【如何在實踐中加強對正當防衛(wèi)制度的適用淺析10000字（論文）】

如何在實踐中加強對正當防衛(wèi)制度的適用淺析TOC\o"1-2"\h\u27326引言 116606一、正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)狀研究 37859（一）選取案例進行分析 330855（二）裁判認定正當防衛(wèi)的情況 65442（三）有罪判決涉及罪名情況 729661（四）未認定正當防衛(wèi)的理由和情況 724404二、正當防衛(wèi)制度適用中存在的問題 722027（一）認定正當防衛(wèi)的界限以及不法侵害問題較為模糊 86596（二）對防衛(wèi)人過于嚴苛 97533（三）案件的定性受到案外因素的影響 104776三、如何在實踐中加強對正當防衛(wèi)制度的適用 1111332（一）明確正當防衛(wèi)制度的限度以及不法侵害問題 1117844（二）多立足于防衛(wèi)人的情景做出判斷 134107（三）克服案外因素的影響 1320677結語 14引言正當防衛(wèi)制度是我國刑法中重要的法律制度，這項制度對我國的案件的處理具有重要的影響?；仡櫸覈谭P于正當防衛(wèi)制度的立法進程:1979年我國刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，但是這個時期的正當防衛(wèi)制度在案件的適用中過于嚴格，幾乎沒有案件適用正當防衛(wèi)制度，這就導致人民群眾在面對犯罪分子的傷害時不敢適用防衛(wèi)權，因此為了鼓勵人民群眾勇于同違法犯罪做斗爭，1997年刑法對正當防衛(wèi)制度進行了調整，正當防衛(wèi)制度的限制條件得到了放寬，增設了特殊防衛(wèi)制度，但是這并沒有得到充分實施，由于此類涉及正當防衛(wèi)的案件都比較復雜，而且大家都受到受害者“結果論”和社會輿論的影響，正當防衛(wèi)制度的精神并沒有得到有效的貫徹，司法實踐中依然很少適用正當防衛(wèi)制度。研究有關正當防衛(wèi)制度的案件，我們可以發(fā)現(xiàn)我國的正當防衛(wèi)制度依然存在特別大的問題，并且這些問題沒有得到非常有效的解決，在司法裁判的過程中，只有小概率的案件被認定為正當防衛(wèi)，大多數(shù)都被認定為故意傷害、故意殺人和互斗毆，正當防衛(wèi)條款和特殊防衛(wèi)制度都沒有有效發(fā)揮它的法律精神，人民群眾的自我防衛(wèi)權沒有得到有效的落實，這極大的打壓了人民群眾和違法行為做斗爭的積極性。而且我國目前對于該制度適用的實證研究不太完善和完整。因此從實證角度研究正當防衛(wèi)制度具有一定的積極意義，將有助于正當防衛(wèi)制度的貫徹實施。眾所周知，“法律的生命力在于實施”，本文以“正當防衛(wèi)制度的實證分析”為題，運用實證分析的方法進行分析，主要選取有關案例進行梳理和分析，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并針對其中的問題提出主要的對策。法律制定的目的在于運用，從實證的角度分析正當防衛(wèi)制度將有助于該制度在司法實踐中的應用，將有利于保護人民群眾的合法利益。從收集的有關案例中可以看出，我國對于正當防衛(wèi)制度的研究主要集中在以下幾個方面：一、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁罢J定方法。一般認為構成正當防衛(wèi)需要滿足三項條件：“第一是對重大損害的認定；第二是對違法成本的認定；第三是對倫理道德的態(tài)度。”二、不法侵害的緊迫性刑法維度研究。三、防衛(wèi)限度。大部分人認為正當防衛(wèi)制度沒有很好的貫徹還是因為我們對正當防衛(wèi)制度過于嚴格了。曲新久教授認為：“認定正當防衛(wèi)還是偏嚴”。