論離婚案中未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)

PAGE 論離婚案中未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)摘要：隨著社會文明的進(jìn)步，人類對婚姻家庭思想的解放，婚姻家庭生活中的矛盾不斷增多，其中不斷增加的離婚率引起了社會的關(guān)注，而背后的產(chǎn)生的對未成年人權(quán)益的保護(hù)問題卻常常被忽視。父母離婚對未成年子女的身心健康造成巨大的傷害，而離婚案中對未成年人撫養(yǎng)權(quán)的問題，已經(jīng)成為不得不探討的重要問題。雖然目前未成年人利益最大化是國際解決撫養(yǎng)權(quán)的基本原則，而且我國的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》明確規(guī)定了未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問題，但是現(xiàn)實生活中總有各種復(fù)雜的情況，比如父母雙方都不適宜撫養(yǎng)子女的時候，子女應(yīng)當(dāng)歸誰撫養(yǎng)更有利于未成年人成長；以及父母雙方都拒絕撫養(yǎng)未成年子女時應(yīng)當(dāng)如何處理等等。根據(jù)國內(nèi)外很多調(diào)查研究表明，家庭結(jié)構(gòu)變動所帶來的影響并非未成年子女無法健康成長的根本原因。但毋庸置疑，父母的分開是導(dǎo)致未成年的子女不利成長的關(guān)鍵導(dǎo)火索,尤其對正處于學(xué)習(xí)和發(fā)育期的未成年子女來說，父母離異帶來的傷害是不可估量的。因此，本文就如何最大可能的營造未有利于成年子女生存和發(fā)展的環(huán)境、保護(hù)未成年子女合法權(quán)益進(jìn)行探討。關(guān)鍵詞：離婚，未成年子女，撫養(yǎng)權(quán)DiscussiononcustodyofminorsindivorceactionsAbstract：Duetotheimprovingofsociety,peoplenowadaysgobeyondtheboundsoftraditionalviewsofmarriageandfamilies.However,theincreasesinmarriagedisputesanddivorceratehavebeenamongthemostvisiblefeaturesoftherecentdecades.Nevertheless,theprotectionsoftherightsandinterestsofminorsareoftenoverlooked.Minorsfromdivorcedfamiliescouldexperiencebothphysicalandpsychologicalproblems,therefore,theconcernofcustodyofminorsindivorceactionshasbecomeanimportantissuethatmustbeaddressed.Althoughthe“bestinterestsofthechild”formulationisthebasicprinciplethatusedallovertheworld,andtheissueofthecustodyofminorshasalsobeenclearlystipulatedbyChina’s‘SeveralSpecificOpinionsonHandlingChildRearinginDivorceCasesbyPeople’sCourts’.Thereareplentyofcomplexsituationsinreallife,forinstance,ifbothparentsaredeemedunfitforcustody,howtomaximizethebenefittothechildren;Andhowtoarrangeifbothparentsrefusetoreartheirchildren.Accordingtoalargenumberofinternalandexternalstudies,theimpactof

familystructurechangesisnottherootcausethatresultinunfavorablegrowthforminors.However,parentalseparationanddivorceleavesanegativeimpactonchildren,especiallyfortheadolescents,theconsequencescouldbedevastating.Therefore,thisessaywilldiscusshowtocreateapositiveenvironmentthatisbeneficialforthedevelopmentofminors,anditwillalsodiscusshowtoprotecttherightsandinterestsofminors.

