論訴訟代理主體之規(guī)范

論訴訟代理主體之規(guī)范

【摘要】訴訟代理人在訴訟中扮演著重要角色。但由于《民事訴訟法》規(guī)定了多主體參與訴訟代理制度，導致訴訟代理主體除律師外還有大量的非律師身份的人員。這種狀況一方面一定程度上妨礙了人民法院審判工作正常開展，另一方面也不利于對當事人合法訴訟權利的保護。本文在對各種非律師身份的訴訟代理人參與訴訟的弊端進行探討的基礎上提出了完善訴訟代理主體制度的建議。

【關鍵詞】訴訟代理人；律師；法律服務工作者

【正文】

訴訟代理人在訴訟中扮演著重要角色，發(fā)揮著重要作用，其言論和行為對被代理人訴訟的成敗具有十分重要的意義，比如，《最高人民法院關于民事證據若干問題的規(guī)定》第八條第三款規(guī)定：“當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認?！备鶕梢?guī)定，從事訴訟代理的主體除律師外還有法律服務工作者、有關的社會團體和當事人所在單位推薦的人、當事人的近親屬及公民等。多主體從事訴訟代理的結構擴大了當事人選擇代理人的范圍，但卻一定程度地擾亂了訴訟秩序，損害了被代理人的合法權益。

一、存在問題的幾種訴訟代理主體

我國《民事訴訟法》第五十八條第二款規(guī)定：“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！薄缎姓V訟法》、《刑事訴訟法》也有類似的規(guī)定。因此，我國訴訟代理的主體是開放式的，多元的。這種多元主體參與訴訟代理的體制一方面擴大了當事人選擇訴訟代理人的范圍，但另一方面也存在諸多弊端。其中一個共性問題是非執(zhí)業(yè)律師訴訟代理人無法投保職業(yè)責任保險，如果訴訟代理人在訴訟代理中給當事人造成損失，當事人無法通過職業(yè)責任保險途徑獲得賠償。為了分化律師執(zhí)業(yè)風險、保護被代理人的利益，我國建立了律師執(zhí)業(yè)責任保險制度。但該責任保險所針對的是執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)行為，對于非執(zhí)業(yè)律師的訴訟代理行為并不為該種保險所涵蓋。比如，中國平安保險公司的《律師執(zhí)業(yè)責任保險條款》第三條為“被保險人的注冊執(zhí)業(yè)律師在中國境內（港、澳、臺地區(qū)除外）以執(zhí)業(yè)律師身份代表被保險人為委托人辦理約定的訴訟或非訴訟律師業(yè)務時，在列明的追溯期開始后，由于過失行為，違反《中華人民共和國律師法》或律師委托合同的約定，致使委托人遭受經濟損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任，被保險人在保險期限內提出索賠的，本公司根據本條款的有關規(guī)定負責賠償?！?/p>

第一，以非執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理的律師。對某地法院2008年所受理的300件民事一審案件統計資料顯示，代理訴訟的律師有20﹪以非執(zhí)業(yè)律師身份介入訴訟。執(zhí)業(yè)律師以非律師身份從事訴訟代理活動直接侵害了被代理人的合法權益。以非律師身份從事代理活動的執(zhí)業(yè)律師往往采取向委托人隱瞞其真實身份的方式進行訴訟代理，委托人由于法律知識的欠缺無法甄別其訴訟代理行為的性質，主觀上仍認為該律師是“執(zhí)業(yè)律師”。律師非以執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理顯然未經其所在律師事務所許可，委托人也未與律師事務所簽訂委托代理合同，其訴訟代理行為是個人行為，而非履行職務行為。由于律師訴訟代理行為而給當事人造成損失的，當事人無法從律師事務所獲得賠償。

