論合同法的規(guī)范王軼

論合同法中的混合性規(guī)范王軼

中國人民大學法學院

教授合同法中所謂合同“當事人”,既包括商事主體,又包括民事主體；既有處于強勢交易地位的當事人,又有處于弱勢交易地位的當事人。與此相應,合同法中某些法律條文確立的法律規(guī)則所協(xié)調的利益關系,處于雙重狀態(tài):即有時涉及到交易關系背景下民事主體之間的利益關系,有時則涉及到交易關系背景下民事主體的利益與社會公共利益之間的關系。與這種類型法律規(guī)則相對應的,就是混合性規(guī)范。所謂混合性規(guī)范,即有時發(fā)揮補充性任意性規(guī)范的功能,有時發(fā)揮強制性規(guī)范功能的法律規(guī)范。混合性規(guī)范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解為是向法律關系中較弱的或更容易受到損害的一方提供最低限度保護的規(guī)定是強制性的。這種情形中的強制性質常常是單方面的,也就是說,對于這種法律規(guī)范,不可以做出有損于但可以做出有利于需要保護一方的變通（這種類型的明確規(guī)定主要是在住房租金法和消費者保護法中）?！盶o""大概正是由于這樣的原因,德國和我國臺灣地區(qū)的學者習慣稱混合性規(guī)范為“半強制性規(guī)范”。臺灣地區(qū)也有學者稱其為“相對強制性規(guī)范”。如黃越欽先生認為,自治性規(guī)范與法規(guī)范有時會發(fā)生沖突,一般而言,國家公法屬強行法、自治性規(guī)范屬任意法,強行法之違反非當然無效,由于現(xiàn)代勞動法制對勞動者之保護特別強調,因此在強行法違反時,仍需視其結果是否對勞工有利而定其效果,如果對勞工不利時,當然無效,對勞工有利者則為有效。由于這種有利與否的考慮,遂使社會法制產(chǎn)生另一項素來在法律制度中所不曾存在的原則,即在強行法與任意法的分類外,尚將強行法區(qū)分為“絕對強行法”與“相對強行法”。違反前者時為絕對無效,違反后者時,則需衡量其是否對弱勢主體有利,才決定其為有效或無效。\o""一、混合性規(guī)范的存在基礎

合同法中之所以存在混合性規(guī)范,一方面與合同法中存在民事合同和商事合同的區(qū)分有關；另一方面與現(xiàn)代合同法在堅持強式意義上平等對待的同時,要兼顧弱式意義上的平等對待,以特別保護弱勢群體的利益有關。詳述如下:商事合同,即發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領域內(nèi),服務于生產(chǎn)經(jīng)營目的交易行為。商事合同的各方當事人同屬商事主體。商事主體通常具有如下特征:其一,職業(yè)性。職業(yè)是指專以從事某種活動作為謀生手段。偶爾從事某種活動,即使從中得到好處或者利益,也不構成職業(yè)。所謂商事主體具有職業(yè)性,主要是指此類主體以從事生產(chǎn)經(jīng)營活動為安身立命之本。其二,營業(yè)性。營業(yè)是指以謀取利益為目的,公開和反復不斷地從事同一性質的經(jīng)營。其三,技能性。技能是指從事某種活動所具備的知識、信息、經(jīng)驗、技術和能力等。據(jù)此特征,商事主體被推定對與營業(yè)有關的法律、稅務、技術、市場等事項,能夠做出合理適當?shù)呐袛?。恰如田中耕太郎先生所?所謂商人是“營利之人”,是作為“完全無視附著于人的自然的和人為色彩、與其他的人相對立的一個赤裸裸的‘經(jīng)紀人’”。因此“,所有附著于他人的性格均被剝?nèi)?純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”?！霸谏倘酥g,具有同一財產(chǎn)信用者被同等對待,而全然無視各個人所具有的高貴個性”。商人是“徹底的非個人的”,因此最適合商人的就是“從所有的個人性的及社會性的羈絆中解放出來的純粹的理性之人”。正是基于以上考量,在民法中,立法者假定商事主體經(jīng)濟實力、交易能力大致相當,各方當事人都完全可以在意思自治的基礎上,經(jīng)由平等協(xié)商,妥當?shù)匕才鸥鞣降睦骊P系。法律在通常情形下只需堅持強式意義上的平等對待,對商事主體不作類型的區(qū)分,一體對待,沒有對某特定一方提供特殊保護的必要。民事合同就有所不同。所謂民事合同,即發(fā)生在生活消費領域內(nèi),服務于生活消費目的交易行為以及發(fā)生在雇傭勞動領域內(nèi)以提供勞務為內(nèi)容的交易行為。此類合同中,必有一方屬于所謂的消費者或勞動者,由于其與生產(chǎn)者、經(jīng)營者以及雇主等商事主體間信息的不對稱,也由于他們之間經(jīng)濟實力以及交易能力上的差別,消費者以及勞動者淪為社會的弱勢群體。星野英一先生認為,近代私法中人之地位可以歸納為如下幾點:“承認所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯認的法律人格雖是“可由自身意思自由地成為與自己有關的私法關系的立法者”,但它卻是不考慮知識、社會及經(jīng)濟方面的力量之差異的抽象性的人；并且,在其背后的是“在理性、意思方面強而智的人像”。民法上對人的對待向現(xiàn)代法變遷,可以作如下概括:首先是“從對所有的人完全平等的法律人格的承認到承認人格權”這一轉變,關于“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護對象”,從“法律人格的平等向不平等的人”的轉變,在其背后則是“從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變。這一論述,恰是近代私法向現(xiàn)代私法演變過程中,消費者與勞動者命運轉換的真實寫照。面對生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者以及雇主與勞動者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調民事主體抽象的人格平等,已經(jīng)無法在特定的領域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領域內(nèi),將民事主體區(qū)分為生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者,分別設置相應的法律規(guī)則。并將無法通過消費者自身力量予以維護的消費者利益作為社會公共利益對待,側重對消費者利益的特殊保護。而在雇傭勞動領域內(nèi),則將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規(guī)則。也將無法通過勞動者自身力量予以維護的勞動者利益作為社會公共利益對待,側重對勞動者利益的特殊保護。這就是混合性規(guī)范得以產(chǎn)生的社會基礎。二、混合性規(guī)范的類型合同法中的混合性規(guī)范主要包括兩種類型:其一,同一項法律規(guī)定,在商事合同關系中,屬于補充性的任意性規(guī)范,允許商事主體在平等協(xié)商的基礎上,排除其適用。但在民事合同中,該項法律規(guī)定屬于強制性規(guī)范,就要體現(xiàn)側重保護消費者或勞動者利益的公共政策,承擔著維護社會公共利益的使命,絕對不允許民事合同的當事人做出不同于法律規(guī)定的約定。一旦當事人做出約定,排除該項強制性規(guī)范的適用,該約定即屬于違反效力性禁止性規(guī)范而絕對無效的約定。其二,某一項僅適用于民事合同的法律規(guī)定,體現(xiàn)了保護消費者或勞動者利益的公共政策,并籍此發(fā)揮著保護社會公共利益的功能。如果當事人在合同中所做出的約定,與現(xiàn)行法的規(guī)定相較,更加有利于消費者或勞動者利益的保護,自然允許,該項規(guī)定就對應著補充性的任意性規(guī)范；如果當事人的約定與現(xiàn)行法的規(guī)定相較,不利于對消費者或勞動者利益的保護,該約定屬于排除強制性規(guī)范適用的約定,自當禁止,該項規(guī)定就對應著強制性規(guī)范。域外有相關立法例可資借鑒。依據(jù)《德國民法典》第766條的規(guī)定,為使保證合同有效,必須以書面做出保證的意思表示。因為“從很早的時候開始,保證對保證人而言就被認為是危險的,因此法律會告誡保證人提防這種危險。據(jù)此,對保證合同而言,不具備形式要件的約定是無效的,保證合同需要保證人書面形式的意思表示。沒有以書面形式做出的保證是無效的?！钡罁?jù)《德國商法典》第350條的規(guī)定,商人可以不適用民法典第766條的規(guī)定而口頭做出保證表示,只要在他一方系從事商行為。其理由首先是商事交易對于靈活性和形式多樣性的更強烈需要；其次是商人自身保護的能力更強以及對他們保護的必要性也因此降低,特別是考慮到他們的交易和法律經(jīng)驗。所以在此要避免對私法自治強加過分的限制。這不僅僅是好的立法藝術的要求,而且考慮到基本法第2條第1款以及“禁止過度”的要求,甚至具有憲法必要性。這就是前述第一種類型的混合性規(guī)范。1992年1月1日起施行的荷蘭新民法典關于消費者買賣,預定了與其他交易不同的處理。這里所謂的“消費者買賣”,是指“由為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為的賣主,與并非為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為的自然人的買主締結的買賣,而且是動產(chǎn)方面的買賣”（第7編第5條第1款。同條第2款規(guī)定“動產(chǎn)由為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為的代理人販賣的場合,該買賣視為消費者買賣。但是,買主在買賣締結之時已知授予代理權者為并非為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為者的場合,不在此限”）。在這種消費者買賣中,關于買賣合同的民法典中的大半規(guī)定（這里包含了關于履行障害、擔保責任的各項規(guī)定）均作為單方面的強行規(guī)定,是不允許做出對買主不利的規(guī)定的（第7編第6條第1款）。原則上是不允許由賣主、買主之間的個別性合意排除這一強行性規(guī)定的。這就是前述第二種類型的混合性規(guī)范。三、混合性規(guī)范的功能混合性規(guī)范最主要的功能,首先是為了保護弱勢群體的利益。德國學者大多從此角度論述此類規(guī)范的功能。沃爾夫教授嘗言,所謂的“半強制性規(guī)范”,就其為維護需受保護的合同當事人利益而強制性地規(guī)定了一些最低標準而言,體現(xiàn)了一種新的保護方式。只有在有利于受保護的合同當事人的利益情況下,才能偏離這些規(guī)范,而不得以不利于該當事人利益的方式偏離這些規(guī)范。以此方式,合同自由并沒有受到完全的限制,而是就有利的約定而言發(fā)生效力。當事人之間的約定違反半強制性規(guī)范的,不適用《德國民法典》第139條的推定,原則上并不產(chǎn)生合同全部無效的后果,而僅僅使違反禁令的條款無效,合同的其他部分則繼續(xù)有效。我國臺灣地區(qū)學者大多采相同的見解。王澤鑒教授就此論及,“值得注意的是,所謂的‘半強行性法規(guī)’,即將強行法與任意法的對立性予以相對化,僅使法律規(guī)定的一部分具有強行性。??如何善待此類半強行性法規(guī),以保護居于弱勢的勞工、消費者及承租人,是一個值得深入研究的課題?！盶o""陳自強教授亦認為“法律規(guī)定一旦為強行規(guī)定,不可能又為任意規(guī)定,逆之則不盡然。??物之瑕疵擔保的規(guī)定,基本上屬于任意規(guī)定,但若在定型化契約條款被排除其適用,在保護消費者的范圍內(nèi),任意規(guī)定轉化為強行規(guī)定,契約自由受到限制。學說稱此種情形為任意規(guī)定的半強行化?！盶o""設置混合性規(guī)范,是為了讓相關法律規(guī)則富有彈性,以較好地兼顧意思自治原則的實現(xiàn)和對社會公共利益的維護。恰如拉倫茨教授所言,“到現(xiàn)代,立法者給合同當事人偏離任意性規(guī)范設置了重大的障礙。根據(jù)1976年12月9日的《一般交易條件法》,一般交易條件中不得排除某些任意性規(guī)范的適用,或者只能在某種程度上或在滿足了某些條件的情況下,才可排除其適用。??‘半強制性規(guī)范’??緩解了任意性規(guī)范和強制性規(guī)范之間的對立?！盶o""唯有借助富有彈性的法律規(guī)則,混合性規(guī)范才可以適應現(xiàn)代民法在特定情形下兼顧弱式意義上平等對待,保護特定社會群體利益的需要。如德國《社會法典》在總則第32條規(guī)定,私法上的約定,如以不利于社會福利權利人利益的方式偏離《社會法典》的規(guī)定,則無效。作為該條規(guī)定的當然解釋,私法上的約定,如以有利于社會福利權利人的方式偏離《社會法典》的規(guī)定,當屬有效。在法國也有類似的規(guī)定。根據(jù)1978年1月10日第78-23號法律第35條的規(guī)定“,有關合同的價格及其付款方式、標的物質量及其交付方式、風險負擔、違約責任以及保證責任的范圍、合同的履行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中,凡屬于違背法律的特別規(guī)定,基于濫用經(jīng)濟權利而強加給消費者的,或者給予濫用權利的一方以不正當?shù)慕?jīng)濟利益的,均因濫用權利而歸于無效?！北仨氈赋龅氖?混合性規(guī)范只能從民法的角度解決保護消費者以及勞動者等弱勢群體利益的一部分問題。相當多的問題需要依靠國家干預和推動弱者結社等途徑予以解決,即需要借助行政法、經(jīng)濟法和社會法的力量才可實現(xiàn)。四、對我國《合同法》上混合性規(guī)范的反思