Keywords：Divorce，Minors，Custody目錄第1章緒論 11.1撫養(yǎng)權(quán)歸屬的類型及研究意義 11.1.1未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的類型 11.1.2本課題的研究意義 11.2課題研究方法和內(nèi)容 21.2.1研究方法 21.2.2研究內(nèi)容 2第2章未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬考慮因素的分析 32.1兩周歲以下未成年子女歸屬的考慮因素 32.2兩周歲以上十周歲以下未成年子女歸屬的考慮因素 42.3十周歲以上未成年子女歸屬的考慮因素 6第3章未成年子女的撫養(yǎng)問題 73.1撫養(yǎng)費數(shù)額 73.2撫養(yǎng)的期限 73.3撫養(yǎng)費的強制執(zhí)行 8第4章國外審理關(guān)于離婚案中未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的特殊做法——未成年人的代理律師 9第5章目前我國現(xiàn)行的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬制度的漏洞及建議 105.1現(xiàn)行制度的漏洞 105.2完善我國未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的建議 11第6章總結(jié) 13參考文獻(xiàn) 14致謝 15PAGE15第1章緒論1.1撫養(yǎng)權(quán)歸屬的類型及研究意義1.1.1未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的類型關(guān)于未成年人的定義，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定為：十八周歲以下的自然人為未成年人，十八周歲以上的自然人為成年人，我國現(xiàn)行的保護(hù)未成年人的制度主要是監(jiān)護(hù)、探視、撫養(yǎng)和財產(chǎn)保護(hù)等。劉小豐.試問在離婚案件中對未成年人權(quán)益的保護(hù).[J].長江叢刊.2019(17).根據(jù)我國的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱意見）規(guī)定，按照未成年人年齡分為兩周歲以下、兩周歲以上、十周歲以下和十周歲以上的基本情況。還有結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況或特殊情況的劃分撫養(yǎng)權(quán)的方法。劉小豐.試問在離婚案件中對未成年人權(quán)益的保護(hù).[J].長江叢刊.2019(17).1.1.2本課題的研究意義根據(jù)國內(nèi)國外很多的調(diào)查研究表明，家庭結(jié)構(gòu)變動所導(dǎo)致的影響并非是未成年子女無法健康成長的主要原因。但無可置疑的是，父母間的分開是致使未成年子女不利成長的關(guān)鍵導(dǎo)火索,尤其是對于正處于學(xué)習(xí)和發(fā)育期的未成年子女來說，那時候的未成年子女正處于培養(yǎng)人格、三觀，為未來打下根基的重要時刻，且未成年子女心智尚未成熟，處于脆弱的時期。父母離異所帶來的傷害是無法計算的，也是難以彌補的。離婚后若是不能妥善地處理好未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，將會給本身受到傷害的未成年子女帶來二次傷害。因此，該如何最大可能的營造有利于未成年子女生存和發(fā)展的環(huán)境，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，保障未成年子女的健康成長，成為一個重要且無法漠視的難題。這就要求我們牢牢把握好法律的尺度，靈活地運用法律，避免父母的離婚給未成年人帶來二次傷害，也為了給他們尋求最大的權(quán)益。1.2課題研究方法和內(nèi)容1.2.1研究方法本論文在撰寫過程中主要運用了以下兩種方法：文獻(xiàn)研究法。根據(jù)論文研究的目的和需求，通過查閱與本論文主題相關(guān)的文獻(xiàn)來獲得相關(guān)資料和觀點，從而全面、客觀、正確地了解所要研究的問題，找出事物的本質(zhì)屬性，從中發(fā)現(xiàn)其漏洞。案例分析方法。通過結(jié)合近年來的判例得出關(guān)于離婚案中撫養(yǎng)權(quán)分配的趨向，為本論文的觀點提供經(jīng)過整理的經(jīng)驗報告，也是本文觀點產(chǎn)生的前提，并為觀點提供強而有力的依據(jù)。1.2.2研究內(nèi)容本論文一共分為五個部分，具體內(nèi)容安排如下：第1章：緒論。主要介紹本文的研究背景，簡單地介紹了未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的類型，分析本論文為什么要以離婚案中未成年人的撫養(yǎng)權(quán)為題，說明離婚案中未成年人撫養(yǎng)權(quán)的重要性，同時也介紹了本文的研究方法。第2章：未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬考慮因素的分析。本章以現(xiàn)實的判決為依據(jù)分別介紹了未成年人在兩周歲以下、兩周歲至十周歲、十周歲以上的撫養(yǎng)權(quán)歸屬的考慮因素。第3章：未成年子女的撫養(yǎng)問題。本章介紹了撫養(yǎng)費數(shù)額、撫養(yǎng)費給付期限和撫養(yǎng)費強制執(zhí)行的規(guī)定，讓讀者對撫養(yǎng)費有一個基本認(rèn)識。第4章：國外審理關(guān)于離婚案中未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的特殊做法。本章以美國的兒童代理律師為兩個未成年人在法庭中聲張權(quán)益為例子，介紹了國外的做法，也是希望我國能夠借鑒。第5章：目前我國現(xiàn)行的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬制度的漏洞及建議。本章寫了三種我國現(xiàn)行關(guān)于未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的制度缺漏，并對此作出建議。