曲新久：《正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)狀與困境》，《中國檢察官》2018年第9期，第10頁。在審理案件的過程中，司法人員會按照現(xiàn)存的理論進行案件分析，但是對于個別的案件我們應該具體分析。對于正當防衛(wèi)的限度，陳興良教授認為：“考察被動方的行為”。陳興良：《聚眾斗毆抑或正當防衛(wèi)：本案定性與界限區(qū)分》，《人民法院報》2012年4月13日第3版。曲新久：《正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)狀與困境》，《中國檢察官》2018年第9期，第10頁。陳興良：《聚眾斗毆抑或正當防衛(wèi)：本案定性與界限區(qū)分》，《人民法院報》2012年4月13日第3版。張明楷：《正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄕJ定》，《法律適用》，2018年第20期，第4頁。由此可見，我們對于正當防衛(wèi)制度的理論基礎理解的并不是很透徹，將正當防衛(wèi)認定為聚眾斗毆，或者認定為故意犯罪的可能性更大。本文主要采用實證分析的方法，通過在中國知網、裁判文書網收集有關資料，對收集的案例進行分析和思考，發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在的有關問題，并提出有關的建議。正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)狀研究我國刑法第20條規(guī)定正當防衛(wèi)制度，但是規(guī)定的比較模糊，這就給予了司法人員比較大的自由裁量權，因此有關案件的裁判各不相同，而且認定正當防衛(wèi)的條件也各不相同，這就使得在現(xiàn)實發(fā)生的案件中很難看到正當防衛(wèi)制度的適用。正當防衛(wèi)制度是為了保護廣大人民群眾的利益而設立的，有利于弘揚社會主義正能量。近些年，隨著“于歡案”、“昆山反殺案”的發(fā)生，引起了廣大群眾和司法機關的關注，本篇文章希望通過分析有關的案件，推進正當防衛(wèi)制度司法適用的統(tǒng)一。選取案例進行分析于歡故意傷害案于歡的父母兩次向吳某某、趙某某進行了借款，后來兩人因為沒有按照約定按時還款，借款方等人便指使其他人員做出各種例如強行入住房屋等方式，以此來催收債務。接下來，杜某某在于歡父母的接待室內進行言語攻擊、肢體侮辱，并且拍打于歡的面頰來侮辱劉歡，最終于歡持長15.3厘米單刃尖刀刺傷多名不法侵害人，法院最終判決被告人于歡構成故意傷害罪。對于本案到底應不應該認定正當防衛(wèi)引發(fā)了大量爭議。構成正當防衛(wèi)需要在實際案件中有一些傷害行為，因為正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人為了保護自己的合法利益而勇敢反抗的防衛(wèi)行為，那么在該案中是否存在不法侵害呢？于歡的一審判決認定不存在緊迫的不法侵害，所以于歡不構成不法侵害。“山東省聊城市人民檢察院訴于歡故意傷害案“山東省聊城市人民檢察院訴于歡故意傷害案”[山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號]。我們可以從此看出，司法機關并沒有仔細分析劉歡等人受到的長達多個小時的非法拘禁，也就是說司法機關并不認為本案存在不法侵害，因此否定了劉歡的正當防衛(wèi)的性質。但是我們細致了解本案可以看出，討債一方在討債的過程中，不僅用言語侮辱于歡母子，還用行為即裸露下體的方式侮辱于歡的母親，可以說這種行為是非常惡劣的，但是于歡并沒有因此進行防衛(wèi)，于歡進行反抗是在于歡準備跟隨民警出去，而被阻攔的時候。所以于歡的防衛(wèi)行為是針對限制人身自由的時候，那么限制人身自由是否構成非法拘禁呢？