我國以往的專門合同立法,采民商分離的立法體例,無論是《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》還是《技術合同法》,都側重對商事合同,即發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領域內(nèi)的合同關系的法律調整。對于發(fā)生在生活消費領域內(nèi)以及雇用勞動領域內(nèi)的合同關系,則欠缺相應的法律調整。\o""我國現(xiàn)行《合同法》在立法體例上采民商合一,既調整發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領域的商事合同關系,又調整發(fā)生在生活消費領域的狹義民事合同關系。但該法一方面采民商合一的立法體例,另一方面,又未通過妥當?shù)牧⒎夹g設置混合性規(guī)范,是為重大缺陷。試舉例說明:《合同法》第150-155條,是關于出賣人違反權利的瑕疵擔保義務和物的瑕疵擔保義務,應承擔違約責任的規(guī)定。此類違約責任的歸責原則為嚴格責任原則,即只要存在有違反權利的瑕疵擔保義務或物的瑕疵擔保義務的違約行為,違約人又不能舉證證明存在有約定或法定免責事由的,違約人就應承擔違約責任。這一規(guī)定,就商事買賣合同而言,由于違約責任的歸責原則僅僅涉及到交易中的風險如何在合同當事人之間進行分配的問題,所以當事人完全可以通過約定排除該項規(guī)定的適用,該項規(guī)定即對應著補充性的任意性規(guī)范。但在狹義的民事買賣合同中,違約責任采嚴格責任原則,不僅僅涉及到交易風險在當事人之間的分配問題,還涉及到保護作為買受人的消費者利益的問題,就不允許當事人做出不同于法律規(guī)定的約定,該規(guī)定就對應著強制性規(guī)范。一旦當事人做出不同于法律規(guī)定的約定,該約定屬于排除強制性規(guī)定適用的約定,因違反效力性的禁止性規(guī)范而絕對無效。這就是前述第一種類型的混合性規(guī)范。再如我國《合同法》第167條第1款規(guī)定,分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的,出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。有學者針對該款規(guī)定論及“這在理論上稱之為限制期限利益喪失條款,體現(xiàn)對消費者的特殊保護,因此,若分期付款買賣合同中約定賣方更為寬松的解除權,應當認定無效；相反,若此類合同中對賣方的解除權做出更為嚴格的限制,這往往是商家的一種促銷手段,認定其效力并無不妥。”\o""這一論述恰可以用來論證在該款規(guī)定中設置混合性規(guī)范的必要性。這就涉及到前述第二種類型的混合性規(guī)范。又如《合同法》第302條第1款確認,承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。可見,在客運合同履行的過程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大過失導致旅客遭受人身傷亡時,承運人才無需承擔賠償責任。從形式上看,該規(guī)定似乎僅涉及對合同關系當事人私人利益的調整。但客運合同中的旅客并非一般的民事主體,而是應該由法律予以特別保護的民事主體——消費者。由此就派生一個結論:假設承運人和旅客約定,即使是由于旅客自身的重大過失導致旅客遭受人身傷亡,承運人仍然要承擔賠償責任。此時當事人之間的約定比法律的規(guī)定更有利于旅客利益的保護,只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等,該約定應屬有效約定。該款規(guī)定即對應著補充性的任意性規(guī)范。但假設承運人和旅客約定,除了法律規(guī)定的免責事由外,只要承運人能夠舉證證明自己對于旅客遭受的人身傷亡沒有過錯,承運人即無需承擔賠償責任。該約定與法律的規(guī)定相比,明顯不利于對作為消費者的旅客利益的保護,應屬于絕對無效的約定。該款規(guī)定即對應著強制性規(guī)范?！逗贤ā分械脑摽钜?guī)定即屬于對應著前述第二種混合性規(guī)范的規(guī)定。在我國現(xiàn)行合同立法未能借助妥當?shù)牧⒎夹g,明確認可混合性規(guī)范的背景下,為使法律的調整能夠契合社會生活的實際需要,裁判者在適用前述法律規(guī)則進行糾紛裁斷時,必須進行法律漏洞的填補。填補的依據(jù)就是公序良俗原則。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序；二是從社會的角度定義善良風俗。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第6條規(guī)定:民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策。第7條規(guī)定:民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序。我國《合同法》第7條規(guī)定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益。以上條文確立了我國法律上的公序良俗原則。依據(jù)學者的研究,公序良俗原則起源于羅馬法。在羅馬法上,所謂公序,即國家的安全,市民的根本利益；良俗即市民一般的道德準則,二者涵義廣泛,且隨時間空間的不同而不同,非一成不變。違反公序良俗的行為無效。近現(xiàn)代許多國家和地區(qū)的民事立法都明文規(guī)定了這一原則。如《法國民法典》第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”；《德國民法典》第138條規(guī)定:“違反善良風俗的行為,無效”；《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良的事項為標的的法律行為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風俗者,無效?！惫蛄妓自瓌t中的公序,一般應當限定為經(jīng)由法律、法規(guī)的強行性規(guī)定,尤其是禁止性規(guī)定建構的秩序。這里所謂“法律、法規(guī)”不限于民事法律和民事法規(guī),一切法律和法規(guī)中的禁止性規(guī)范都可以通過公序原則在民法中發(fā)揮作用。在這種意義上,公序原則屬于民法中的引致規(guī)范。它經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程:起初公共秩序僅指政治的公序,包括與保衛(wèi)社會主要組織即國家和家庭為目的的公共秩序。第二次世界大戰(zhàn)以后,由于市場經(jīng)濟的發(fā)展及國家經(jīng)濟政策的變化,在傳統(tǒng)的政治公序之外,又認可了經(jīng)濟的公序。所謂經(jīng)濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經(jīng)濟自由予以限制的公序。經(jīng)濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經(jīng)濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區(qū)判例學說上的討論、研究的焦點。在我國現(xiàn)行民事立法尚未明確認可混合性規(guī)范的背景下,裁判者就應當以保護性公序為依據(jù),進行法律漏洞填補,讓混合性規(guī)范發(fā)揮其應有作用。論倡導性規(guī)范——以合同法為背景的分析王軼