第二，法律服務工作者。法律服務工作者代理訴訟的依據是2000年3月30日司法部所發(fā)布的《基層法律服務工作者管理辦法》（司法部第59號令）和《基層法律服務所管理辦法》（司法部第60號令）。《基層法律服務所管理辦法》第二條規(guī)定：“基層法律服務所是依據本辦法在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市街道設立的法律服務組織，是基層法律服務工作者的執(zhí)業(yè)機構。”《基層法律服務工作者管理辦法》第六條規(guī)定的參加法律服務工作者資格考試的學歷條件是“具有高中或中等專業(yè)以上學歷”。由此可見，該規(guī)章對參加法律服務工作者資格考試專業(yè)要求是開放式的，即凡具有高中或中等專業(yè)學歷的人員均可參加考試，而不考慮其所學專業(yè)。對某縣2000年參加基層法律服務工作者資格考試的調查顯示，該縣共有235人參加考試，其中大專學歷99人，中?；蚋咧袑W歷136人，大專學歷為法律專業(yè)的有36人，中專學歷為法律專業(yè)的有13人。該次共有233人通過該考試而取得法律服務工作者資格。該縣的情況是我國法律服務工作者資格考試的一個縮影。由此可見，我國法律服務工作者的整體素質偏低，難以適應現實的要求。實踐中，對法律服務工作者的監(jiān)督與管理處于放任狀態(tài)。相關管理部門既未建立對法律服務工作者的定期業(yè)務培訓制度，也未建立在職教育制度。較低層次的學歷人員參加考試和高通過率加之缺乏后續(xù)培訓制度使得法律服務工作者的執(zhí)業(yè)水平為司法實務界所詬病。法律服務工作者取得資格的成本極低，又沒有后續(xù)的培訓及學歷升級成本，加之缺乏完善的監(jiān)督管理機制，法律服務工作者在與律師或其他法律服務工作者之間競爭時往往采取較低的案件代理費的策略。執(zhí)業(yè)律師與法律服務工作者相比其取得資格成本較高，后續(xù)的培訓學習費用也較高，加之有相對嚴格的管理制度，他們的收費相對法律服務工作者較高，在競爭中不占優(yōu)勢。一般而言，法律服務工作者提供的法律服務質量遠低于律師所提供的法律服務質量。實踐中由于法律服務所大都以“小作坊”式的方式運作，其不求大，不求強，難以發(fā)展壯大，自身抗風險能力較低，一旦其所聘用的法律服務工作者給當事人造成損失，法律服務所一般均無力賠償。

第三，以營利為目的從事訴訟代理的公民個人。實踐中的另一個訴訟代理主體是公民個人。法律許可公民從事訴訟代理的目的并不是為一部分公民就業(yè)考慮，而是緩解立法當時法律人才不足的矛盾，以最大程度保護當事人的合法權益。立法機關也不希望看到一部分人以公民身份專職從事訴訟代理業(yè)務，但實踐中卻出現了專職從事訴訟代理的公民，這嚴重危害了被代理人的合法權益。筆者對20個法律事務所人員組成情況進行了調查，結果顯示該20個法律服務所共有65個既無律師資格也無法律服務工作者資格的人員專職從事訴訟代理業(yè)務。這些從事訴訟代理的公民學歷層次更低，據上述調查顯示，該65人僅有13人具有大專（3人為法律專業(yè)）學歷，其中竟有30人為初中學歷或高中肄業(yè)。這些人員大多掛靠在法律服務所，其與法律服務所有一定的利益分成。這部分人對外也以律師或法律服務工作者名義開展工作。他們對當事人的危害更大。他們與法律服務所的關系是一種簡單的掛靠關系，他們的執(zhí)業(yè)沒有任何組織或個人監(jiān)督管理，如果他們給當事人造成損失并脫離所在的法律服務所，當事人將很難從其所在的法律服務所獲得賠償。

第四，有關社會團體或當事人所在單位推薦的人。和允許公民代理訴訟一樣，法律允許有關社會團體或當事人所在單位推薦的人代理訴訟也是出于緩解法律人才不足的矛盾。有關社會團體一般是指工會、共青團、婦聯、殘聯等組織。在傳統上他們被賦予保護相關特殊主體合法權益的職責，如果相關特殊主體的合法權益受到侵害，他們可以以推薦訴訟代理人的方式對他們予以支持。但實踐中真正需要有關社會團體推薦訴訟代理人的并不多，據對某地中級法院2006—2008年間所受理案件的訴訟代理人身份調查，僅有3人系有關社會團體推薦的人。當事人所在單位推薦的人與有關社會團體推薦的人參加訴訟一樣呈萎縮趨勢。這種萎縮現象與法律援助制度的建立與完善密不可分，實踐中許多需要有關社會團體或所在單位推薦訴訟代理人的案件都被法律援助制度所取代。據調查，有關社會團體或當事人所在單位推薦的人一般均為其單位工作人員，大多非法學科班出身，他們平常很少參與訴訟，缺乏必要的應訴經驗，難以充分保護被代理人的合法權益。二、規(guī)范訴訟代理主體的若干意見

實踐中多元主體從事訴訟代理產生了諸多問題，侵害了當事人的合法權益，妨害了訴訟秩序，因此有必要規(guī)范訴訟代理主體，以充分保護當事人合法權益，維護正常訴訟秩序。筆者以為應從以下幾方面著手。

第一，法院與律師管理機構聯動，禁止律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務。律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務百害而無一益，應予禁止?！堵蓭煼ā芳奥蓭熉殬I(yè)規(guī)范禁止律師以營利為目的以非律師身份從事訴訟代理。之所以出現律師以非律師身份訴訟代理有禁不止的現象是因為相關監(jiān)管主體對律師行為的監(jiān)管存在一定困難。律師協會或司法行政機關遠離訴訟代理主戰(zhàn)場，不可能對每一個律師進行全天候地監(jiān)督，有些律師私下受理案件他們也難以發(fā)現。但實踐中律師的每一個訴訟代理業(yè)務都要與法院發(fā)生聯系，法院對律師訴訟代理行為是否合法最為了解，因此，司法行政機關、律師協會應當與人民法院建立定期聯系制度，雙方積極配合，共同完成禁止律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務。如果發(fā)現律師無正當理由以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務，法院應當禁止律師從事該訴訟業(yè)務，并向司法行政機關或律師協會通報，由司法行政機關或律師協會對違紀律師進行紀律處分。