根據(jù)有關的理論知識，我們知道在現(xiàn)實生活中惡意阻攔他人離開特定場所構成非法拘禁，非法拘禁是不法侵害的一種，可以對其進行防衛(wèi)。在司法實務中，司法人員都把正當防衛(wèi)針對的不法侵害認定為暴力行為，都認為只有面對暴力的行為時才可以進行正當防衛(wèi)?；谶@一點，在實踐的過程中，只要發(fā)現(xiàn)案件中涉及的是盜竊、非法拘禁，面對這些行為進行正當防衛(wèi)并且造成了一定的傷亡后果最終都會被認定為故意傷害，從于歡這件案件中就可以看出這一點。但是，我們應該著重了解不法侵害不一定是顯型的、暴力性的，如非法拘禁、非法入侵住宅這個就是非暴力性的，但是這些非暴力性的也是不法侵害，這些行為也會對我們的人身造成現(xiàn)實緊迫的危險，我們應該也可以對其進行正當防衛(wèi)。在現(xiàn)實發(fā)生的案件中暴力的不法侵害和不暴力的不法侵害往往難以進行有效的區(qū)分。因為在進行非法拘禁時，對于拘禁行為可以認為是不暴力的，但是其對于其中的肢體侮辱、毆打行為呢？所以對于本案中，于歡及其母親被限制人生自由，并且在離開接待室時仍然被強制性阻攔，對于這種非法拘禁行為是可以進行正當防衛(wèi)的。我們可以發(fā)現(xiàn)在一些暴力性的犯罪的過程中，如果行為人一旦采取暴力手段維護合法權利，司法人員會認為行為人屬于正當防衛(wèi)，在成立的基礎上再仔細進行分析，看看是否手段過于惡劣。有沒有超過傷害人的傷害行為的程度，有沒有很嚴重的損害，主要是看構不構成防衛(wèi)過當。司法實踐過程中，我們應該要全面認識整個案件，不能遺漏任何一個行為，并且正確理解相關理論，作出更加合理的判斷。韋光杰故意傷害案““廣東省深圳市人民檢察院訴韋關杰故意傷害案”第4段，[廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03刑初763號]。被告人韋某某在觀看其表弟陳某與被害人孫某玩紙牌過程中，指出陳某的錯誤，引起孫某不滿，兩人發(fā)生了矛盾。孫某因為聽到了韋某某要打自己，便偷拿了菜刀并且故意惹韋某某生氣，意在使其打自己。韋某某在孫某的挑撥之下打了孫某兩回，在孫某第二次被打后，孫某拿出偷藏的菜刀砍傷了韋光杰，韋光杰在反擊的過程中刺死了孫某，最終韋光杰被判定構成故意傷害罪。從本案中我們可以看出，孫某是由于聽到被告的要打自己的言論進而主動挑釁才導致最終的悲慘結果。雖然案件的開始有被告人說要打孫某的言論，但是并不能因此認定被告有故意傷害的動機，被告的這句話可能只是因為剛才的矛盾而產生的氣話，而且其后面也沒有主動進行侵害行為。被告人韋光杰在面對孫某的主動挑釁行為沒有用殺傷力強的武器進行打擊，在孫某的挑釁過程中，被告人一直用雨傘進行打擊，到案件最后被告人拿出折疊刀進行反擊也是因為孫某拿出菜刀砍傷了被告人韋光杰。從被告人當時面對的情形出發(fā)認定被告人韋某某的反擊行為構成正當防衛(wèi)。如果認為案件開始時，兩人都有傷害故意，但是在案件最后，面對一方侵害手段的升級，另一方可以對于暴力傷害行為即面臨現(xiàn)實緊迫的危險進行正當防衛(wèi)，這仍然符合正當防衛(wèi)的構成要件，被告進行反擊的行為仍然構成正當防衛(wèi)。司法人員認為，案件中的雙方都有傷害的故意，不具有防衛(wèi)意圖，司法人員認為其構成故意傷害罪，我們應該認為這是不恰當?shù)?。本案，我們不能因為被告之前說了要傷害孫某便認為其有傷害故意，而且本案中我們可以明顯感受到孫某的惡意以及被告面臨生命嚴重受到的威脅，拿出折疊刀進行反擊的行為，屬于面臨不法侵害時的防衛(wèi)行為，是構成正當防衛(wèi)的。本文只選取了兩個案例進行分析，還有很多的案例如孫明亮故意傷害案、孫守紅故意傷害案等等，我們可以看到的是法院最終判決的大都是裁定為故意傷害罪或者防衛(wèi)過當，這也從側面表明了我國的正當防衛(wèi)制度還有很大的發(fā)展空間。