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當(dāng)事人向人民法院起訴前，取得土地使用權(quán)證，就不宜確認(rèn)該等合作開發(fā)合同無效。

2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，法律效力的認(rèn)定

同樣，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓；同時《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。據(jù)此規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達(dá)到一定的投資開發(fā)條件。如未達(dá)到上述25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，該合同的效力又如何認(rèn)定呢？

筆者認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，第三十八條所規(guī)定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，該法所作出的轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。這屬于因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而致使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對受讓人進行救濟，不能因而否認(rèn)合同的效力。

此外，相關(guān)的司法實踐也已支持了這一觀點。在柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：“《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25％以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于《土地開發(fā)合同》未達(dá)到25％投資開發(fā)條件應(yīng)認(rèn)定無效的主張，本院亦不予支持?！?可見，即使未達(dá)到開發(fā)投資條件也并不影響被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合作開發(fā)合同的有效性。

3、以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同法律效力的認(rèn)定

劃撥土地取得是無償?shù)模ㄩ_發(fā)成本除外），沒有使用期限，因此《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對劃撥土地使用權(quán)的處分設(shè)定了較多限制性條件?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條就明確規(guī)定，“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！庇纱?，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)無效。最高院在處理遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)合同糾紛案時也認(rèn)為，遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定的土地使用權(quán)系遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，違反了有關(guān)法律規(guī)定，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。4但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權(quán)人為獲取利益，將劃撥土地進行轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”由此，被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

