計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影響和對(duì)策

計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影響和對(duì)策計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影響和對(duì)策

一、

引言

計(jì)算機(jī)技術(shù)和絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律產(chǎn)生了廣泛的影響。傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三大支柱-專利、商標(biāo)和版權(quán)都受到了計(jì)算機(jī)技術(shù)和絡(luò)技術(shù)發(fā)展的深刻影響。所謂深刻影響是指這一影響不僅僅體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)大上，例如在因特中形成的所謂“域名”（website）是否應(yīng)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍等基于技術(shù)進(jìn)步所產(chǎn)生的新客體在法律中的位置這種技術(shù)問題，同時(shí)也包括由于上述技術(shù)的發(fā)展所反映出來的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)改造問題。有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方式、域名與商標(biāo)的權(quán)利配置、漢語國家的域名、專利制度的運(yùn)轉(zhuǎn)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的司法和行政救濟(jì)等方面都面臨著上述技術(shù)進(jìn)步所帶來的新問題。

本文擬就當(dāng)前計(jì)算機(jī)技術(shù)和絡(luò)技術(shù)的發(fā)展對(duì)有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的部分影響略為探討，以求能使法律的建設(shè)能跟上技術(shù)的發(fā)展，也使法律的建設(shè)促進(jìn)技術(shù)的發(fā)展。

二、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)方式的革新

目前來講，世界各國對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)主要采取的是版權(quán)保護(hù)方式。美國版權(quán)法規(guī)定：“旨在直接或間接用于計(jì)算機(jī)以取得一定結(jié)果的一組語句或指令”受版權(quán)保護(hù)。具體來說，就是用目標(biāo)代碼表達(dá)的程序、固定在半軟件上的程序和系統(tǒng)程序、應(yīng)用程序都受版權(quán)法保護(hù)。從保護(hù)的法律要求來說，只要程序注有版權(quán)標(biāo)記并在美國版權(quán)局進(jìn)行了登記，就受到50年以上的版權(quán)保護(hù)。聯(lián)邦德國著作權(quán)法也規(guī)定，“受保護(hù)的著作

（1）受保護(hù)的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤指：1、語言著作，如文字著作和講演以及數(shù)據(jù)處理程序”。我國雖然是通過專門條例保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，但事實(shí)上，我國對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)也主要通過版權(quán)方式進(jìn)行的。

計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)方式有以下幾個(gè)特點(diǎn)：一、取得保護(hù)的法律程序簡單，只要具有原創(chuàng)性并在有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記，就能獲得保護(hù)，有的國家甚至不要求登記；二、保護(hù)期間長，一般都在50年以上，因此，特別有利于權(quán)利人；三、保護(hù)全面。計(jì)算機(jī)軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作物所享有的一切權(quán)利，諸如復(fù)制、翻譯、改編、署名、保護(hù)作品完整權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利。

那么，采取著作權(quán)法的方式對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)在計(jì)算機(jī)技術(shù)迅速發(fā)展的今天究竟有什么弊端呢？筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件其核心價(jià)值是一種技術(shù)手提供的服務(wù)和商品的具體內(nèi)容，因此，除非惡意造成混淆，否則一般不會(huì)使消費(fèi)者形成誤認(rèn)。

同樣的理由也可以用來解決商標(biāo)和域名的沖突問題。商標(biāo)和域名的沖突首先也是一個(gè)客觀事實(shí)，對(duì)于這一問題的解決也同樣要建立在公正對(duì)待利益享有者的立場(chǎng)上。從域名注冊(cè)的現(xiàn)實(shí)來看，惡意搶注域名者、善意使用與商標(biāo)或商號(hào)沖突的域名者以及商標(biāo)、商號(hào)與域名統(tǒng)一的使用者是法律所要規(guī)制的主要對(duì)象。法律當(dāng)然應(yīng)該保護(hù)前述后兩種人，打擊和消滅惡意搶注的行為。

目前，域名主要是由民間組織負(fù)責(zé)分配。筆者以為，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，域名會(huì)逐漸成為一種稀缺資源，圍繞域名的利益沖突會(huì)逐漸增加，在目前的資源分配體制范圍內(nèi)是無法解決這些沖突的。事實(shí)上，即便是在今天，負(fù)責(zé)分配這一資源的組織已經(jīng)一定程度上已經(jīng)承擔(dān)了只有國家公權(quán)才應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，例如負(fù)責(zé)審查域名申請(qǐng)人證明自己并非惡意的證明材料等。而從法理上講，不能因?yàn)橛辛恕霸谙仁褂谩钡默F(xiàn)實(shí)，就當(dāng)然擁有配置相關(guān)資源的優(yōu)先地位。例如，對(duì)于一個(gè)人來說，其姓名權(quán)盡管受法律保護(hù)，但我們既不能阻止在先任何其他人使用同樣的姓名，我們也不能阻止在后的人使用同樣的姓名。又由于絡(luò)發(fā)展的前景在很大程度上建立域名資源的恰當(dāng)分配上，因此，域名資源的分配最終必然演化成國際協(xié)調(diào)、國家統(tǒng)一控制的公權(quán)行為。美國商務(wù)部1998年公布的《因特名稱與的技術(shù)性管理的改進(jìn)方案》就曾列舉了絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)和域名的七個(gè)問題：商標(biāo)持有人與域名持有人的爭端解決機(jī)制太費(fèi)錢費(fèi)時(shí)；各國適用反托拉斯法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)因特行使管轄權(quán)導(dǎo)致混亂等等。而這些問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是民間組織所能解決的。