中國人民大學法學院

教授

《合同法》協(xié)調的利益關系類型,大致可以區(qū)分為以下四種：合同當事人之間的利益關系;合同當事人與合同關系以外特定第三人之間的利益關系;合同當事人的利益與國家利益之間的關系以及合同當事人的利益與社會公共利益之間的關系。就合同當事人之間的利益關系而言,主要借助任意性規(guī)范進行法律的調整。但出于在市場經(jīng)濟未臻成熟背景下周到保護合同當事人利益的考量,倡導性規(guī)范在《合同法》上也對此類利益關系發(fā)揮補充調整的作用。所謂倡導性規(guī)范,即提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。下面謹結合《合同法》上的相關法律規(guī)則對倡導性規(guī)范予以分析和說明。一、與合同法定書面形式要求有關的倡導性規(guī)范

《合同法》第10條第2款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式?！弊鳛樵摽钜?guī)定的具體化,《合同法》第197條第1款、第215條、第238條第2款、第270條、第330條第3款、第342條第2款等分別要求金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同、租賃期限在6個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同以及技術轉讓合同等應當采用書面形式。

在《合同法》頒布以后,就上述法律規(guī)則所對應的法律規(guī)范屬于何種類型的法律規(guī)范,存在較大的意見分歧。圍繞這一問題的爭議,通常用如下的方式展開討論：即如果雙方當事人之間訂立的合同沒有依照《合同法》的前述規(guī)定采用書面形式,是否影響合同的成立以及合同效力的發(fā)生？

在以往的審判實踐中,不少法院會因為雙方當事人之間的合同關系未依照法律的規(guī)定采用書面形式而認定合同無效。裁判的理由是：既然《合同法》規(guī)定某種合同應當采用書面形式,而凡是法律上使用“應當”一詞的法律條文確立的法律規(guī)則皆屬強制性規(guī)范。因此,若法律規(guī)定該合同應當采用書面形式,當事人卻沒有采用書面形式,那就應當適用《合同法》第52條第5項的規(guī)定,即違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同是絕對無效的合同。還有一些法院認為凡是《合同法》規(guī)定應當采用書面形式的合同,都是要式合同。而要式合同是符合了法律所規(guī)定的形式,才能成立的合同。既然當事人之間的合同沒有采用法律所規(guī)定的形式,合同關系當然就不能成立。這實際上也是把合同應當采用書面形式的法定要求理解為是強制性規(guī)范提出的要求。

在學說上,就法定形式與合同成立或效力之間的關系,也認識不一。主要有：第一,生效要件說。此種觀點認為,既然法律在對合同采取書面形式的規(guī)定中使用了“應當”一詞,就表明合同的法定形式是一種義務性規(guī)范,當事人如有違反,自然導致合同無效。第二,成立要件說。此種觀點認為,當法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時,其意義在于訂立該合同時,除了有當事人做出意思表示外,還必須將意思表示記載于書面上,否則,法律不承認該合同存在。書面形式的要求屬于合同的法定特別成立要件。第三,證據(jù)效力說。此種觀點認為,我國《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書面形式應該作為合同成立的證據(jù)。不具備法定形式的合同,并非導致合同不成立或無效,而只是表明當事人沒有足夠的證據(jù)證明合同已經(jīng)成立或者不具備某項合同的內(nèi)容。因此只有承認合同的書面形式是合同成立的證據(jù),賦予其強制執(zhí)行的效力,才有助于合同法的合同自由原則的實現(xiàn)。第四,類型區(qū)分說。此種觀點認為,應借鑒德國學者的觀點,分析形式瑕疵產(chǎn)生的環(huán)境來評價未遵守形式的合同之效力。可以區(qū)分為三種類型：其一,一方當事人就形式要件對對方當事人進行惡意欺詐,以達到不承擔有效義務的目的。此時應允許被欺詐人在合同有效與無效之間進行選擇。其二,雙方當事人都知道形式要件的存在,合同之所以未遵守形式要件,要么是由于雙方當事人本來就相互信任,要么是由于一方當事人未能成功的說服另一方當事人遵守形式規(guī)定。此時應認定合同無效。其三,雙方當事人由于疏忽大意沒有遵循形式要求。此時應否認合同的有效性。就后兩種情形而言,只有在某些例外情況下,即形式規(guī)定的目的不起作用時,雖未遵循法定形式但依然提起履行合同的要求才是合理的。此外,如果合同已經(jīng)履行,也可以謹慎地對某些關于履行具有補正形式瑕疵功能的規(guī)定作類推適用。

筆者認為,合同法定書面形式要求所對應的法律規(guī)范究竟屬于何種類型的法律規(guī)范,究竟是否影響合同的成立或者合同效力的發(fā)生,由于直接關涉合同當事人之間利益關系的安排,屬于民法問題中的價值判斷問題。理應遵循民法價值判斷問題的討論規(guī)則,尤其是應遵循民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則?？紤]到一方面,并非《合同法》上所有類型的合同行為皆“應當”采用書面形式,《合同法》實際上對從事不同類型交易的當事人確立了不同的行事規(guī)則。

該價值判斷問題首先涉及討論民法價值判斷問題的第一項實體性論證規(guī)則,即在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。另一方面,強制性規(guī)范系屬限制合同當事人合同自由的法律規(guī)范,而倡導性規(guī)范則以尊重當事人的自主決定為前提。因此該價值判斷問題又涉及討論民法價值判斷問題的第二項實體性論證規(guī)則,即在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。

首先運用第一項實體性論證規(guī)則,討論為何《合同法》要求特定類型的合同“應當”采用書面形式。即《合同法》為何區(qū)分合同的類型,并在書面形式的要求上對不同交易關系中的當事人予以區(qū)別對待？考慮到就此問題運用文義解釋、體系解釋的方法,過分依賴法律的語義分析和邏輯分析方法,無法對其進行有效論證。而運用歷史解釋方法,又缺乏進行解釋必不可少的素材。因此筆者擬采取目的解釋的方法討論這一問題。所謂目的解釋,是以法律規(guī)范的目的為依據(jù),來闡述法條的含義。

在《合同法》上應當采用書面形式的合同主要有以下六類：第一類是依據(jù)第197條第1款的規(guī)定,金融機構作為貸款人一方,訂立的借款合同應當采用書面形式;第二類是依據(jù)第215條的規(guī)定,租賃期限在六個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式;第三類是依據(jù)第238條第2款的規(guī)定,融資租賃合同應當采用書面形式;第四類是依據(jù)第270條的規(guī)定,建設工程合同應當采用書面形式;第五類是依據(jù)第330條第3款的規(guī)定,技術開發(fā)合同應采用書面形式;第六類是依據(jù)第342條第2款的規(guī)定,技術轉讓合同應當采用書面形式。為什么這六類合同應當采用書面形式？主要的原因在于這六類合同具有以下三個特點：第一,交易所涉及的金額相對比較高。

以技術開發(fā)和轉讓合同為例,進行技術開發(fā)投入的資金動輒數(shù)以萬計,而技術轉讓所涉金額通常也比較高。再如《合同法》第197條1款之所以要求金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當采用書面形式,“但自然人之間借款另有約定的除外”,交易所涉金額的高低就是一個重要的考量因素。第二,交易的規(guī)則相對比較復雜。以技術轉讓合同為例,技術轉讓會涉及專利權的轉讓、專利申請權的轉讓、技術秘密的轉讓、專利實施許可等。在進行專利實施許可的時候,也會涉及比較復雜的法律規(guī)則。再如融資租賃合同,依據(jù)《合同法》第237條的規(guī)定,該合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇,向出賣人購買租賃物,提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。《合同法》之所以要求其應當采用書面形式,就與此類合同交易規(guī)則復雜有關。第三,合同的存續(xù)期限相對比較長。以技術開發(fā)合同為例。技術開發(fā)合同的存續(xù)期限一般比較長。一項技術的開發(fā)可能要五年、十年、甚至更長時間方可完成。再如《合同法》第215條之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式,對其他類型租賃合同未作同樣要求,合同的存續(xù)期限也是一個重要的考慮因素。

