論國家法與民間法的沖突與互動(dòng)-1

論國家法與民間法的沖突與互動(dòng)

論國家法與民間法的沖突與互動(dòng)一、國家法與民間法的基本概念及二者關(guān)系

本文的點(diǎn)是我國國家法與民間法沖突的關(guān)系及其解決途徑。文中“國家法”是指由國家明確規(guī)定并以成文形式頒布實(shí)施的制定法?！倍耖g法這一概念，筆者認(rèn)為，就所分析的問題是國家法與民間法的關(guān)系而言，民間法的概念應(yīng)以國家法為參照系，即本文所提及的民間法是指除國家正式制定法以外的能夠?qū)ι鐣?huì)秩序進(jìn)行調(diào)節(jié)和影響的其他社會(huì)規(guī)范。其具體的范圍包括民族風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約、宗教禮儀等。

國家法與民間法的并存表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先是內(nèi)容上的相互吸收，在國家法制定過程中，可借鑒本土資源的有益成分，將傳統(tǒng)法律文化中有益成分法律化。而民間法的形成也出現(xiàn)了以國家法為根據(jù)的形式，如我國現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的村民自治過程中形成的村規(guī)民約等大都是以國家法為依據(jù)制定的。其次是作用上的分工合作。國家法調(diào)整范圍是社會(huì)中最重要、最基本的社會(huì)關(guān)系，但國家法所調(diào)整的范圍也不可能包括社會(huì)生產(chǎn)生活關(guān)系的各個(gè)方面，因此在國家法之外必將存在著一些非正式的規(guī)則，如民間法，對(duì)維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧也起著相當(dāng)重要的作用。

國家法與民間法作用上有分工，但當(dāng)一些國家法和民間法共同調(diào)整的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)問題時(shí)，二者也會(huì)出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中二者的沖突通常的體現(xiàn)為以下兩種：一種是民間法認(rèn)可、鼓勵(lì)的行為，卻為國家法所禁止。另一種是國家法肯定、允許的行為，在民間法上卻不被認(rèn)可和理解。

二、國家法與民間法沖突現(xiàn)象之體現(xiàn)

現(xiàn)實(shí)生活中存在著許多國家法與民間法沖突的現(xiàn)象，例如國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法的沖突中，依據(jù)國家制定法，濫砍濫伐屬于國家所有的林木、毀林開荒的行為屬于犯罪行為，情節(jié)嚴(yán)重者可判處有期徒刑等刑罰，但在我國少數(shù)民族哈尼族的習(xí)慣法中，各山寨間的林木、荒山皆被視為無主財(cái)產(chǎn)，且族人可按“先占原則”毀林開荒。就婚姻方面來講，我國部分少數(shù)民族地區(qū)存在著早婚、搶婚、一夫多妻等現(xiàn)象，而這些現(xiàn)象或基于風(fēng)俗習(xí)慣、或基于宗教信仰、或基于生產(chǎn)生活所需等原因被該民族或地區(qū)的習(xí)慣法所認(rèn)同和允許。但這些現(xiàn)象卻是與國家法相違背和沖突的。再例如對(duì)殺人者地處罰方面來講，我國苗族、壯族等幾個(gè)少數(shù)民族的習(xí)慣法中均規(guī)定殺人者要以命抵命，而藏族和景頗族等民族的習(xí)慣法對(duì)其的規(guī)定是，殺人者不必償命，但需要?dú)⑷苏咭再r命價(jià)的方式私了。這些習(xí)慣法規(guī)定也是與國家法的相關(guān)規(guī)定沖突的。除此之外，國家法與村規(guī)民約，社區(qū)公約的沖突現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，例如在我國許多地區(qū)的村民會(huì)議制定的村規(guī)民約中都有關(guān)于出嫁女土地收回的相關(guān)規(guī)定，為了保護(hù)本村男性和媳婦的利益制定的村規(guī)民約往往規(guī)定將出嫁女的土地收回，但根據(jù)國家法規(guī)定，本村農(nóng)民與村委會(huì)簽訂的土地家庭承包合同，符合法律規(guī)定，為有效合同，合同雙方應(yīng)嚴(yán)格履行。承包期內(nèi)，承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)，發(fā)包方未經(jīng)法定程序及法定理由不得收回。除此之外，有些村規(guī)民約規(guī)定“牲畜吃莊稼打死不賠”，“姑娘招婿上門需經(jīng)村委會(huì)集體討論決定”等也與我國相關(guān)法律相沖突。

