論英美法上留神義務(wù)成立規(guī)則之演入

論英美法上留神義務(wù)成立規(guī)則之演入

[摘要]英美侵權(quán)法上留神義務(wù)成立規(guī)則對于于差錯侵權(quán)責(zé)任斷定擁有首要意義。英美侵權(quán)法上成立規(guī)則處于不斷演入進(jìn)程中，從鄰人規(guī)則確立以來閱歷了6種不同的斷定尺度。留神義務(wù)成立上的3部曲為現(xiàn)代英美法所采用，對于我國司法實(shí)踐不無借鑒意義。

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[關(guān)鍵詞]英美法

留神義務(wù)

成立規(guī)則

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引

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英美法傳統(tǒng)觀點(diǎn)將留神義務(wù)望成是“侵權(quán)法中的圣?！薄Ｋ遣铄e侵權(quán)形成的核心要素，它對于侵權(quán)的首要性決不亞于約因?qū)W說在合同法上的首要性。[一]但英美法上如何斷定留神義務(wù)的成立是1個相稱毒手的題目，因為“咱們的瓜葛概念扭轉(zhuǎn)，義務(wù)也隨之變化，法律的前線也處于變動當(dāng)中。”[二]英國法通常在案件中討論“原告類型”、“侵害種類”以及“損害方式”等，以便抉擇在特定情景下，是否是有留神義務(wù)。但上述檢驗還是粗線條的，實(shí)踐中關(guān)于分析它的法子論思索患上太少了。美國法的情景大體相同，留神義務(wù)1般來說僅產(chǎn)生在加害人與受害人之間的某種瓜葛當(dāng)中。但關(guān)于侵權(quán)法上的相對于于瓜葛的詳細(xì)組織以及內(nèi)容請求這1真正首要的題目自身，也尚無患上到解答。

英美法上對于留神義務(wù)成立規(guī)則的探索源遠(yuǎn)流長，自從Donoghue1案中確立觀念義務(wù)成立的鄰人規(guī)則以來，共有6種不同的成立公式。前4種公式按次為貞潔可預(yù)見性規(guī)則、公共政策的可預(yù)見性、可解釋為囊括公共政策的可預(yù)見性，最后是兩級檢驗法：附公共政策的可預(yù)見性基礎(chǔ)。這4種規(guī)則同時或者最少具有可預(yù)見性，并以此作為留神義務(wù)的基礎(chǔ)。最新的兩個斷定尺度是兩部門檢驗法（可預(yù)見性以及近因性），以及3部檢驗法（可預(yù)見性，近因性，以及公平、公正、合理性）。它們都擁有近因性因素，并顯著擁有多元化斷定的偏向。下列筆者以歷史發(fā)鋪入程以及首要案例為經(jīng)緯，粗略勾勒留神義務(wù)成立規(guī)則演入之歷程。本文來源于免費(fèi)范文網(wǎng)，2012年最新免費(fèi)論文，轉(zhuǎn)載請注明出處。

1、可預(yù)見性為基礎(chǔ)的階段

（1）貞潔的可預(yù)見性

阿特金（Atkin）在Donoghue1案中總結(jié)出1般性的概念作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)，即原告與被告之間是鄰居：“你必需采納合理的留神義務(wù)，以防止你的作為或者不作為傷害你可以合理地預(yù)見的你的鄰人”。[三]爾后要做的就是與此符合，即斷定被告的作為或者者不作為在詳細(xì)情況下是否是能寒靜地預(yù)見到原告的侵害，理論上概括為合理預(yù)見性。此處的合理可預(yù)見性不是指數(shù)學(xué)上的侵害可能性。人的行徑不可能同機(jī)器1樣有規(guī)律，于是預(yù)見可能性不可能從數(shù)目長入行斷定?？深A(yù)見性也不是主觀的，它不是根據(jù)特定人的觀點(diǎn)——尤為是被告的觀點(diǎn)而成立。預(yù)見性是1個客觀合理的可預(yù)見性，它是指從知識以及普遍經(jīng)驗來望，1個客觀理性之人處于被告的位置，可以預(yù)見到的侵害可能性或者機(jī)率，若從該人的角度來望是有希望的、可能的或者者可預(yù)見的，則負(fù)有留神義務(wù)。

合理預(yù)見性的內(nèi)容廣泛而靈便，迅速成為斷定義務(wù)的1個抉擇性要素。阿特金法官的裁決被以為是1個法律原則，1個普遍真理，在詳細(xì)案件只要通過簡樸推理便可以患上出結(jié)論，在實(shí)踐中獲患了大量裁決的支撐。