具備這三個特點的合同就產(chǎn)生了兩個必要性：首先是保存證據(jù)的必要性。交易金額比較高、交易規(guī)則比較復雜、存續(xù)期間比較長的合同,一旦發(fā)生糾紛,如果缺少書面合同作為直接證據(jù),那么受損害的當事人是很難舉證證明自己存在有請求權基礎的,也很難舉證證明自己損害的具體范圍。所以越是涉及交易金額高、交易規(guī)則復雜、存續(xù)期限長的合同,越有必要保存證據(jù)。保存證據(jù)有很多辦法,但是最有效、同時又是成本最低的保存證據(jù)的方法,就是采用書面形式。因為書面合同本身就是直接證據(jù),具有直接證明糾紛事實的效力,它比無數(shù)個間接證據(jù)發(fā)揮的作用可能都要大。這就與口頭形式有所不同。口頭形式的最大弊病就是發(fā)生糾紛后舉證困難。人們通常把口頭合同稱為“君子協(xié)議”,也就是說口頭合同只適用于誠實人之間。但事實上,即使誠實人也會因發(fā)生記憶上的錯誤,而不知該如何履行君子協(xié)定甚至發(fā)生爭執(zhí)。因此“書面形式的最大優(yōu)點是合同有據(jù)可查,發(fā)生糾紛時容易舉證,便于分清責任。”立法機關有關人士的說法可以作為這一結論的佐證。胡康生先生主編的《合同法釋義》就提及“在制定合同法的過程中,對于合同的形式有不少意見,歸納起來有兩種。一種意見認為,合同法應當規(guī)定合同必須以書面形式訂立,口頭合同容易產(chǎn)生爭議。另一種意見認為,合同可以書面、口頭或者其他形式訂立,凡是不違反法律,民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的,合同法不應對合同再規(guī)定限制條件。在起草的過程中,有關合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿?？紤]到既要適應現(xiàn)實需要,又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同,避免口說無憑,使訂立的合同規(guī)范化、法制化”,才設置本條規(guī)定。

其次是督促當事人謹慎交易的必要性。合同涉及的交易金額越高、交易規(guī)則越復雜、存續(xù)的期限越長,當事人越有必要深思熟慮,謹慎地進行交易。采用書面形式能夠促進這一目標的實現(xiàn)。誠如學者所言“在市場經(jīng)濟社會,一個合理的交易當事人應當知道如何為了追求自身的最大利益而從事交易,且應當受到自己簽訂的合同的拘束。然而,在交易過程中,畢竟當事人交易經(jīng)驗、能力是各不相同的,一些不法行為人也會利用他人缺乏經(jīng)驗和能力等而從事欺詐等行為,尤其是在一些特殊的直接關系到當事人重大利益的合同中,法律要求合同采取書面形式,對督促當事人認真締約是有利的?！盶o""\o"轉到底部注釋[15]"[15]德國學者也曾提及“那些要求合同遵守特定形式的規(guī)則經(jīng)常與意思表示的嚴肅性聯(lián)系在一起。對于某些合同,法律規(guī)定必須滿足一些條件,只有滿足這些條件的合同才被認為是嚴肅訂立的”,“規(guī)定這些條件的目的是為了給不熟悉的人以深思熟慮的機會,才能防止他們遭遇異常的情況。”\o""\o"轉到底部注釋[16]"[16]

正是由于以上原因,在《合同法》中對合同進行類型區(qū)分,在合同法定形式要求上予以區(qū)別對待,為從事不同類型交易的當事人確立不盡相同的行事規(guī)則,具有足夠充分且正當?shù)睦碛?可以不再堅持強式意義上的平等對待,轉而采取弱式意義上的平等對待。

無論是保存證據(jù)還是督促當事人謹慎交易,在通常情形下都只是涉及合同關系當事人的私人利益。\o""即當事人不愿意保存證據(jù),如果遭受損失,損失是該當事人的;當事人不愿意謹慎交易,如果遭受損失,損失仍然是該當事人的。它通常只涉及交易關系當事人的私人利益,與國家利益、社會公共利益并不存在直接的關聯(lián)。以此為認識前提,認定這些法律條文所對應的法律規(guī)范是強制性規(guī)范,從而限制合同當事人的合同自由并不存在足夠充分且正當?shù)睦碛?當然也就不能據(jù)此認定未依照法律規(guī)定采用書面形式的合同不能成立或是屬于絕對無效的合同。

有學者提出,我國《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”這是對合同書面形式法律效果的例外規(guī)定,對此作反面解釋,即可認為如果應當采用而沒有采用書面形式,合同原則上不成立。\o""筆者認為,對此尚有討論余地。所謂反對解釋,是指依照法律條文所定結果,以推論其反面的結果。適用反對解釋的前提是,法律規(guī)范的構成要件在邏輯上屬于法律效果的充分必要條件或必要條件。前述結論如果沒有論證《合同法》第36條所確立的法律規(guī)則,其構成要件與法律效果間屬于充分必要條件或必要條件,就直接運用反對解釋方法得出結論,無異于沒有添加任何論證要素的循環(huán)論證,在說服力上尚存疑問。

基于以上論述可以得出結論,《合同法》有關特定合同應當采用書面形式的規(guī)定,一般僅是與合同當事人之間的利益相關的法律規(guī)則,這種法律規(guī)則所對應的法律規(guī)范即為倡導性規(guī)范。二、其他的倡導性規(guī)范（一）與合同內(nèi)容有關的倡導性規(guī)范

與合同內(nèi)容有關的倡導性規(guī)范主要包括《合同法》第12條、第131條、第177條、第197條第2款、第213條、第238條第1款、第252條、第274條、第275條、第325條第1款、第386條等條款所對應的法律規(guī)范。就上述規(guī)則對應的法律規(guī)范是否屬于倡導性規(guī)范,也屬民法問題中的價值判斷問題?？紤]到運用文義解釋和體系解釋方法存在前述的固有缺陷,而幸運的是,就此問題的討論尚有不少運用歷史解釋方法必不可少的素材。謹采用歷史解釋的方法,以《合同法》第12條第1款關于合同一般包含的合同條款的規(guī)定為例進行說明。所謂歷史解釋,又稱立法解釋或沿革解釋,是指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的,以推知立法者的意思。采該種解釋方法時,立法史及立法過程中之有關資料,如一切草案、審議記錄、立法理由書等,均為解釋之主要依據(jù)。我國立法機關制定包括《合同法》在內(nèi)的民事立法并不公布審議記錄,更沒有撰寫立法理由書。但全國人大法工委主持或參與《合同法》起草的人士在該部法律頒布后出版的釋義類圖書,多涉及法律起草過程中的爭議意見和做出取舍的理由,可以作為歷史解釋的素材。另外就《合同法》的起草,學者發(fā)揮了較以往民事立法更為顯著的作用。因此參與《合同法》起草的重要學者發(fā)表的意見和看法具有重要價值,可以作為歷史解釋的素材。

胡康生先生主編的《合同法釋義》就《合同法》第12條第1款解釋說,“合同的條款是非常重要的,所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是,并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。”\o""曾參與《合同法》起草的重要學者也持同樣的觀點。梁慧星教授曾提及《合同法》第12條“是原經(jīng)濟合同法上的規(guī)定,在設計立法方案時,把這條刪掉了,但是考慮到合同是當事人按照合同自由約定的,約定什么條款完全由當事人決定,法律不必要列舉這樣的條款,但考慮到本法規(guī)定的合同種類非常多,各種合同的內(nèi)容不一樣,例如,居間合同,就沒有質量的要求,有些合同有特殊性,沒有這個條款還有別的條款,如此考慮就沒有規(guī)定,但是后來修改過程中考慮到我國范圍大,我們的人民、企業(yè)法律意識不夠,文化水準不夠,他們不知道多種合同應該怎么簽訂,如果有了這個條款可以起引導作用,當事人可以照條款來簽訂合同,因此規(guī)定了第12條。

這里所列舉的八項條款并不都是決定合同成立的必要條款,有些條款沒有規(guī)定,不影響合同的成立”。王利明教授也曾談到要“特別注意《合同法》第12條和原《經(jīng)濟合同法》第6條在寫法上的區(qū)別。原《經(jīng)濟合同法》第6條的寫法是‘經(jīng)濟合同應該具備如下條款一、二、三、四、五條’這樣的寫法,這種寫法很容易使人產(chǎn)生誤解,就是所有經(jīng)濟合同都必須具備這些條款。如果不具備這些條款,合同就不能成立、不能生效。我看過不少判決書,都是因為合同不具備經(jīng)濟合同法規(guī)定的某些條款,所以宣告合同無效。這個理解和法律本來的意義是不相符合的?！逗贤ā返?2條加了四個字,就是‘一般包括’?！话惆ā囊馑际侵高@些條款都是建議性的、提議性的,是不是要包括,由當事人自己去約定,法律完全尊重當事人的意思?！?/p>