我們可以進一步探索正當防衛(wèi)制度的進步，積極推進正當防衛(wèi)制度的發(fā)展，為維護廣大人民群眾的利益做出努力。裁判認定正當防衛(wèi)的情況研究大量案例發(fā)現(xiàn)前期案件認定正當防衛(wèi)的情況較少幾乎沒有，但是隨著最高法院典型案例的出臺，對于此類案件越來越有指導意義。如“汪天佑”正當防衛(wèi)案：被告人汪天佑和汪某某是鄰居，雙方因為建房問題有過矛盾，調解和好了。后來燕某某駕車和趙某、楊某某來到汪天佑家，汪天佑因不認識來的這些來的人所以拒絕開門，但所來之人仍然踹開紗門，汪天佑紗門打傷臉，便拿起鐵質摩托車減震器將其兩人的頭打成輕傷和輕微傷。法院最終判汪天佑構成正當防衛(wèi)，不負刑事責任。除此之外，還有“盛春平正當防衛(wèi)案”盛春平的行為最終也被認定為正當防衛(wèi)，從上述案件可以看出，“汪天佑案”是正確把握正當防衛(wèi)的起因條件即存在不法侵害，由此可以看出司法人員沒有認為只有暴力侵害或者犯罪行為才能構成不法侵害，這樣就可以保證對輕微的暴力傷害或者非暴力傷害也可以進行正當防衛(wèi)。本案中汪天佑和汪某某是鄰居，但是雙方矛盾已經化解，所以對于汪某某單方實施的侵害行為，汪天佑可以進行正當防衛(wèi)。從“盛春平案”中，我們可以發(fā)現(xiàn)認定正當防衛(wèi)要準確把握其時間條件即不法侵害已經對我們的人身造成現(xiàn)實緊迫的危險。盛春平遭多人實施拘禁，傳銷組織的人員不斷逼近，面對危險的不斷升級，盛春平舉刀進行自衛(wèi)。從以上案件可以看出，有關案件認為符合正當防衛(wèi)的，都是對正當防衛(wèi)制度的構成要件的準確把握。正確分析案件事實，準確定位正當防衛(wèi)的構成要件，從而使得案件的裁定符合實體和程序。這不僅有利于維護人民群眾的合法權益，還有利于推動正當防衛(wèi)制度的司法適用。有罪判決涉及罪名情況研究法院的有關判決，認定最多的罪名是故意傷害罪，每10個案件中就有6個被認定為故意傷害罪。其次是防衛(wèi)過當。但是大多數(shù)認為是防衛(wèi)過當?shù)罱K都以故意傷害罪定罪處罰，其觀點是將“防衛(wèi)過當當成定罪量刑時考慮的一個情節(jié)”，這主要是因為其不認為防衛(wèi)過當是一個罪名。認定為其他罪名如尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪的比較少。未認定正當防衛(wèi)的理由和情況研究大量案例會發(fā)現(xiàn)大量的案件沒有被認定為正當防衛(wèi)，分析各個案件的案件推理會發(fā)現(xiàn)司法人員認為其不構成正當防衛(wèi)的理由是認為防衛(wèi)人的行為不符合正當防衛(wèi)規(guī)定的構成要件。另外以客觀損害結果認定構成防衛(wèi)過當?shù)那樾屋^多。在司法實踐中，當一個案件中出現(xiàn)重大傷亡，這個案件將會在很大的可能下被認定為防衛(wèi)過當。因為大多數(shù)人會認為這時的防衛(wèi)行為超過明顯限度造成重大損害，所以應該認定為防衛(wèi)過當。在司法實踐中如果被防衛(wèi)人死亡，則該案會被判為防衛(wèi)過當。如“石某故意傷害案”陶瑾:陶瑾:《司法中否定正當防衛(wèi)成立的事實因素實證研究——基于2017-2018年3238份判決書的分析》,《天津法學》2019年第4期，第55頁。正當防衛(wèi)制度適用中存在的問題認真研究案例會發(fā)現(xiàn)，有多方面的原因共同造成正當防衛(wèi)制度被虛設，使得正當防衛(wèi)制度難以真正發(fā)揮其存在的價值。有對正當防衛(wèi)理論認識的不夠具體的問題，如不法侵害問題等等。也有其他因素的影響，如案外因素的影響。