但對于合理預(yù)見性的批評日益增多，主要集中在3個方面：1是預(yù)見性尺度在摸棱兩可的情景下是不能勝任其使命的，且對于于現(xiàn)代1些特殊情景而言，這個尺度無疑過于寬泛了。因為即使原告是可以預(yù)見的，還可能存在限制被告責(zé)任的政策因素。但偏偏在需要對于責(zé)任加以限制時，可預(yù)見性卻無能為力。為了限制或者者排除了不適量的責(zé)任，有時候不能不人為地將原告排除了在可預(yù)見性之外。但這樣1來，法院在疑問案件中的裁決就成了1種強(qiáng)迫性結(jié)論，在邏輯上不能1以貫之。它只帶來了凌亂，因為法官的留神力被從理當(dāng)考慮的事情上面移轉(zhuǎn)開了。林登（Linden）于是對于可預(yù)見性提出挑戰(zhàn)：“打倒可預(yù)見性！”[四]2是合理可預(yù)見性堪稱1個內(nèi)容空洞表達(dá)。它是1個“折疊式的概念，可以根據(jù)詳細(xì)情況擴(kuò)鋪或者收縮。”這里就發(fā)生了1個題目，即加害人在特定情景下能預(yù)見什么，就變?yōu)榱?個見仁見智的題目。3是McLaren闡發(fā)的另1個弱點(diǎn)：“運(yùn)用該原則的主要困難在于，它等閑遮蓋法院裁決賠償責(zé)任的真正原由，并且不能解釋在某些案件中存在可預(yù)見的傷害或者者侵害，但卻沒有留神義務(wù)”。[五]反對于預(yù)見性的人指責(zé)法院總是運(yùn)用可預(yù)見性這張“幌子”來為自己想達(dá)成的結(jié)果做佐證，或者將其作為1個“方便的煙霧彈”來隱躲裁決違后的實(shí)際原由，這樣使患上通過確定新的義務(wù)情景來維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的進(jìn)程既不公開，也不透明。

（2）公共政策的可預(yù)見性

將義務(wù)及其可預(yù)見性基礎(chǔ)解釋為是1個公共政策題目，為丹寧首倡并終生堅守。[六]公共政策內(nèi)容廣泛觸及有關(guān)共同體道德、社會、經(jīng)濟(jì)、治理以及政治等方面的利益，和法律之外的所有其它考慮，這其中包孕涉案當(dāng)事人的利益以及法院自身的利益。對于于丹寧而言，義務(wù)就是1個簡樸的公共政策題目，這1概念的目的在于限定責(zé)任的規(guī)模，它起著節(jié)制侵害賠償責(zé)任規(guī)模的功能。侵權(quán)法也于是超越了對于原告、事件以及侵害的3重“可預(yù)見性”檢驗?；诠舱咴桑羰贡桓尕?fù)擔(dān)責(zé)任是合理的，則法院會創(chuàng)設(shè)這樣1個義務(wù)，反之則否。

在英國上訴法院的DorsetYachtCo.Ltd.，v.HomeOffice1案中，丹寧夸張：“我以為，義務(wù)說究竟是1個咱們法官必須解決的公共政策題目。說有義務(wù)，或者者無義務(wù)僅僅是1個限制差錯侵權(quán)責(zé)任規(guī)模的簡樸解決方案。”將公共政策作為義務(wù)基礎(chǔ)的經(jīng)典說明是上議院在Rondelv.Worsley1案中做出的。該案中上議院確定了這樣1個古老的原則，即辯解人在訴訟進(jìn)程中對于于客戶沒有留神義務(wù)。無可爭議的是，訴訟律師的差錯行徑會毀了客戶的訴訟是可預(yù)見的。對于該律師的寬免是基于公共政策的考慮，而非基于對于侵害的可預(yù)見性。訴訟律師對于當(dāng)事人擁有高度的留神義務(wù)，但司法裁判必須超越當(dāng)事人之間的直接利益。因為作為1種公共利益題目，訴訟程序不能無停止入行下往，而必須適時終止。于是公共政策請求排除了辯解律師的責(zé)任，即使這樣做象征著必須犧牲客戶的利益。

將公共政策作為留神義務(wù)斷定的唯1尺度也激發(fā)了學(xué)者的反對于。其理由主要有兩個方面：1是將公共政策作為留神義務(wù)存在的唯1基礎(chǔ)，法官將不受限制地在規(guī)模廣泛的公共政策中自由選擇，法官與法官的公共政策認(rèn)知結(jié)構(gòu)相差可能無比大，這樣會加重司法裁決的不穩(wěn)定性。2是有更多的學(xué)者耽心，法院直接適用公共政策會奪取議會在抉擇公共政策上的權(quán)利。從廣義上講，對于公眾利益的斷定應(yīng)由選舉發(fā)生的代表來抉擇，而不能由職業(yè)法律家來認(rèn)定。