崔建遠教授在論及《合同法》第12條時提及,“為了示范較完備的合同條款,《合同法》第12條規(guī)定了如下條款”,其中“合同的主要條款,是指合同必須具備的條款。欠缺它,合同就不成立。它決定著合同的類型,確定著當事人各方權利義務的質與量。《合同法》第12條規(guī)定的合同條款中,當事人條款和標的條款是主要條款。”\o""

不難看出,《合同法》第12條第1款確立的法律規(guī)則,屬于典型的協(xié)調合同當事人之間利益關系的規(guī)則,其目的在于提倡和誘導當事人在從事合同交易的過程中,對交易所涉及的主要交易條件應給予特別的注意。換言之,其所對應的法律規(guī)范就是倡導性規(guī)范。\o""（二）與《合同法》第132條第1款有關的倡導性規(guī)范

《合同法》第132條第1款確認,出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。有學者認為,該款規(guī)定所對應的法律規(guī)范屬于強制性規(guī)定。理由在于“從條文所用的判斷詞就可以清楚看出其強制性規(guī)范的特征,而文義解釋似乎是法律解釋方法中具有決定性和優(yōu)先性的方法”。筆者認為,此結論尚存在討論余地。理由在于：

首先,法律解釋的確需要先由文義解釋入手,且所作解釋不能超越可能的文義。但僅以文義解釋往往難以確定法律條文的真正意義。且文義解釋依賴法律的語義分析方法,容易拘泥于法條所用文字,導致誤解或曲解法律真意。因此,必須借助其他法律解釋方法以及法律論證方法進一步確定法律條文的含義。關于《合同法》第132條第1款的規(guī)定究竟屬于倡導性規(guī)范還是強制性規(guī)范,關涉當事人之間利益關系安排的不同方案,屬于民法問題中的價值判斷問題,理應以民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則作為討論的依據(jù)。從實質上看,強制性規(guī)定屬于私法自治的例外和必要補充。盡管自由是市場經(jīng)濟的“圣經(jīng)”,但保持對市場的適度國家干預也必不可少,因此才有了民法上強制性規(guī)范存在的必要?！斑m度干預”在這里就是“最低限度干預”的同義詞。因此在市場經(jīng)濟體制下,《合同法》中唯有關涉國家利益和社會公共利益的情形,才有國家干預的必要。換言之,只有在當事人之間經(jīng)由合同做出利益決定,妨害或有可能妨害國家利益或社會公共利益的時候,才有在法律上設置強制性規(guī)定的必要。在買賣合同中,有關出賣人資格的要求,僅直接關涉特定當事人之間的利益,于國家利益、社會公共利益并無大礙,因而無國家干預的必要。

其次,從形式上看,強制性規(guī)定必然是法律上的裁判規(guī)范,能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛做出裁判的依據(jù),它應當對當事人之間的利益關系做出安排。但考量《合同法》第132條第1款,它并未對當事人之間的利益關系做出安排,根本就不是裁判規(guī)范。因而第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規(guī)定,而是屬于《合同法》上的倡導性規(guī)范。倡導性規(guī)范所調整的事項,即使當事人未就其做出約定,也不能成為裁判者據(jù)以做出裁決的依據(jù)。這是因為這類規(guī)范中,僅是誘導性地提倡一種立法者認為較佳的模式,并不對當事人之間的利益關系產(chǎn)生實質性的影響。這類規(guī)范,裁判者在運用《合同法》處理合同糾紛時,并無適用的可能。三、倡導性規(guī)范與任意性規(guī)范的簡要比較

倡導性規(guī)范與任意性規(guī)范,都與合同自由原則的確認和貫徹有關,也同樣關涉合同當事人之間“私”的利益安排,但倡導性規(guī)范與任意性規(guī)范仍有所不同。區(qū)別在于：其一,任意性規(guī)范包括補充性任意性規(guī)范和解釋性任意性規(guī)范。前者的功能在于彌補當事人意思表示的欠缺;后者的功能在于讓當事人約定不明的意思表示變得內(nèi)容明確。倡導性規(guī)范的功能則體現(xiàn)為提倡和誘導當事人采用特定行為模式。因此,二者顯有不同。其二,任意性規(guī)范對于當事人利益的調整具有雙向性,從而具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重功能。換言之,它既調整當事人之間的行為,是市場主體進行市場交易的行為規(guī)范,又是裁判者對合同糾紛據(jù)以做出決斷的依據(jù)。相比而言,倡導性規(guī)范盡管確定了合同當事人的行為準則,但卻僅具倡導性,因而并非裁判者可以運用的裁判規(guī)范。它只是提倡和誘導交易關系的當事人采取特定的行為模式,以求最大限度地實現(xiàn)自身的利益,猶如陡峭山路上的指示牌,目的在于提醒路人注意自身安全。如果在法院的判決書中出現(xiàn)援引《合同法》上的倡導性規(guī)范對糾紛進行處理,這個判決就會是一個不妥當?shù)呐袥Q。這也導致《合同法》上倡導性規(guī)范的結構與一般法律規(guī)范的結構存有差異。依照法理學家的觀點,法律規(guī)范的結構,或稱法律規(guī)則的邏輯結構,一般由三部分內(nèi)容構成,即“假定”、“處理”和“制裁”或是“假定”、“處理”和“法律后果”?？梢?法理學家對于一般法律規(guī)范結構的論述,是以裁判規(guī)范為原型展開的,并未將《合同法》上的倡導性規(guī)范這種純粹的行為規(guī)范涵括在內(nèi)。

無論是任意性規(guī)范還是倡導性規(guī)范,都與調整合同當事人之間的利益關系有關。不過任意性規(guī)范在對合同當事人之間利益關系的協(xié)調中發(fā)揮主導性作用,而倡導性規(guī)范只是一種補充。

并且倡導性規(guī)范的存在,與我國目前大多數(shù)人對法律知識的掌握水平相對仍比較低、防范市場風險的意識仍較弱有一定的關系。隨著我國法治社會的發(fā)展以及市場經(jīng)濟的發(fā)展,相信倡導性規(guī)范將會在民事立法上越來越少。四、《合同法》就倡導性規(guī)范的配置尚存在的缺陷

第一,未能通過妥當?shù)牧⒎夹g區(qū)分強制性規(guī)范和倡導性規(guī)范。強制性規(guī)范,是要求合同當事人必須采用特定行為模式的強行性規(guī)范,與倡導性規(guī)范僅僅提倡和誘導當事人采用特定行為模式顯有不同。但《合同法》表述強制性規(guī)范和倡導性規(guī)范的條文,并不存在明顯區(qū)別。如第44條第2款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！痹摽钍顷P于合同法定特別生效條件的規(guī)定,事關合同當事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的關系問題,對應著強制性規(guī)范。第132條第1款規(guī)定“出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分?！痹摽钜?guī)定是關于買賣合同出賣人資格的規(guī)定,如前所述,其僅關涉合同當事人之間的利益關系,提倡和誘導訂立買賣合同的出賣人最好具備一定的資格要求,否則會承受諸如違約責任承擔等不利的法律后果,對應著倡導性規(guī)范。兩款規(guī)定中都使用了“應當”一詞,但在第44條第2款中,“應當”是指“必須”,在第132條第1款中,“應當”是指“最好”。由于《合同法》未能通過妥當?shù)牧⒎夹g區(qū)分強制性規(guī)范和倡導性規(guī)范,導致審判實踐中不少裁判者誤將倡導性規(guī)范認作強制性規(guī)范。如將出賣他人之物的買賣合同認定為絕對無效的買賣合同;或在當事人未依據(jù)《合同法》的規(guī)定就特定類型的合同采用書面形式時,將當事人之間的合同行為認定為絕對無效的合同行為或不成立的合同行為?！兜聡穹ǖ洹分袇^(qū)分“應該的規(guī)定”（Sollvorschrift）與“必須的規(guī)定”（Mussvorschrift）,就較好地區(qū)分了倡導性規(guī)定和強制性規(guī)定。如《德國民法典》第57條第2款確認,社團的名稱應該明顯地區(qū)別于在同一地點或者同一市鎮(zhèn)內(nèi)現(xiàn)存的已登記社團的名稱。學者認為該款規(guī)定即屬于“應該的規(guī)定”。此類規(guī)定雖然對通常的情況規(guī)定了作為或者不作為的義務,但只是原則性地做出規(guī)定,并不具有強制性。違反此類規(guī)定,并不當然地導致法律上的事實或者行為無效。從而明顯區(qū)別于“必須的規(guī)定”。

第二,倡導性規(guī)范的設置不統(tǒng)一且數(shù)量太多。如前所述,《合同法》上設置的倡導性規(guī)范主要包括三種類型：一是與合同形式有關的倡導性規(guī)范。如前已提及的第10條第2款、第197條第1款、第215條、第238條第2款、第270條、第330條第3款、第342條第2款等條款所對應的法律規(guī)范;二是與合同內(nèi)容有關的倡導性規(guī)范,如第12條、第131條、第177條、第197條第2款、第213條、第238條第1款、第252條、第274條、第275條、325條第1款、第386條等條款所對應的法律規(guī)范。三是其他類型的倡導性規(guī)范,典型的如第132條第1款所對應的法律規(guī)范等。