綜上所述，由于合作開發(fā)房地產(chǎn)的復(fù)雜性和多樣性，實踐中須根據(jù)個案具體情況來認(rèn)定一個“合作合同”是否為于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，對于合同效力的認(rèn)定更應(yīng)該具體情況具體分析?！督忉尅?4條只是規(guī)定了一個原則上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中尚需承辦法官作出進一步的“解釋”。當(dāng)然，在實踐中也有很多復(fù)雜的情況，所以對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力認(rèn)定也是要具體分析的，相信隨著司法實踐的逐步增多，相關(guān)的規(guī)定會更加完善。代理記帳業(yè)務(wù)約定書甲方:(以下簡稱甲方)乙方：報表、國稅申報、地稅申報(含網(wǎng)上申報)。甲方如有其他服務(wù)要求，需在約定書中注明，口頭商定無效。二、甲方在每月25日至次月15日前，按時將本單位所發(fā)生合法的經(jīng)濟業(yè)務(wù)票據(jù)傳給乙方(乙方可上門取送票據(jù)，每月壹次)并提供納稅申報所需要的各種印章(公章、財務(wù)章、人名章等)。因甲方票據(jù)傳遞、提供各種印章及稅務(wù)機關(guān)要求的其他資料不及時，造成乙方延誤各種納稅申報的，責(zé)任由甲方自負(fù)。三、在甲方按時傳遞經(jīng)濟業(yè)務(wù)票據(jù)及按時提供各種印章的情況下，乙方應(yīng)按時為甲方代理納稅申報，造成延誤各稅種申報的,責(zé)任由乙方負(fù)責(zé)。四、乙方丟失票據(jù)，書寫、計算錯誤而引起的稅務(wù)罰款及滯納金，責(zé)任由乙方負(fù)責(zé)；甲方賬外逃稅、提供的虛假票據(jù)、提供原始憑證不符合規(guī)定引起的稅務(wù)責(zé)任，由甲方負(fù)責(zé)。五、甲方的出納每月應(yīng)主動與乙方會計核對銀行賬及現(xiàn)金賬余額。六、甲方在簽訂業(yè)務(wù)約定書的同時付款，否則無效，到期后乙方接受甲方付款的視為約定延續(xù)，若到期后未續(xù)約付款的，約定終止，雙方不再相互承擔(dān)責(zé)任。七、甲方在業(yè)務(wù)約定期間內(nèi)如有地址、電話、開戶銀行及賬號、稅務(wù)登記、工商登記等發(fā)生變化應(yīng)在非報稅期內(nèi)三天、報稅期內(nèi)(每月25日至次月15日)當(dāng)天通知乙方，不能及時通知乙方由此而產(chǎn)生的后果，由甲方自負(fù)。八、業(yè)務(wù)約定到期或終止時，如果甲方聘用乙方工作人員，乙方對業(yè)務(wù)約定期間的憑證、賬目、稅務(wù)出現(xiàn)的問題概不負(fù)責(zé)。九、甲方為：1.純地稅戶2.國地稅戶3.一般納稅人，每月憑證不超過一本，無特殊核算要求(超出要求范圍的，服務(wù)費另行協(xié)商)。十、約定期限：年月至年月，付款方式：每，另每會計年度賬本及報表資料費貳佰元，工商年檢代理費貳佰元，殘保金代理費貳佰元；年月日合計收取元。十一、本業(yè)務(wù)約定書一式兩份，雙方各持一份，經(jīng)雙方簽字蓋章付款后生效。本約定書未盡事宜，甲乙雙方應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度進行協(xié)商解決。十二、會計每月25日至次月1日聯(lián)系取票據(jù)，以下列舉部分單據(jù)：1、企業(yè)本月開具的發(fā)票及與之相對應(yīng)的收款憑證(進賬單、現(xiàn)金送款單、現(xiàn)金收入憑單、出庫單、發(fā)票領(lǐng)用存情況等)；2、企業(yè)取得的購貨發(fā)票及與之相對應(yīng)的支出憑證(支票根、電匯單、現(xiàn)金支出憑單、入庫單等)；3、企業(yè)取得的費用發(fā)票(交通費、差旅費、通訊費、廣告費、業(yè)務(wù)宣傳費、房租、水電費、辦公費、運費、汽油費、保險單據(jù)等)及與之相對應(yīng)的支出憑證(支票根、電匯單、現(xiàn)金支出憑單等)；4、銀行繳稅稅票，利息單，進賬單，支票存根，電匯單及其它各種銀行票據(jù)；5、企業(yè)自制原始憑單：工資單，折舊單等；6、一般納稅人發(fā)票匯總表(一套)，作廢發(fā)票(聯(lián)次齊全)，抵扣票認(rèn)證清單，金稅卡；7、其它需要的資料_____________________________________8、憑證報表由乙方暫存，待工作完成后，年度終了時返還客戶。注意：月末取票后企業(yè)如開具收入發(fā)票須立即通知乙方。甲方：乙方：聯(lián)系人：聯(lián)系人：聯(lián)系電話：聯(lián)系電話：電子郵件/QQ:地址：代理記帳業(yè)務(wù)約定書甲方:(以下簡稱甲方)乙方：報表、國稅申報、地稅申報(含網(wǎng)上申報)。甲方如有其他服務(wù)要求，需在約定書中注明，口頭商定無效。二、甲方在每月25日至次月15日前，按時將本單位所發(fā)生合法的經(jīng)濟業(yè)務(wù)票據(jù)傳給乙方(乙方可上門取送票據(jù)，每月壹次)并提供納稅申報所需要的各種印章(公章、財務(wù)章、人名章等)。因甲方票據(jù)傳遞、提供各種印章及稅務(wù)機關(guān)要求的其他資料不及時，造成乙方延誤各種納稅申報的，責(zé)任由甲方自負(fù)。三、在甲方按時傳遞經(jīng)濟業(yè)務(wù)票據(jù)及按時提供各種印章的情況下，乙方應(yīng)按時為甲方代理納稅申報，造成延誤各稅種申報的,責(zé)任由乙方負(fù)責(zé)。四、乙方丟失票據(jù)，書寫、計算錯誤而引起的稅務(wù)罰款及滯納金，責(zé)任由乙方負(fù)責(zé)；甲方賬外逃稅、提供的虛假票據(jù)、提供原始憑證不符合規(guī)定引起的稅務(wù)責(zé)任，由甲方負(fù)責(zé)。五、甲方的出納每月應(yīng)主動與乙方會計核對銀行賬及現(xiàn)金賬余額。六、甲方在簽訂業(yè)務(wù)約定書的同時付款，否則無效，到期后乙方接受甲方付款的視為約定延續(xù)，若到期后未續(xù)約付款的，