顯著，案件不能排除了任何利益以及社區(qū)環(huán)境而在真空中裁決，也沒有任何首要的法律原則僅僅停留在技術(shù)層面，而不囊括公共政策要素。但如果走到另1個極端，即過度適用公共政策也是不值患上倡導(dǎo)的。因為僅以公共政策判案難以施鋪法官的主觀能動性，并導(dǎo)致“司法性立法”（judiciallegislation）之泛濫。在良多法律待決的領(lǐng)域必須考慮某些公共政策，即那些與案件類型有本色以及直接聯(lián)絡(luò)的清楚、適度以及顯明的公共政策。留神義務(wù)可以說是樹立在預(yù)見性以及公共政策的基礎(chǔ)之上，這樣使患上留神義務(wù)概念發(fā)鋪到第3個階段。

（3）囊括公共政策的可預(yù)見性——復(fù)合檢驗法

在這1階段，留神義務(wù)的成立以滿足可預(yù)見性為要件，但可預(yù)見性自身被解釋為囊括若干公共政策因素。這1檢驗法子在Donoghue案件后曾經(jīng)經(jīng)延續(xù)了1段時間。當(dāng)留神義務(wù)成立存在爭議時，可預(yù)見性被作為斷定的尺度，沒有指明的是，這類可預(yù)見性中囊括公共政策的因素。少數(shù)法官斗膽勇敢的將可預(yù)見性僅理解為公共政策（如丹寧），但多數(shù)法官以為，留神義務(wù)的基礎(chǔ)在于明示的單純可預(yù)見性以及默示的公共政策。此時可預(yù)見性也具有了雙重意義：1是阿特金法官所指的原始的可預(yù)見性；2是公共政策上意義上的可預(yù)見性。法院在早期的精神驚嚇類型案件的裁決中表明，法院已經(jīng)經(jīng)采用該種留神義務(wù)以及可預(yù)見性理論，該處的可預(yù)見性包孕了公共政策。

題目在于，囊括公共政策的可預(yù)見性規(guī)則等閑誘發(fā)凌亂。政策在可預(yù)見性構(gòu)成中起了多大的作用是不肯定的。事實(shí)上，公共政策可能起到了主要作用，但這1點(diǎn)是秘而不宣的。假定沒有太多的新的義務(wù)情景出現(xiàn)，這1缺點(diǎn)也是可以忍受的。但自從二0世紀(jì)六0年代以來，出現(xiàn)了良多奇異以及新奇的訴求：以差錯陳說為典型的不作為陰礙、不作為差錯侵權(quán)以及背抗法定義務(wù)，還有無形侵害（包孕精神驚嚇以及貞潔經(jīng)濟(jì)上侵害），用囊括公共政策的可預(yù)見性理論來處理這些訴求無比困難，其結(jié)果難以令人知足。這樣留神義務(wù)的基礎(chǔ)就轉(zhuǎn)向了第4個階段。

（4）附公共政策條件的可預(yù)見性——兩級檢驗法

兩級檢驗法是維爾伯福斯（Wilberforce）提出的。根據(jù)該法子，公共政策是與可預(yù)見性平行的要件。此時的可預(yù)見性是指留神義務(wù)的1般性基礎(chǔ)。公共政策同時也在留神義務(wù)成立上扮演了關(guān)鍵的角色。在Annv.Merton案件中，維爾伯福斯法官以為，所謂的兩級檢驗法，第1步是1個人必須探聽，在原被告之間是否是存在足量的近因或者者相鄰瓜葛，以致于就被告的合理留神而言，其忽略行徑侵害原告；誠如是，則形成為了1個初步的留神義務(wù)。第2步有必要考慮此種情景下，有無否定、減低或者限制這類義務(wù)的政策因素。兩級檢驗法將差錯侵權(quán)中義務(wù)情景劃分為3種。第1類義務(wù)樹立在阿特金法官單純可預(yù)見性基礎(chǔ)上，其為常規(guī)的物理侵害情景，此時無需公共政策的介進(jìn)；第2類是特定當(dāng)事人、特定機(jī)制以及特定種類的無比規(guī)侵害，此時僅運(yùn)用可預(yù)見性是不夠的，還需要公共政策對于責(zé)任加以限制。第3類為在可預(yù)見性已經(jīng)經(jīng)確認(rèn)的基礎(chǔ)上，通過公共政策否定留神義務(wù)，入而否定義務(wù)情景之存在。此時原告當(dāng)然是可預(yù)見的，但公共政策需要否定留神義務(wù)的存在，并罷黜了被告的民事責(zé)任。