認定正當防衛(wèi)的界限以及不法侵害問題較為模糊正當防衛(wèi)的限度問題較為模糊雖然我們對于正當防衛(wèi)的概念以及防衛(wèi)過當?shù)母拍疃级炷茉敚且覀冋嬲J識到“防衛(wèi)超過必要限度，造成嚴重損害”到底是多少限度，多大的損害，我們還是難以明確區(qū)分，而且法律也沒有明確規(guī)定，所以法官在審理相關案件的過程中可以在不違背法律的基礎上自主對案件進行認定，對于案件的裁定也都沒有統(tǒng)一的標準。勞東燕認為：“在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上，采取‘結果——行為’的分析模式”。勞東燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，《法學家》2018年第5期，第83頁勞東燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，《法學家》2018年第5期，第83頁。正當防衛(wèi)與互毆的界限較為模糊正當防衛(wèi)行為是對他人的傷害行為進行防御，互毆行為是雙方互相攻擊，其外在表像都比較相似，所以在司法實踐中容易混淆。張明楷教授認為：“相互斗毆的雙方都不是正當防衛(wèi)。”因為正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人是沒有傷害意圖的，是反擊傷害人的行為，如果主觀上有故意，那就不可能是正當防衛(wèi)。張明楷：《刑法學（上冊）》，法律出版社2016版，第205頁。陳興良教授認為：“斗毆是指在行為人主觀侵害故意支配下的相互侵害行為”。陳興良：《正當防衛(wèi)司法偏差及其糾正》，《政治與法律》2019年第8期，第52頁。我們可以看出，斗毆是指雙方都有傷害意圖和侵害行為，其與正當防衛(wèi)有著很大的區(qū)別，違背了正當防衛(wèi)的本質。在司法實踐中，由于司法人員無法正確區(qū)分斗毆和正當防衛(wèi)，可能會導致有些案件被錯誤的判定為互毆?；请p方互相打斗，并且一直在持續(xù)的行為。正當防衛(wèi)也是防衛(wèi)人一方對抗侵害一方，也是一種行為的持續(xù)，所以這兩種情況被誤認的可能性比較大。但是，我們應該注意的是，互毆中也能成立正當防衛(wèi)，“反擊行為可以認定為防衛(wèi)行為?！迸硇l(wèi)東：《正當防衛(wèi)論》，武漢大學出版社2001年版張明楷：《刑法學（上冊）》，法律出版社2016版，第205頁。陳興良：《正當防衛(wèi)司法偏差及其糾正》，《政治與法律》2019年第8期，第52頁。彭衛(wèi)東：《正當防衛(wèi)論》，武漢大學出版社2001年版，第87頁。正當防衛(wèi)制度中的不法侵害問題要成立正當防衛(wèi)必須要求案件的發(fā)生過程中要有不法侵害，不法侵害就是具有故意傷害的人的傷害行為，這個傷害行為會給無辜的人的人身造成十分重大的危險，除此之外，這個危險已經十分緊迫，等不及行為人用其他手段尋求他人進行幫助。目前從理論界來看，大家認為不法侵害開始的標準有三種主要的觀點：（一）“不法行為的開始就是不法行為的著手?！敝車⒏眨骸墩敺佬l(wèi)的理論和實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第53頁。這種觀點認為故意傷害人的傷害行為開始進行，這時不法侵害就已經開始了。（二）看是否進入到案件的發(fā)生地。這個主要的判斷就是看傷害一方有沒有進入案件的主要發(fā)生地，如果進入了案件的發(fā)生地，只要他的雙腳踏入，就可以進行正當防衛(wèi)了。（三）“開始侵害合法權益”。周國均、劉根菊：《正當防衛(wèi)的理論和實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第53頁。馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第754頁。（二）對防衛(wèi)人過于嚴苛司法人員在實際審理案件的時候容易直接看到案件的結果而忽視了案件的細節(jié)。