三、國家法與民間法沖突原因之分析

上述國家法與民間法沖突的現(xiàn)象表明，在國家法成為我國構(gòu)建法治制度中最主要的力量的同時(shí)，民間法并未消失或失效，而是在實(shí)際中仍發(fā)揮著作用，且難免與國家法發(fā)生種種的沖突。而國家法與民間法沖突背后的原因，也是阻礙我國法制建設(shè)進(jìn)程的某些癥結(jié)之所在。

（一）歷史原因

著名學(xué)者江平指出“中國的法律制度完全是以西方法制為模式，且以西方法制為借鑒，”豍回顧我國法治建設(shè)發(fā)展的歷史，中國的法治建設(shè)走的是一條以西方法律制度為理想模式的道路。從最初的維新變法到清末的沈家本修律，從國民政府的立法實(shí)踐到新中國的法制建設(shè)，無一不是以西方法律制度為藍(lán)本移植借鑒的。法治西化的過程中，中國傳統(tǒng)的法律文化被破壞，內(nèi)在的法治進(jìn)程被中斷，而僅通過簡單移植和借鑒構(gòu)建的法律制度因缺乏植根于民族歷史之中的普遍信念和共同意識(shí)的支撐而無法被中國大眾普遍認(rèn)可和接受。這也就造成了西化而來得法律無法打動(dòng)民心，深入骨髓，從而不能得以有效的實(shí)施。

從歷史的另一角度來看，中國是一個(gè)有著悠久歷史和豐富的法文化資源的文明古國，這些傳統(tǒng)法文化資源植根于民族歷史中，歷經(jīng)時(shí)間的沉淀、升華，為中華民族所認(rèn)同、傳承。“傳統(tǒng)從來就是一種現(xiàn)實(shí)的力量，它既記錄于歷史的典籍之中，也活在人們的觀念、習(xí)俗與行為方式之中”豎因此，傳統(tǒng)法文化在當(dāng)代中國社會(huì)中，并不會(huì)因?yàn)榉ㄖ挝魅A而得來的國家制定法的排擠而消失殆盡，相反，它始終在以一種傳統(tǒng)所具有的根深蒂固的特殊力量獲得蔓延、流傳，并對(duì)現(xiàn)代法治產(chǎn)生著影響。

（二）思想原因

現(xiàn)代中國的國家法是借鑒移植于西方法律文化，民間法則是來源于中國傳統(tǒng)法律文化。兩者有著很大的差異。

首先就法律文化的淵源方面，西方法律文化植根于希臘羅馬文化和基督教文化，基督教的原罪觀念，即人性本惡的理論對(duì)西方法律文化產(chǎn)生著重要的影響。所以西方法律文化尤其注重通過制定一套完整的制度來限制人們的邪惡本性。而中國傳統(tǒng)的法律文化植根于封建思想的禮教綱常和倫理傳統(tǒng)，對(duì)人的本性也持“人性本善”的樂觀態(tài)度，人們對(duì)于明主賢相的品德寄予厚望，即認(rèn)“人治”就能求得合情合理的裁決。“法律的鄉(xiāng)土理解，不是信任制度本身，而是信任一個(gè)人，從而信任他所代表的一切。”豏

其次對(duì)法律的信仰程度來講，西方民眾大多信仰基督教，而基督教中的法觀念是西方法律文化的主要淵源，這種普遍的宗教信仰是一種源自內(nèi)心的情感，普遍的宗教氛圍使得法律的存在具有合理性、正當(dāng)性和神圣性，使法律被普遍信仰，具有普遍的社會(huì)感召力。而中國，無論是傳統(tǒng)社會(huì)還是現(xiàn)代社會(huì)都不存在一種普遍的宗教信仰，人們偶爾迷信，是一種暫時(shí)的無奈和求助的表現(xiàn)。法律的產(chǎn)生是統(tǒng)治者為了對(duì)抗外族，壓迫反抗，懲罰異己而設(shè)計(jì)束縛和控制人的工具，因而只會(huì)讓民眾懼怕，卻無法使民眾對(duì)法律產(chǎn)生神圣的信仰。四、國家法與民間法良性互動(dòng)、協(xié)調(diào)發(fā)展的途徑