兩級檢驗法的長處在于，其在常規(guī)侵害情景下可以通過單純可預(yù)見性解決題目；在其其實(shí)不善于的無比規(guī)侵害領(lǐng)域，又能借助公共政策限制過于寬泛的責(zé)任規(guī)模，可謂簡樸完善。[[七]]但多數(shù)學(xué)者對于兩級檢驗法評價不高，以為其不足的地方有下列3個方面：其1，第1步的初步假如中留神義務(wù)之存在可不遵守先例，并以此為留神義務(wù)的1般性基礎(chǔ)，背違了普通法的傳統(tǒng)。普通法習(xí)氣通過個案類推的方式逐漸增添留神義務(wù)的類型，法院多采用1種漸入方式對于待新的案件，而不是承認(rèn)1般的留神義務(wù)存在；且過于廣泛的1般性留神義務(wù)，可能導(dǎo)致水門效應(yīng)，有背司法政策。但兩級檢驗法將阿特金法官的原始可預(yù)見性作為留神義務(wù)的1般性基礎(chǔ)，脫離了普通法的傳統(tǒng)，必定受到普通法官的本能抵制。其2，第2步應(yīng)用詳細(xì)的免責(zé)事由對于第1個假定予以排除了，妨害了法官通過靈便恍惚的語言掩蓋其下的經(jīng)濟(jì)、社會政策之實(shí)質(zhì)。其3，該法子混同了不施行以及不完整施行在結(jié)果上的差別。

2、多元化成立規(guī)則的新時代

（1）兩部檢驗法

在YuenKun-Yeuv.Attorney-GeneralofHongKong1案中，凱思（Keith）拒盡了1般性的兩級檢驗法。他以為，今后必須熟識到Anns案中的兩級檢驗法其實(shí)不是放之4海皆準(zhǔn)的留神義務(wù)之成立尺度。凱思法官以為，阿特金法官的裁決非但夸張了侵害的可預(yù)見性，同時還突出了1種緊密而直接的近因性。特定被告是否是對于特定系爭原告負(fù)有留神義務(wù)，且其因為背抗上述義務(wù)而導(dǎo)致原告的侵害，2者之間必須存在如阿特金所指意義上的近因瓜葛，并將之作為留神義務(wù)產(chǎn)生的前提。正因為如此，凱思采用了“兩部檢驗法”，即可預(yù)見性以及近因性，旨在節(jié)制兩級檢驗法中責(zé)任急速膨脹的趨勢。這樣，510年后人們又在在阿特金的法官被反復(fù)援用的那段名言中發(fā)現(xiàn)了新要素，這也是在留神義務(wù)的成立中首次提出“近因性”這個概念。

什么是近因性呢？從語義學(xué)上來望，近因性是描述某種存在的瓜葛。學(xué)者對于兩部檢驗法中的近因性有不同的理解：其1是將其與本義上的近因性同等。如肯特（Kidner）以為，兩部法中的近因性是指能夠誘發(fā)留神義務(wù)的原告以及被告之間的某種程度的瓜葛。若近因性這樣理解，則其與相似的詞語，如nearness，link，closeness等就沒有什么判別，不能用來作為留神義務(wù)成立的基礎(chǔ)或者者尺度。其2，近因性大于可預(yù)見性。如高夫（Goff）以為，近因性從阿特金的本義上說能涵蓋可預(yù)見性。他以為近因性是1張方便的標(biāo)簽，用以描述當(dāng)事人之間的瓜葛，即被告可以合理預(yù)見其作為或者者不作為將誘發(fā)原告相應(yīng)類型的侵害。近因性形成為了可預(yù)見性的基礎(chǔ)，若近因性不能作為侵害可預(yù)見性的基礎(chǔ)來理解的話，它就失往了意義，不能作為責(zé)任成立的評判尺度。但根據(jù)凱思法官的斷定順序，近因性置于可預(yù)見性以后；把比可預(yù)見性含意更加廣泛的近因性放在可預(yù)見性以后斷定，顯著是多余的。其3，是1種假定理解，以為近因性既然置于預(yù)見性以后，從理論上講理當(dāng)能夠起到限制其規(guī)模作用，于是要么為規(guī)模小于可預(yù)見性的1種特殊瓜葛，要么即是公共政策。但即使是這樣，也會帶來特殊瓜葛含意不明確，或者者同等于前述兩級檢驗法或者者其它含有公共因素的斷定尺度。