第二，廢止司法部第59號、第60號令，取消法律服務工作者制度。法律服務工作者總體水平偏低，也難以通過資格取得后的繼續(xù)教育提高到與司法考試通過者相當的水平，無法勝任訴訟代理工作。法律服務工作者制度與律師制度存在根本沖突，加之近年來法學教育的興起，法律的普及和法律援助制度的發(fā)展與完善，從根本上說其已經沒有存在的必要，應當廢除。法律服務工作者制度是根據司法部第59號令、第60號令建立的。該兩部法令從《立法法》的角度考察屬于越權立法，應當廢止。根據《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度只能由全國人大或全國人大常委會制定法律規(guī)范之，國務院及其各部委無權制定關于訴訟制度的行政法規(guī)或規(guī)章。訴訟代理理應劃歸訴訟制度范疇，因為其與訴訟有直接的密切聯系且是訴訟的一部分，《律師法》由全國人大常委會制定的事實恰恰證明了這一點。即使訴訟代理制度不劃歸訴訟制度，司法部第59號令、第60號令也無權制定構建法律服務工作者制度的部門規(guī)章?！读⒎ǚā返谄呤粭l第一款規(guī)定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規(guī)章。”由此規(guī)定可見，司法部制定部門規(guī)章要“根據”法律或國務院的行政法規(guī)、決定、命令在其職權范圍內進行，但司法部制定該第59號令和第60號令卻無任何法律或行政法規(guī)、決定、命令作根據?！读⒎ǚā返谄呤粭l第二款規(guī)定“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或國務院行政法規(guī)、決定、命令的事項?！彼痉ú康?9號令、第60號令所規(guī)定的法律服務工作者事項并無相關的法律、行政法規(guī)可供執(zhí)行。因此，筆者建議司法部啟動立法程序，主動廢止司法部59號令和60號令。

第三，取消社會團體或當事人所在單位推薦的人及其他公民訴訟代理資格。

隨著我國公民法律修養(yǎng)的提高，律師事業(yè)的進一步發(fā)展和法律援助制度的建立、完善，有關社會團體或當事人所在單位推薦的人代理訴訟制度已漸失其存在的意義。實踐中即使遇到確實有必要對受害人進行法律幫助的案件，有關社會團體或當事人所在單位也可以將受害人的該項需求向法律援助機構轉達，由專門的法律援助機構對受害人進行專業(yè)的法律援助。因此，有關社會團體或當事人所在單位推薦的人代理訴訟制度已無存在必要，可以取消。與有關社會團體和當事人所在單位推薦的人代理訴訟制度的萎縮相反，其他公民代理訴訟則呈現“繁榮”景象。據對某中級法院的統計顯示，該院2006至2008年所受理的民事、行政案件以其他公民身份代理訴訟的分別占訴訟代理人總數的16﹪、19﹪、21﹪。這部分從事訴訟代理的人總體素質較低，他們絕大多數學歷低、沒有受過專門的法學教育或專門自學法學課程，難以適應維護被代理人合法權益的需要，比如某人身損害賠償案件被告代理人（系其他公民）所出示的證據非但不能從客觀上證明其主張，反而間接證明原告所主張事實的真實性。因此，取消其他公民訴訟代理制度勢在必行。如果當事人確實需要法律幫助而又無力支付費用，則可引導當事人向法律援助機構申請法律援助。

第四，建立當事人近親屬訴訟代理審批制度。實踐中有的職業(yè)訴訟代理人以與當事人具有近親屬身份為借口代理訴訟牟利，為了防止這種現象發(fā)生，應當建立對當事人近親屬代理訴訟的審批制度。具體設計如下：首先，由當事人或訴訟代理人到司法行政機關申請批準，并提交證明雙方具有近親屬身份關系的證明。司法行政機關應審查訴訟代理人是否有不適合作訴訟代理人的情形，比如身體狀況、年齡因素、利益糾紛等，如果代理人存在不適合作訴訟代理人的情形，司法行政機關不得批準其從事訴訟代理。對于未被司法行政機關批準的當事人近親屬，法院不得允許其從事案件的訴訟代理工作。其次，對經司法行政機關批準從事訴訟代理的當事人近親屬，應到受訴法院進行備案。受訴法院應從訴訟代理人法律素養(yǎng)角度審查其是否適合作當事人訴訟代理人，對于受訴法院認為其不適合