所謂倡導性規(guī)范設置不統(tǒng)一,主要是指與合同內(nèi)容有關的倡導性規(guī)范,《合同法》是有選擇地進行設置。大部分《合同法》所認可的有名合同都設置有與合同內(nèi)容有關的倡導性規(guī)范,提倡和誘導當事人在協(xié)商訂立特定類型合同時,應就相應倡導性規(guī)范所列示的對當事人利益有重大影響的合同條款進行談判,以達成協(xié)議。但也有一些有名合同,《合同法》并未設置與合同內(nèi)容有關的倡導性規(guī)范,如贈與合同、運輸合同、保管合同、委托合同、行紀合同、居間合同等。

至于在倡導性規(guī)范的配置上,為何對各種有名合同區(qū)別對待,恐怕并無說服力的理由。另外,盡管倡導性規(guī)范的設置,可以在市場主體尚不夠成熟的背景下,發(fā)揮引導作用,但考慮到包括《合同法》在內(nèi)的民事立法,以及未來的民法典主要承擔著為裁判者提供裁判規(guī)范的功能,而倡導性規(guī)范通常卻主要發(fā)揮行為規(guī)范的功能,并不具備裁判規(guī)范的功效,設置太多,并不妥當。論合同法上的任意性規(guī)范（一）王軼

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教授一、任意性規(guī)范的類型區(qū)分合同法作為民法的重要組成部分,是通過對特定類型的利益關系設置相應的協(xié)調規(guī)則,來實現(xiàn)其組織市場交易秩序的功能。在合同法所協(xié)調的各種類型的利益關系中,合同當事人之間的利益關系無疑處于核心地位。對合同當事人之間利益關系的調整,要嚴格貫徹和體現(xiàn)合同自由原則,即市場主體在市場交易中的利益安排,應當由市場主體自主地去決定。既然要貫徹和體現(xiàn)合同自由原則,那么對合同當事人之間的利益關系進行法律的協(xié)調,最重要的法律規(guī)范的類型,自然就是任意性規(guī)范。任意性規(guī)范,即適用與否由當事人自行選擇的規(guī)范。合同法上的任意性規(guī)范,即得通過合同當事人的約定排除其適用的法律規(guī)范。為貫徹合同自由原則,任意性規(guī)范在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所確立的法律規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范。任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用場合以及功能的不同,得區(qū)分為補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范,其中居于核心地位的是補充性的任意性規(guī)范。所謂補充性的任意性規(guī)范,又稱補充性規(guī)范,是在當事人未就相關事項做出自主決定時,替代當事人自主決定的任意性規(guī)范,是當事人得經(jīng)由特別約定而排除該項法律規(guī)范適用的規(guī)范。補充性的任意性規(guī)范,僅在當事人對其私人事務未作安排時,發(fā)揮替代性安排的職能。如《中華人民共和國民法通則》第72條第2款規(guī)定,除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定,按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移?？梢?補充性的任意性規(guī)范首先允許合同當事人經(jīng)由平等的協(xié)商對他們之間的利益關系做出安排,在當事人自己對自己的利益關系沒有做出安排,并且也沒有做出補充安排的時候,法律的規(guī)則才作為一種替代的安排方式,成為法官解決糾紛的裁判規(guī)范。所謂解釋性的任意性規(guī)范,是指目的在于詳細說明當事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精確內(nèi)容的任意性規(guī)范。如《合同法》第62條第1項規(guī)定,合同當事人就質量要求約定不明確,依據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的,按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?？梢?兩種任意性規(guī)范的區(qū)分,正如韓忠謨先生所言:“關于任意法亦可細分為補充法、解釋法兩類;所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備,反之,當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果,從而排斥補充規(guī)定之適用,民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數(shù)。至于解釋規(guī)定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思,以便發(fā)生法律上之效果?！逼渲薪忉屝缘娜我庑砸?guī)定,在德國民法學者的著述中常被稱為實體解釋規(guī)則MaterialeAuslegungsregeln)（4）。當然,我國現(xiàn)行民事立法中,也有不少規(guī)定,一體發(fā)揮解釋性的任意性規(guī)范與補充性的任意性規(guī)范的功能。如《合同法》第141條第2款第1項規(guī)定,買賣合同當事人沒有約定交付地點或者約定不明確的,依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的,標的物需要運輸?shù)?出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人。該規(guī)定同時包含了兩種類型的任意性規(guī)范。無論補充性的任意性規(guī)范還是解釋性的任意性規(guī)范,都屬合同自由原則的產(chǎn)物,是落實合同自由原則諸多法律技術的重要組成部分。一般來講,以上兩類任意性規(guī)范共同發(fā)揮以下作用:第一,提示作用。任意性規(guī)范所包含的協(xié)調合同當事人利益關系的策略,可以為當事人的交易活動提供指引,以幫助交易者降低交易成本,做出最有利于自己的交易選擇。“交易者雖然只須依照其需求及能力,基本上即可透過協(xié)商折沖,作為互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型風險何在,如何使其降低,這類規(guī)范就可能有一定的提示功能?！币虼水斒氯吮日者@些任意性規(guī)范,針對履約過程中發(fā)生的爭議,預見守約或違約的成本。第二,鼓勵交易。補充性的任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范分別從不同的途徑發(fā)揮鼓勵交易的作用。就補充性的任意性規(guī)范而言,其具有彌補當事人交易約定漏洞的功能,因此實際上發(fā)揮了鼓勵交易的功能。在交易實踐中,一方面由于“當事人在從事日常生活中的普通行為時,往往不對這些行為進行詳細的規(guī)定,因為這樣做過于麻煩,也太花時間”;另一方面由于交易活動的復雜性、專業(yè)性以及當事人判斷能力、預見能力的局限性,當事人在交易中常常不能詳盡、周全地約定其各自的權利、義務和責任。于此情形,民法的任意性規(guī)范就起到了漏洞補充的作用。當然,這種漏洞補充不能違背當事人的意思表示,“如果只能以違背(當事人)意思為代價才能填補合同漏洞,那么,一般寧可接受合同具有缺漏的事實”。我國《合同法》第62條關于合同約定不明時,應適用有關合同的質量、價金、報酬、履行地點、履行期限、履行方式及履行費用的漏洞補充規(guī)定即為適例。就解釋性的任意性規(guī)范而言,因其具有避免合同行為不生效力的作用,也可發(fā)揮鼓勵交易的作用。拉倫茨教授就此論及,實體解釋規(guī)則即解釋性的任意性規(guī)范,并不涉及解釋的方法,而是規(guī)定在某些特定情形下,某種解釋結果為“發(fā)生疑問時”的正確結果。這些解釋規(guī)則向法官提出了下列要求:如果在具體情況下不能明白無誤地查明雙方當事人一致所指的或受領人所理解的意義以外的另一種意義,則應將法律規(guī)定的解釋結果視為表示的關鍵內(nèi)容。這些解釋規(guī)則有時不僅可以使舉證責任發(fā)生轉移,它們的主要功能在于:如當事人對表示所指的意義理解不同,而且沒有哪種意義可以毫無疑問地被確認為在考慮了受領人的理解可能性以后的關鍵意義,那么該表示必須認定為無效;而實體解釋規(guī)則正可以避免使該表示無效。除此以外,補充性的任意性規(guī)范還要發(fā)揮落實公平原則的功能。當事人在進行合同行為時,未必都會依據(jù)合同自由原則對當事人之間合同關系的方方面面做出詳盡無遺的約定。此時,任意性規(guī)范就可能在民事主體之間的利益安排上發(fā)揮拾遺補缺的作用。這就要求立法者在設計補充性的任意性規(guī)范時,必須公平地安排當事人之間的利益關系。恰如拉倫茨教授所言“對于那些經(jīng)常出現(xiàn)的典型的合同,法律規(guī)定了一些補充性的,但卻是任意性的,即當事人可以自由變更的規(guī)范,從而可以在具體的合同以及當事人對這些問題并沒有其他規(guī)定的情況下適用這些規(guī)范,立法者依據(jù)合理的利益平衡原則,并從對這種合同而言屬于典型的當事人的利益平衡情況出發(fā)設立這種規(guī)則。立法者認為他所確定的這種規(guī)則在這些情況下是符合合同的公平正義原則的,而對于合同雙方當事人而言都是公平的”。我國《合同法》第169條規(guī)定:“憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的,即使交付的標的物與樣品相同,出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準?！痹撘?guī)定所對應的補充性任意性規(guī)范即具有衡平買賣合同當事人利益的功能。解釋性的任意性規(guī)范就不具備這項功能。解釋性的任意性規(guī)范并不具有公平的內(nèi)涵,“這些規(guī)范就其本質而言,只是要阻止法律行為因不完備即因當事人未作任何約定而無效”。二、任意性規(guī)范的識別在裁判者的裁判活動中,如何妥當識別其所面對的合同法律規(guī)則是否是任意性規(guī)范呢?下面區(qū)分補充性任意性規(guī)范和解釋性任意性規(guī)范分別予以說明。對補充性任意性規(guī)范的識別有兩種相互補充的方法。首先是形式的識別方法。在我國《合同法》上有不少的法律條文明確規(guī)定“當事人另有約定的除外”抑或“當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”。如《合同法》第220條規(guī)定:“出租人應當履行租賃物的維修義務,但當事人另有約定的除外?！钡?93條規(guī)定:“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立,但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！钡?67條規(guī)定:“保管合同自保管物交付時成立,但當事人另有約定的除外?！比绻骋粋€法律條文的后面有這樣的一句話,這個條文所對應的法律規(guī)范肯定是補充性的任意性規(guī)范。其次是實質的識別方法?！逗贤ā飞嫌写罅糠蓷l文,沒有在條文中強調“當事人另有約定的除外”抑或“當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”,我們能不能說,沒有此類內(nèi)容的法律條文就不是對應著補充性的任意性規(guī)范?顯然不能得到這樣的結論。如果某一個法律條文后面沒有此類內(nèi)容,我們就需要分析這個法律條文所對應的法律規(guī)范所協(xié)調的利益關系,是不是合同當事人之間的利益關系,其與國家利益、與社會公共利益、與合同關系以外特定第三人的利益有沒有直接關聯(lián)?如果某一個法律條文對應的法律規(guī)范所涉及的利益關系,只是涉及到合同關系當事人的私人利益,這個法律條文所對應的法律規(guī)范一般也都是補充性的任意性規(guī)范。如《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！痹诮忉屨撋?該規(guī)定通常被解釋為,在通常情形下,合同當事人承擔違約責任的歸責原則是嚴格責任,即只要合同關系的當事人存在有違約行為,且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規(guī)定的免責事由,該當事人即應向對方當事人承擔違約責任。雖然該款規(guī)定并未明示合同當事人另有約定或者另有交易習慣的除外,但考慮到合同的當事人在何種情形下承擔違約責任,通常僅關涉合同關系當事人的私人利益,應該認定該款規(guī)定對應的法律規(guī)范一般應屬于補充性的任意性規(guī)范,留有允許當事人約定就違約責任的承擔、采取過錯推定責任或者一般的過錯責任的余地。解釋性任意性規(guī)范的識別也有形式的識別方法與實質的識別方法之分。所謂形式的識別方法,是指一旦某法條標示當事人“約定不明確的”,應當如何處理,該法條或者該法條結合其他法條所對應的法律規(guī)范即屬于解釋性的任意性規(guī)范。如《合同法》第62條規(guī)定“當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,適用下列規(guī)定”。該條規(guī)定所對應的法律規(guī)范即包括解釋性的任意性規(guī)范。在比較法上有類似的法現(xiàn)象。如《德國民法典》中即包含有大量的解釋性的任意性規(guī)范。對應著該類規(guī)范的法律條文通常會標示“有疑義時”(imZweifel),當如何處理。如該法典第30條規(guī)定,章程可以規(guī)定:除董事會以外,須就特定事務選任特別代表人。特別代表人的代表權有疑義時,及于分派給此種代表人的事務通常引起的一切法律行為。學者認為當《德國民法典》的某一條文出現(xiàn)“imZweifel”的字眼時,表明這是一條解釋規(guī)則,指的是在雙方當事人不另有協(xié)議,或者當事人的意思不明,或者不能根據(jù)情況做出不同解釋時,就發(fā)生該條文所規(guī)定的法律效果。所謂實質的識別方法,是指盡管某一法條并未標示當事人“約定不明確的”應當如何處理,但該條文或者該條文結合其他條文所對應的法律規(guī)范屬于協(xié)調合同當事人之間利益關系的法律規(guī)范,而且該法律規(guī)范能夠發(fā)揮讓當事人不明確的意思表示變得清晰確定的作用,該項法律規(guī)范也是屬于解釋性的任意性規(guī)范。如《合同法》第20條第3項規(guī)定“承諾期限屆滿,受要約人未做出承諾”的,要約失效;第4項規(guī)定“受要約人對要約的內(nèi)容做出實質性變更”的,要約失效。論合同法上的任意性規(guī)范（二）王軼