只有解決了域名的權(quán)利屬性問題，我們才能解決惡意搶注的問題。目前通過法律手段解決這一問題是十分困難的，因?yàn)?，我們要通過法律來解決它，必須把它納入權(quán)利義務(wù)的范疇里才有可能。當(dāng)前解決的主要的辦法只能是協(xié)調(diào)絡(luò)組織的分配資源的規(guī)范與商標(biāo)法，同時(shí)通過一定的技術(shù)手段來解決域名分配的不公平問題。1996年WIPO就曾提出了“WIPO行動(dòng)方案”，就域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)間產(chǎn)生的問題，向域名管理公司提出建議，以緩解二者的緊張關(guān)系。

有關(guān)因特上的域名問題還包括漢語國家的域名問題。由于漢字的造字方法是象形、形聲和會(huì)意，因此，在漢字通過國際音標(biāo)而轉(zhuǎn)化為域名的表現(xiàn)形式時(shí)，必然會(huì)在同一級(jí)域名中出現(xiàn)合法的但是確是沖突的域名。從實(shí)際生活來看，漢字常用字只有3000余個(gè)，而帶有吉祥、祝?；蚱渌愃坪x的詞匯更為有限，因此這些詞匯在漢字國家的商號(hào)、商標(biāo)或人名中使用頻率是十分高的。例如富貴、昌盛等詞就是這種情況。同時(shí)，漢字的一個(gè)特點(diǎn)是同音不同字的情況十分頻繁，例如“常紅”、“長虹”、“常鴻”等，一旦出現(xiàn)這種情況，我們用所謂的在先使用和所謂“惡意”原則都不能解決這些沖突。我們不能因?yàn)橐粋€(gè)廠商注冊(cè)了一個(gè)商號(hào)或商標(biāo)，就確認(rèn)他在因特上優(yōu)先享有配置所有同音同字、同音不同字的數(shù)字資源的權(quán)利。

舉一個(gè)極為近似的例證也許可以說明問題。國家工商行政管理局1999年批準(zhǔn)了注冊(cè)商標(biāo)“王震”。當(dāng)然，此“王震”非彼“王震”，他只是一個(gè)公司的職員。目前還不清楚國家工商行政管理局所以批準(zhǔn)上述商標(biāo)的考慮，但有一點(diǎn)是清楚的，那就是：盡管“王震”是著名人物，但他和相關(guān)利益人也并不享有配置這一文字資源絕對(duì)的優(yōu)先權(quán)。

筆者認(rèn)為，目前解決這一問題的辦法主要應(yīng)是技術(shù)上的，即通過使用有細(xì)微的差別字符由計(jì)算機(jī)進(jìn)行辨認(rèn)，或者在不遠(yuǎn)的將來從技術(shù)上真正解決漢字域名問題。而從法律上考慮，由于前述關(guān)于信息不對(duì)稱的客觀原因，以及漢字本身固有的特點(diǎn)，把域名納入商標(biāo)法的范圍內(nèi)保護(hù)的考慮沒有可操作性。因此，除了要對(duì)于著名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)外，目前仍應(yīng)該確認(rèn)在先注冊(cè)的合法性。

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三、

絡(luò)環(huán)境的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)及救濟(jì)

因特是無國界環(huán)境，因特上的信息流通不受國界的限制。從理論上講，因特上的任何信息可以到達(dá)每個(gè)用戶。正是由于因特的無國界特點(diǎn)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)法上的地域性特點(diǎn)的沖突，造成了工業(yè)產(chǎn)權(quán)法上的諸多問題。其中較為突出有以下三個(gè)方面：一、專利的新穎性、地域性判斷等問題；二、法律文件的電子化問題；三、侵權(quán)的司法救濟(jì)問題。