由上可知，兩部檢驗法中的近因性是1個“特爾菲城的神喻”（DelpficOracle），意義恍惚不明確。但無可否認(rèn)的是，近因性是與可預(yù)見性同質(zhì)的東西，不管將其理解為可預(yù)見性、公共政策，還是比可預(yù)見性狹小的東西，它都逢迎了英美法上漸入式發(fā)鋪差錯侵權(quán)的傳統(tǒng)。

（2）留神義務(wù)成立上的3部曲

在CaparoIndustriesplcv.Dickman1案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院應(yīng)更正視詳細(xì)情況下留神義務(wù)的類型化。他指出：“除了了侵害的可預(yù)見性，在任何情況下之所以發(fā)生責(zé)任的必要因素是存在留神義務(wù)（對于被告而言）以及處于留神義務(wù)維護(hù)規(guī)模內(nèi)（對于原告而言）；被告對于原告負(fù)有留神義務(wù)的基礎(chǔ)瓜葛法律稱之為相鄰性；在這類情況下，法院以為，為了1方當(dāng)事人的利益課以另1方當(dāng)事人必然規(guī)模內(nèi)的留神義務(wù)是公平、公正、合理的?！盡urphyv.BrentwoodDC1案遵守該種理解，采取“漸入式”的法子來斷定留神義務(wù)是否是存在，從而為兩級檢驗法敲響了喪鐘。留神義務(wù)成立上的3部曲通過上述兩個案例正式登場，它將如下因素納進(jìn)了考慮規(guī)模：合理預(yù)見性、近因性以及公平、公正、合理。值患上留神的是，這3個要素之間擁有某種程度的流動性，其實(shí)不擁有大陸法上概念的嚴(yán)謹(jǐn)性。

一、可預(yù)見性

可預(yù)見性指向“原告及其侵害”。預(yù)見的侵害，則是根據(jù)行徑人行徑前所獲取的有效信息，“行徑人假設(shè)絕到必要的留神義務(wù)可能防止或者者可能將損失降至最低的侵害”?？深A(yù)見性是1個無比有彈性的概念，它可以根據(jù)環(huán)境、動機(jī)、歷史數(shù)據(jù)以及普通人的感覺等靈便掌握，正因為如此，故其擁有此外1個功能，即限制負(fù)有留神義務(wù)人和于是而對于其行徑負(fù)責(zé)的人的規(guī)模。值患上留神的是，這類可預(yù)見性當(dāng)然為單純的預(yù)見，不包涵公共政策因素，但它其實(shí)不形成1般性的留神義務(wù)之基礎(chǔ)。

二、近因性

近因性是指法律上的瓜葛或者者法律所認(rèn)可的瓜葛，是差錯責(zé)任斷定的核心。近因原則在產(chǎn)品責(zé)任以及消費(fèi)者維護(hù)領(lǐng)域尤其顯著。它理當(dāng)根據(jù)左近的環(huán)境、道德準(zhǔn)則以及裁判尺度等肯定。正如高夫法官所言，近因性就像是1張方便的標(biāo)簽，可以用來描述當(dāng)事人之間的瓜葛。正因為如此，“近因性的請求，無論其所使用的語言是什么，總是不能精確地定義，于是法官也總是根據(jù)詳細(xì)案件中的事實(shí)不同而選擇不同的表達(dá)，但其焦點(diǎn)還是在于原告與被告之間的1種直接以及緊密的瓜葛。為了確認(rèn)近因瓜葛，我以為可預(yù)見性擁有首要功能：例如A的作為或者不作為將侵害B，法院1般不會以為AB之間缺少足夠的產(chǎn)生留神義務(wù)的近因性?！盵[八]]

三、公平、公正與合理

公平、公正與合理是指法院在認(rèn)定被告對于原告負(fù)有留神義務(wù)時，應(yīng)是公平、公正與合理的，這1要素通常與公共政策要素相干。但在多數(shù)情景下，政策只是1個望不見的要素存在于“公平、公正與合理”的斷定當(dāng)中?，F(xiàn)在望來，它們更像是為政策考量預(yù)備的1把呵護(hù)傘。

3、結(jié)語

上述6種斷定留神義務(wù)成立的法子中，現(xiàn)代英美侵權(quán)司法實(shí)踐中多采納3部曲法子。當(dāng)然其仍舊存在語言恍惚、含意堆疊等弊病，但從英美