通過上文的分析，我們可以得知國家法與民間法的矛盾和沖突具有歷史、思想、實(shí)踐等多方面的原因。中國的法制建設(shè)需從國家法與民間法沖突的原因入手，結(jié)合依法治國的實(shí)踐，探索出使國家法與民間法良性互動(dòng)、協(xié)調(diào)發(fā)展的新途徑。

（一）立法上善于吸收轉(zhuǎn)化本土有益資源

美國學(xué)者薩姆納認(rèn)為“立法必須在原有的民德中找到立足點(diǎn)……違背民德的法律就好似一堆廢紙”豐所以，我國的立法，首先，應(yīng)擺脫盲目西化的現(xiàn)狀，從中國的國情和實(shí)際情況入手。立足民族的精神和實(shí)際國情，分析和研究中國本土法律文化，在立法中對(duì)本土的有益資源進(jìn)行合理的吸收、轉(zhuǎn)化和認(rèn)可，使國家法與民間法從源頭上相互融合和銜接。其次，立法中對(duì)于民間法中存在的一些侵犯人權(quán)、甚至與國家民族利益沖突的糟粕部分，則要命令的禁止、廢除或者不承認(rèn)其效力。這樣才能有效的去處民間法的不合理成分，推進(jìn)國家的法治建設(shè)，提高人民法治文明的水平。再次，對(duì)于與國家法并不公然沖突的民間社會(huì)規(guī)范，國家法應(yīng)給予包容的態(tài)度，使這種社會(huì)規(guī)范在國家法未涉及或者規(guī)定不完善的領(lǐng)域發(fā)揮其調(diào)節(jié)作用，使一部分社會(huì)矛盾得以妥善的調(diào)節(jié)和處理。這樣的立法建設(shè)出的是具有中國特色，符合中國實(shí)際國情的法律，才能使國家的法律不會(huì)淪落為一紙空文，而能夠在社會(huì)生活中落實(shí)到實(shí)處。

（二）司法上靈活變通民間法效力

蘇力在《法治及其本土資源》中指出“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目標(biāo)都不應(yīng)當(dāng)是為了建立一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義?！必T所以，法律的價(jià)值不應(yīng)僅在于其權(quán)威性，而應(yīng)當(dāng)更在于它能夠妥善的解決社會(huì)矛盾和糾紛，維持良好的社會(huì)秩序。所以在國家法與民間法發(fā)生沖突的實(shí)際司法活動(dòng)中，不能僅立足于國家法的強(qiáng)制性和權(quán)威性，完全適用于國家制定法，而對(duì)民間法視而不見或者毫不尊重。相對(duì)于完全適用于國家制定法，如果當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，且適用于民間法更為靈活、快捷、成本低、效率高的話，司法活動(dòng)中完全可以基于一定的自由裁量權(quán)和調(diào)節(jié)機(jī)制，給民間法和傳統(tǒng)法文化留出一定的余地，對(duì)民間法的效力進(jìn)行靈活變通。這樣不僅保全了法律至上的權(quán)威，也使國家法與民間法的差異和沖突有了一個(gè)合理的溝通合作的渠道，使社會(huì)矛盾和沖突得以更妥善的解決，當(dāng)事人的利益得以更好的保全。

（三）普法上提高全民法律意識(shí)、注重改善法律的適用環(huán)境

從宏觀角度來講，依法治國是我國的基本國策，所以民間法向國家法轉(zhuǎn)化，依靠國家制定法治理國家是法治建設(shè)發(fā)展的趨勢(shì)。民間法向國家法轉(zhuǎn)化，不僅僅是一種社會(huì)規(guī)范的向另一種社會(huì)規(guī)范的轉(zhuǎn)變，更是民眾原本根深蒂固思想的變遷。馬克思主義的經(jīng)典論斷指出“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，而現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，一地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平和生產(chǎn)發(fā)展水平對(duì)民眾的文化素質(zhì)與法治精神水平有著決定性的影響。

我國在注重推廣普及法律文化的同時(shí)，首先更應(yīng)從源頭入手，加強(qiáng)民族地域的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、發(fā)展教育事業(yè)，為民眾接受和認(rèn)同法治精神奠定經(jīng)濟(jì)和文化基礎(chǔ)。另一方面，國家法程序復(fù)雜，成本高、效率低問題，也是國家法作用受限，普及困難的因素。所以，國家應(yīng)加大司法投入，完善