中國人民大學法學院

教授三、任意性規(guī)范的適用就任意性規(guī)范的適用,在學說上最具爭議的就是補充性解釋與任意性規(guī)范的適用順序。所謂補充性解釋,是指通過填補合同行為中的漏洞來對合同行為進行解釋。補充性解釋的任務是對于合同中的漏洞以當事人在合同中業(yè)已規(guī)定的規(guī)則作為判斷標準,并通過考慮合同的目的以及所有的利益情況,從合同不全面的規(guī)定所依據(jù)存在的先決條件,即這種規(guī)定本身的意義出發(fā),符合邏輯地彌補合同規(guī)范的漏洞。關于補充性解釋與補充性任意性規(guī)范的適用順序,爭訟已久。原因在于“如果在所有情況下合同的補充性解釋都優(yōu)先于任意法的話,那么任意法對大量相同的案件予以相同的規(guī)定,并從而加強法律安全的功能也就無法實現(xiàn)。人們也可能會因為這樣的理由,即就具體合同的含義和目的而言他是另外一種情況而把任意法隨意地擱置一邊。另一方面,就獲得一公平正義的結果而言,合同的補充性解釋可能卻是應該給予優(yōu)先地位的。這也就是說,人們必須考慮到很多業(yè)已締結的合同與法律所規(guī)定的合同類型是多少相一致的。立法者在這種合同中通常所確定的利益平衡在具體的案件中卻是不一樣的。一個具體的合同可能包含一些附屬的因素,而這些因素就這一合同而言并不是經(jīng)常出現(xiàn)的,而且正是這方面有必要做出與法律規(guī)定不相一致的評判”。在分析我國現(xiàn)行合同立法有關這一問題的相關規(guī)定之前,先進行比較法的考察。在《德國民法典》中,補充性解釋的法律依據(jù)是第157條。依據(jù)該條規(guī)定,法律行為應遵守誠實和信用的原則,并考慮交易上的習慣予以解釋。其中,“誠實和信用”要求,進行合同行為的任何一方當事人都應該根據(jù)合同的基本思想以及目的,并在照顧到公正考慮問題的對方當事人所必須能夠理解的交易習慣的基礎上適用該合同。就補充性的合同解釋與補充性任意性規(guī)范的適用順序,德國學者意見不一。有的學者認為,應當一般性地優(yōu)先適用任意性規(guī)定;有的則認為,應當一般性的優(yōu)先進行補充解釋。通說則認為,應區(qū)別情形,分別判斷。如拉倫茨、沃爾夫認為,應當區(qū)分三種情況。第一,在法律明文規(guī)定有些任意性規(guī)范最后才適用的情況下,補充解釋具有優(yōu)先性;第二,如果法律行為是法律明文規(guī)定的典型合同,則法律為這些合同制定的任意性規(guī)范應當優(yōu)先適用;第三,如果法律行為屬于法律未加規(guī)定的非典型合同,則補充解釋具有優(yōu)先性。梅迪庫斯則以“從屬性程度”的高低為標準,將任意性規(guī)定分為兩類:一類任意性規(guī)范具有高度從屬性,其本身就暗示自己到最后才能適用。法律常常通過“發(fā)生疑問時”的表達方式來表明這一點。另一類任意性規(guī)范的“從屬性程度比較低”,這些規(guī)定不僅僅想做一個“拾遺補缺者”,而且要達到維護公平的目標?！半m然如此,此類規(guī)范也可能并不‘適合于’具體情形中的某一特定的案件。由于當事人沒有考慮到有關事實,因而當事人的意思不可能是實際的意思?！贝藭r,應注意將對意思的補充解釋嚴格控制在非常狹窄的范圍內(nèi)。在通常情況下,應當從任意性規(guī)范出發(fā),來對當事人之間的不完整的約定做出補充。在有關任意法規(guī)定例外地不適用時,必須用法律解釋方法說明其中的理由,亦即必須說明:由于有關具體法律行為具有特殊性,因此法律規(guī)定對此項行為不適用。德國聯(lián)邦最高法院在1975年3月19日做出的一項判決中,確立了如下原則:第一,合同雙方當事人在合同中未對某項內(nèi)容作規(guī)定時,則在可以確定他們不愿意適用任意法規(guī)定的情況下,就不應當用任意法規(guī)定來填補該合同漏洞,而應進行補充解釋;第二,不僅在當事人因不慎而未對某個問題做出約定的情況下,可以做出這種能排斥任意法適用的補充性解釋,而且在當事人故意未就某個問題做出約定的情況下,也可以做出這種解釋。在我國臺灣地區(qū)民法上,就補充的合同解釋與補充性任意性規(guī)范之間的適用順序,一般認為僅第153條第2項稍有涉及。該項規(guī)定確認,當事人對于必要之點,意思一致。而對于非必要之點,未經(jīng)表示意思者,推定其契約為成立,關于該非必要之點,當事人意思不一致時,法院應依其事件之性質定之。就在解釋論上如何確定所謂“法院應依事件之性質定之”的含義,論者意見不一。有認為是指法院應以客觀標準,衡情度理,予以處斷;有認為應由法院解釋,而以任意法規(guī)、習慣、法理為標準決定之。王澤鑒教授則認為此時構成合同漏洞,應依任意法規(guī)、合同的補充解釋加以填補,并且應以優(yōu)先適用任意規(guī)定為原則。我國《合同法》第61條規(guī)定,合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。其中所謂“按照合同有關條款或者交易習慣確定”即指可以據(jù)此對合同進行補充解釋,以填補合同的漏洞。第62條規(guī)定,當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確,依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,適用下列規(guī)定。這一規(guī)定清晰地確立了合同的補充解釋與任意性規(guī)范之間的適用順序:即在我國現(xiàn)行合同立法中,合同的補充解釋優(yōu)先于任意性規(guī)定得到適用。以此為前提,在我國現(xiàn)行合同立法中,任意性規(guī)范的適用規(guī)則主要包括以下內(nèi)容:如果合同當事人之間發(fā)生了糾紛,就合同當事人發(fā)生糾紛的事項合同里面有約定,《合同法》中也通過任意性規(guī)范設有規(guī)定。如果當事人在合同中的約定與《合同法》中的任意性規(guī)定不一致的時候,法官不能夠運用任意性規(guī)范進行合同糾紛的處理。此時法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范,是當事人在合同中的特別約定,這是第一個規(guī)則。第二個規(guī)則,雙方當事人未在合同中就糾紛的事項做出特別的約定,但是雙方當事人就糾紛事項進行過協(xié)議補充,并達成了補充協(xié)議時,就不能運用《合同法》中的任意性規(guī)范進行糾紛的處理。法官對糾紛處理的裁判規(guī)范,是協(xié)議補充所達成的補充協(xié)議,第三個規(guī)則,雙方未就糾紛事項做出特別約定,也沒有表示要對糾紛事項進行協(xié)議補充,或者進行協(xié)議補充沒有達成補充協(xié)議。