通常來說，如果對于現(xiàn)實中發(fā)生的有關案件，司法人員一般會根據(jù)正當防衛(wèi)的開始要件、侵害行為發(fā)生的時間，防衛(wèi)行為和傷害行為是否平衡等等來判斷是否成立正當防衛(wèi)。我國對于正當防衛(wèi)的制度通過立法的方式給予了較為完善的規(guī)定，而且隨著法律的不斷發(fā)展，我國關于在實踐中使用該制度也較為寬松，但是研究相關案件會發(fā)現(xiàn)，在司法實踐的過程中，法官在裁判有關案件時對防衛(wèi)人的要求較為嚴格。防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)時需要考慮對方的傷害行為是否成立，對方的傷害行為是否結束，自己的反擊行為與其侵害行為是否相當。試想一下，在面對不法侵害的時候，在自己面臨危險的時候，根本不可能會有這么多的考慮，正當防衛(wèi)制度是賦予人民以自我保護的權利，在面臨危險時我們就應積極防衛(wèi)，是自己或他人免受侵害，雖然我們在反擊不法侵害時需要考慮自己的手段是否過于嚴重，但是對于案件本身的其他問題，司法人員在處理案件時應該進行詳細的分析，多立足于當時的情景做出判斷，避免以事后眼觀來看待整個案件，以確保維護防衛(wèi)人的合法權利。（三）案件的定性受到案外因素的影響案外因素是與案內因素相對的。案內因素是指與案件密切相關的因素，如：證人證言，犯罪嫌疑人與被告人供述等等。對于案外因素，有學者認為，“獨特的公檢法關系”、“考核”、“社會輿論”、都屬于案外因素。朱桐輝：《案外因素與案內裁量：疑罪難從無之謎》，《當代法學》2011年第5期，第30頁朱桐輝：《案外因素與案內裁量：疑罪難從無之謎》，《當代法學》2011年第5期，第30頁。在有關正當防衛(wèi)的案件中，造成被防衛(wèi)人死亡的案件也不在少數(shù)。但是案件中一旦出現(xiàn)死亡，社會群眾將會倒向死亡者一方，而且對于防衛(wèi)人自己面對此種情況也會有所顧慮。在案件的審判過程中，往往會出現(xiàn)不法侵害者一方因自己的親人死亡而大肆宣揚，利用輿論媒體來進行傳播，這會造成司法審判者對案件的審判感到壓力，也會對法官審判案件產生干擾，法官會因此對自己是否應該做出正當防衛(wèi)的判決感到遲疑，會更加考慮死亡的結果，從而忽視正當防衛(wèi)的構成要件，司法實踐中的許多案件顯示“致人重傷就是故意傷害罪。”沈德詠：《我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度》，《中國檢察官》2018年第18期沈德詠：《我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度》，《中國檢察官》2018年第18期，第57頁。正當防衛(wèi)權是法律賦予民眾與不法侵害行為做斗爭的武器，有利于維護人民群眾的合法權益。法律是神圣不可侵犯的，如果同案不同罰，這將會使人民群眾的信任感降低，司法人員應該避免受到輿論等案外因素的影響，做出正確裁判。如何在實踐中加強對正當防衛(wèi)制度的適用從上述案例中我們可以看出，正當防衛(wèi)制度在司法實踐中的適用仍然有缺陷，雖然有些案件被認定為正當防衛(wèi)，但最終還是被定為防衛(wèi)過當。對于正當防衛(wèi)制度本身的理論基礎，以及除其自身的其他因素，如何正確在案件中處理好各方面的情形和關系，是當前比較重要的問題，我們應該要有正確的法律思維，確保正當防衛(wèi)制度的有效落實。（一）明確正當防衛(wèi)制度的限度以及不法侵害問題1、明確正當防衛(wèi)的限度在社會生活中，由于無法區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當而導致案件被判為防衛(wèi)過當?shù)那樾斡泻芏?