傳統(tǒng)上，對(duì)于專利（發(fā)明）的新穎性判斷一般采取相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，即技術(shù)的出版物公開以全世界為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使用公開和以其他方式公開則以國內(nèi)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在絡(luò)環(huán)境下，盡管對(duì)于出現(xiàn)在因特上的信息是否是出版行為還存在爭議，但如前所述，因特信息事實(shí)上是一種公開的手段，任何人只要上，都能看到這些公開的信息。所以，從專利法關(guān)于新穎性判斷的法理上講，可以認(rèn)為，這些信息一旦產(chǎn)生和傳統(tǒng)上所認(rèn)為的出版一樣的破壞新穎性的實(shí)質(zhì)結(jié)果，它應(yīng)該在法律上被認(rèn)為也必然會(huì)產(chǎn)生破壞技術(shù)新穎性的法律結(jié)果。從這一角度出發(fā)，專利法應(yīng)該認(rèn)為因特公開等同于出版物公開。當(dāng)然，由于因特上的信息發(fā)布方式不同，既有公開發(fā)布的頁，也有收費(fèi)數(shù)據(jù)庫，還有BBS和新聞組等。有學(xué)者認(rèn)為凡是因特上收費(fèi)或免費(fèi)數(shù)據(jù)庫、絡(luò)圖書館都應(yīng)視為公開出版方式，而對(duì)于BBS等隨時(shí)可能消失的信息則不視為公開出版.從實(shí)定法的角度看，目前，針對(duì)這一問題，日本已經(jīng)修改了專利法相應(yīng)部分，將因特公開視為破壞新穎性的公開手段。我國也應(yīng)就這一問題盡快對(duì)法律進(jìn)行完善。

絡(luò)技術(shù)的發(fā)展同樣對(duì)專利的地域性提出了挑戰(zhàn)并由此給侵權(quán)判定帶來了困難。舉例來說，如果一種專利涉及一種絡(luò)改進(jìn)方法的技術(shù)或產(chǎn)品，由于絡(luò)是雙向、互動(dòng)的，因此，這種方法或產(chǎn)品有很大可能在空間上是分開使用的。而這種分離往往會(huì)造成產(chǎn)品和方法的使用是在不同的國家。那么，根據(jù)目前的專利法，法院就很難判定分開使用這種技術(shù)和方法的公司（哪怕是同一公司）侵權(quán)。另外，隨著納米技術(shù)的發(fā)展，以后在絡(luò)上不僅可以下栽軟件，下載某種特定的硬件也正在成為可能。即計(jì)算機(jī)根據(jù)指令在原子層面將材料排列組合成能達(dá)到某種技術(shù)目的的裝置，也就是在一定條件下實(shí)現(xiàn)自我復(fù)制和小型制造。在這種情況下，如果某一專利權(quán)人在一個(gè)國家擁有上述某一納米技術(shù)產(chǎn)品專利，其產(chǎn)品一旦上，那么除了這一國家外，他幾乎無法保護(hù)自己的技術(shù)或產(chǎn)品不受侵犯。再比如，對(duì)于軟件專利來說，目前專利法所規(guī)定的“進(jìn)口權(quán)”的就無法保障，任何人在任何地點(diǎn)只要將其上，權(quán)利人的進(jìn)口權(quán)就成了“空頭支票”，在法律實(shí)施的過程中就成了虛設(shè)的權(quán)利。同時(shí)，上述行為往往無法認(rèn)定所謂的“侵權(quán)人”的行為地，因此，對(duì)于法院管轄來講，也是十分困難的。從某一國家領(lǐng)域內(nèi)觀察到的侵權(quán)行為，在操作上可能根本無法認(rèn)定侵權(quán)，或者即使認(rèn)定也沒有強(qiáng)制力量來保證司法判決的執(zhí)行。

可以看出，因特的無國界特點(diǎn)對(duì)于傳統(tǒng)專利制度的沖擊是十分明顯的。但絡(luò)不是免費(fèi)的午餐，也不能成為無法無天的“特區(qū)”。筆者以為，從法律應(yīng)對(duì)角度來看，為了使絡(luò)以及建立在絡(luò)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展，必須逐步克服專利制度的地域性特點(diǎn)，通過國際協(xié)調(diào)最終建立世界專利制度，同時(shí)加強(qiáng)各國的司法協(xié)助來解決這一問題。

四、結(jié)語

面對(duì)因特和計(jì)算機(jī)技術(shù)的快速發(fā)展，法律建設(shè)應(yīng)作出迅速的反應(yīng)。針對(duì)域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突，以及絡(luò)上產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，如果長期沒有法律加以規(guī)范，其不良后果的消除就會(huì)愈加困難。盡快將絡(luò)納入法律管理的范疇內(nèi)是根本的解決辦法，而也只有在絡(luò)納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂絡(luò)上的法律問題。

「注釋」

見鄭成思，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，176頁，法律出版社1998年1月版。

見鄭成思，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，191-193頁，法律出版社1998年1月版。

在美國，也“有些判例認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖有某些財(cái)產(chǎn)權(quán)特征，（但它同時(shí)）是法律為實(shí)現(xiàn)特定的目的而設(shè)立的一種特權(quán)（privilege），-”（《美國反托拉斯法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的控制》，王源擴(kuò)，《外國法譯評(píng)》1998年2期）

參見：尹新天，“數(shù)學(xué)方法與商業(yè)經(jīng)營方法的專利性問題”，《審查業(yè)務(wù)通訊》第5卷第1期，1999年1月。

張平，“國際互聯(lián)絡(luò)的發(fā)展對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1997年6期。

參見：張乃根：“試析全球電子尚務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》