這個時候法官可不可以運用補充性的任意規(guī)范進行糾紛的處理?這個時候仍然不行。法官要對雙方當事人訂立的合同進行補充解釋。首先是進行體系解釋。所謂體系解釋,又稱為整體解釋。具體內(nèi)容就是《合同法》第61條所明示的按照合同的有關條款確定。換言之,法官要對雙方當事人之間的合同進行體系解釋。按照合同其他條款判斷,看能不能確定當事人雙方發(fā)生糾紛的事項,他們是想按照什么樣的交易規(guī)則去處理。如果體系解釋能夠得出解釋結論的話,法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范就是體系解釋的結論,而不是《合同法》上的任意性規(guī)范。第四個規(guī)則,當事人就糾紛事項既沒有做出特別約定,又不愿意協(xié)議補充或者不能達成補充協(xié)議,法官運用體系解釋的方法又無法得出確定的結論,此時法官能不能直接援引補充性的任意性規(guī)范進行糾紛的處理?答案仍然是否定的。此時如果糾紛的當事人有一方或雙方能夠在法庭上舉證證明,就糾紛事項在當事人之間存在有特殊的交易習慣,法官處理糾紛的法律依據(jù)就不是《合同法》上的任意性規(guī)范,而是雙方的交易習慣。只有在前面四個規(guī)則都一一進行運用,仍然無法確定糾紛處理的裁判規(guī)范時,法官方可以援引任意性規(guī)范處理當事人之間的合同糾紛。由此可見,法官在審判實踐中,運用補充性的任意性規(guī)范來處理合同的糾紛,必須經(jīng)過這五個步驟。如果說沒有經(jīng)過前面的四個步驟或者說沒有經(jīng)過前面四個步驟里任何一個步驟,法官直接援引補充性的任意性規(guī)范進行判決,這個判決很可能不是一個妥當?shù)呐袥Q。因為它違反了《合同法》的合同自由原則。前面提及的五個步驟,實際上就是合同自由原則如何在法官的司法審判活動中得到實現(xiàn)的一個層層遞進的過程。四、現(xiàn)行合同立法中任意性規(guī)范設置的缺陷盡管我國《合同法》中已經(jīng)規(guī)定有不少任意性規(guī)范,但從立法技術的角度考察,尚存有待改進之處。主要體現(xiàn)為:第一,未能在法條中使用統(tǒng)一的立法技術標示任意性規(guī)范。就補充性的任意性規(guī)范而言,在法條中明言“當事人另有約定或另有交易習慣的除外”,即屬于標示該類規(guī)范的立法技術?！逗贤ā分?一部分補充性的任意性規(guī)范采用了這樣的立法技術,但尚有不少補充性的任意性規(guī)范未采用這一立法技術,從而導致了理論和實務上的紛爭。如第16條第1款規(guī)定“要約到達受要約人時生效”,該款規(guī)定是關于要約生效時間的規(guī)定,考慮到要約何時生效,僅關涉合同當事人與對方當事人之間的利益關系,當事人完全可以通過特別約定或交易習慣排除該款規(guī)定的適用。因此,該233論合同法上的任意性規(guī)范款規(guī)定即對應著補充性的任意性規(guī)范。再如第25條規(guī)定“承諾生效時合同成立”,該條是關于合同成立時間的一般規(guī)定,同樣僅關涉合同當事人與對方當事人之間的利益關系,也屬于補充性的任意性規(guī)范,應當允許當事人通過特別約定或交易習慣予以排除。第二,未能通過妥當?shù)牧⒎夹g區(qū)分補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范的適用。如前所言,盡管同屬任意性規(guī)范,補充性的任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范分別發(fā)揮著不同的功能。二者在進行法律適用時,也分別遵循著不同的法律適用規(guī)則。對于補充性的任意性規(guī)范,我們不能將其相應的法律效果歸因于當事人表示出來的意志,亦即歸因于私法自治,而是直接歸因于法律規(guī)定。相反,解釋性的任意性規(guī)范,我們?nèi)匀粚⒎尚Ч麣w因于根據(jù)規(guī)則進行解釋的意思表示,亦即歸因于私法自治。進行這種區(qū)分會產(chǎn)生下列后果:如果表意人用他的話語所想表達的意義,事實上不同于根據(jù)解釋性的任意性規(guī)范應該理解的意義,那么表意人即對其表示的內(nèi)容產(chǎn)生了錯誤,他因此可以撤銷表示。相反,如果法律后果的產(chǎn)生不是根據(jù)表意人的表示,而是直接根據(jù)法律規(guī)定,那么表意人不想使這種后果產(chǎn)生的情況下,就只是一種法律后果錯誤,而非表示錯誤,不存在撤銷表示的問題。第三,現(xiàn)行合同立法,就合同的補充性解釋與任意性規(guī)范之間的適用順序所確立的法律規(guī)則,尚有斟酌余地。前已提及,我國《合同法》第61條和第62條確認,合同的補充解釋應當優(yōu)先于任意性規(guī)范得到適用,這一規(guī)則牽涉到司法權與立法權的分工協(xié)調問題,目前的規(guī)定方法有可能影響法律適用的穩(wěn)定性。因為法院在通過補充解釋填補合同漏洞時,其所探求的不是當事人事實上的意思,而是“當事人可推測的意思”或“假設的當事人的意思”,是指雙方當事人在考慮到有關問題的情況下可推測的意思,即雙方當事人在通常交易上所合理意欲或接受的意思,并不是一方當事人在僅考慮到自身利益的情況下可推測的意思。因此,“當事人可推測的意思”或“假設的當事人意思”是一項規(guī)范性標準,它是指合同當事人秉承誠實信用思維可以得出的利益安排設想。所以,法官在進行合同的補充解釋時,不應以當事人在考慮到有關問題的情況下可能會做出何種約定為唯一標準。實際上,補充的合同解釋已經(jīng)不再是對于當事人的意思表示所作的含義的確定,而是法官在進行含義的帶入。法官扮演了一個當事人之間合同關系的主人和最終判定者的角色,這事實上限制了合同當事人的合同自由。所以德國聯(lián)邦最高法院才會在一項判決中指出,可推測的當事人意思與當事人自治之間不存在直接的聯(lián)系。因為,可推測的當事人意思并不是由合同雙方當事人的主觀想法所決定,而是由法官在依據(jù)客觀情形作利益權衡的基礎上得出的。如梅迪庫斯教授所言,在進行補充解釋時,既然必須在當事人之可推測的意思、需填補的內(nèi)容的通常意義以及需填補內(nèi)容的衡平意義這三個層面上說明理由,而且這三者之間并不存在某種清晰的位階關系,因此,補充解釋的結果往往是難以預測的。“法官很容易成為有關法律關系的主人,因為只有法官才能對當事人究竟是如何建構其法律行為這個問題做出最后裁斷。法官在考察這個問題的過程中,完全可能以誠實信用或誠實行為為依據(jù),認定某項行為的存在,而實際上,此項行為與當事人真實的或可推測的意思早已風馬牛不相及。結果是,私法自治變成了法官的束縛。”可見,補充性的合同解釋具有相當?shù)奈ｋU性,賦予了法官過于強大的自由裁量權,尤其在中國這樣一個司法公