，“忽略防衛(wèi)行為的必要性”陶瑾：《司法中否定正當防衛(wèi)成立的事實因素實證研究——基于2017-2018年3238份判決書的分析》,《天津法學》2019年第4期，第55頁陶瑾：《司法中否定正當防衛(wèi)成立的事實因素實證研究——基于2017-2018年3238份判決書的分析》,《天津法學》2019年第4期，第55頁。陳興良：《正當防衛(wèi)司法偏差及其糾正》，《政治與法律》2019年第8期第41頁。正當防衛(wèi)的構成要件比較多，需要符合才能構成正當防衛(wèi)，除此之外還包括在判斷防衛(wèi)人的反擊行為是否構成正當防衛(wèi)不能直接判斷其主觀態(tài)度。研究大量相關案例會發(fā)現(xiàn)有很大一部分案例是由于防衛(wèi)人具有傷害故意而被判定為不構成正當防衛(wèi)，我們應該秉持嚴謹?shù)膽B(tài)度來分析防衛(wèi)人是否具有故意犯罪的意圖。在司法實踐中，司法人員常常從防衛(wèi)人是否提前準備好了工具，進行攻擊的部位是否屬于重要部位，是否造成了較大的損害來判斷其是否具有傷害故意。但是僅僅從其外在的客觀行為來判斷其是否有傷害故意是不完全合理的。例如，當我們得知有不法侵害者要上門來進行傷害，我們肯定會提前準備好工具，但是這只是表明我們在提前準備好防衛(wèi)措施。而且在面臨不法侵害時，行為人很難冷靜、清晰的分析形勢，在面臨打斗時也是亂砍，很難預見自己是否會傷害到什么部位。所以不能以客觀的要件來直接斷定行為人有傷害意圖。面對不法傷害時我們可以進行反擊，反擊行為給他人造成比較嚴重的后果才會構成防衛(wèi)過當。但是，“司法實踐中卻普遍存在唯結果論的傾向?！毙ぶ腥A、朱璨：《論正當防衛(wèi)中必要限度的激活》，《法學雜志》2019年第4期，第84頁肖中華、朱璨：《論正當防衛(wèi)中必要限度的激活》，《法學雜志》2019年第4期，第84頁。2、明確正當防衛(wèi)和互毆的界限正當防衛(wèi)是反擊他人的傷害行為，是對抗不法侵害的行為，但是互毆是雙方都有故意傷害意圖，如互相約架、互毆。在司法實踐中，我們應該明確案件的起因條件，合理分析案件，雙方是否有互相傷害意圖，如果雙方都有傷害對方的故意，就會被認定為互毆。但是如果一方先動手，另一方進行防衛(wèi)，則是正當防衛(wèi)；除此之外，在互毆的過程中，如果一方放棄傷害意圖，或者一方升級了傷害等級，另一方進行防衛(wèi)可以認定為正當防衛(wèi)。所以互毆和正當防衛(wèi)的構成要件不具有同一性，只要雙方有互相傷害的合意，就不能認定為正當防衛(wèi)。明確不法侵害問題對于不法侵害問題，司法人員往往將其限制在正在進行的、具有緊迫性的不法侵害。在實踐中，如果該行為不是正在進行或者不具緊迫性，則該行為將不會將其認定為不法侵害。這是對不法侵害的含義嚴格適用的表現(xiàn)，具有一定的積極意義，但是嚴格的限制容易導致正當防衛(wèi)制度的僵化。不法侵害主要表現(xiàn)為侵害行為，還包括不法侵害的危險狀態(tài)。如果不法侵害的危險狀態(tài)一直在持續(xù)，就可以進行正當防衛(wèi)。“當不法侵害屬于持續(xù)犯時，在持續(xù)過程中均可進行正當防衛(wèi)。”張明楷《刑法學》上冊，法律出版社2016年版張明楷《刑法學》上冊，法律出版社2016年版，第203頁。多立足于防衛(wèi)人的情景做出判斷一直以來，在處理有關正當防衛(wèi)案件中，對于防衛(wèi)人是否構成正當防衛(wèi)過于嚴苛，防衛(wèi)人需要考慮自己是否處在危險的環(huán)境中、傷害行為是否很緊迫等諸多問題。但是面臨危急情況，防衛(wèi)人很難能夠冷靜的做出判斷和采取恰當?shù)姆佬l(wèi)措施，所以司法人員在司法實踐中要多立足于防衛(wèi)人的情境來考慮案件事實，不能因為造成重大損害、重大傷亡就直接排除正當防衛(wèi)的認定，我們要充分考慮防衛(wèi)人受到的不法侵害的強度，以一般人的視角分析當時的情境，不要以事后結果的角度來看整個案件，要設身處