第2章未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬考慮因素的分析本論文收集了某市四年間判決關(guān)于離婚案中未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)的案件，共計1182件判決。研究對象為判決準(zhǔn)予離婚的案件，按分析顯示判決準(zhǔn)予離婚的案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的有405件，約占66%第2章中的數(shù)據(jù)以南京市6家基層法院2011年-2014年離婚糾紛案件判決書為樣本，其中未成年人大多數(shù)是兩周歲以上、十周歲以下。而法院判決時所考慮的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的因素大多數(shù)是一方或雙方有不能再生育或再婚困難、家庭暴力、惡習(xí)、經(jīng)濟(jì)能力、刑事犯罪、疾病、離婚前更多的照顧孩子、是孩子原居住地等待。以下將詳細(xì)講述。第2章中的數(shù)據(jù)以南京市6家基層法院2011年-2014年離婚糾紛案件判決書為樣本2.1兩周歲以下未成年子女歸屬的考慮因素不滿兩周歲的未成年子女在離婚案件中判決歸母親撫養(yǎng)的偏多，并且根據(jù)《意見》規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母親生活，除非有特殊情形。所以在調(diào)查的案件中子女在兩周歲以下的有43件案件，而其中判給母親的就有34件，占兩周歲以下的案件的79%，判給父親的只有寥寥的9件，主要原因也是雙方達(dá)成一致的協(xié)議、母親拋下孩子離家出走，其中有3件是因為孩子從小由父親照顧較多趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報.2016(1)。趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報.2016(1)從中可得，法院在處理兩周歲以下未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬的時候更多考慮的是孩子正處于哺乳期，需要母親的哺乳，更多的保護(hù)哺乳期兒童和母親的權(quán)益。判給父親的案件大多數(shù)原因也是因為母親無法或者不愿意撫養(yǎng)。其中有一件案件更是體現(xiàn)了法官側(cè)重哺乳期孩子跟母親的保護(hù)，該案立案前，父親將孩子從母親身邊奪取，并且不許讓母親探望孩子，這樣違背了嬰兒正常的生長規(guī)律，使孩子跟母親分離，損害了孩子的合法權(quán)益，即使父親的經(jīng)濟(jì)收入較高，有較好的物質(zhì)條件，但法官認(rèn)為這樣的父親不能夠全方面地為孩子的利益考慮，依然選擇把孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給了母親（2014）鼓少民初字第57號（2014）鼓少民初字第57號2.2兩周歲以上十周歲以下未成年子女歸屬的考慮因素兩周歲以上十周歲以下?lián)狃B(yǎng)權(quán)有爭議案件判決理由統(tǒng)計調(diào)查對象中，子女為兩周歲以上十周歲以下的離婚撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件共有399件，其中因為維持子女現(xiàn)狀為由將孩子判決給一方的占絕大多數(shù)，約占45%。在這399件案中，因一方離家出走而把孩子判給照顧孩子一方的有84件；原告要求撫養(yǎng)孩子且被告無故缺席的有23件；因雙方協(xié)商一致而向人民法院提起申請予以確認(rèn)的有47件。綜上所述，雙方并無爭執(zhí)的有154件，約占38.5%。第2章中的數(shù)據(jù)以南京市6家基層法院2011年-2014年離婚糾紛案件判決書為樣本第2章中的數(shù)據(jù)以南京市6家基層法院2011年-2014年離婚糾紛案件判決書為樣本人民法院在審理離婚案中兩周歲以上、十周歲以下的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬考慮的因素，按照所占比重如下：第一，以維持未成年子女現(xiàn)狀為由的，將未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)判歸現(xiàn)隨生活一方的有111件，所占比重約45%。大多數(shù)案件中，人民法院會直接以維持現(xiàn)狀作為判決的理由，其中有些法院考慮其他因素時，也還是會將維持現(xiàn)狀作為側(cè)重點。法院考慮維持未成年子女現(xiàn)狀生活不僅包括考慮孩子現(xiàn)在隨哪一方生活，也會考慮祖父母對孩子的撫養(yǎng)能力，以及不能改變孩子的學(xué)習(xí)環(huán)境，要方便孩子上學(xué)的因素。但是，調(diào)查也體現(xiàn)出來了有些案件僅僅片面的考慮了維持孩子的現(xiàn)狀，而未對此判斷現(xiàn)狀是否有利于孩子的成長。例如，有一個案件，父親是聾啞人，母親是智力殘疾人，法官認(rèn)為孩子若跟父親生活，在孩子成長途中，父親無法與孩子進(jìn)行語言交流，恐影響孩子的語言交流能力，而母親雖然是智力殘疾人，但是語言表達(dá)能力良好，且孩子一直跟隨母親生活。趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報.2016(1)綜上，法官認(rèn)為維持孩子跟母親生活的現(xiàn)狀更有利于孩子成長。趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報.2016(1)第二，法院結(jié)合多方面進(jìn)行綜合考慮的案件有55件，所占比重約22%。所謂綜合考慮的因素是多方多面的，其中主要是以原被告的居住地情況、孩子性別、提供的教育環(huán)境、工作、經(jīng)濟(jì)收入水平。第三，以子女年紀(jì)尚小為由把孩子判給母親的有38件，所占比重約15%。不過每個法院對于“年紀(jì)尚小”的定義各有不同，有的法院認(rèn)為孩子兩至五周歲是幼小，而有的法院認(rèn)為八周歲的孩子仍然是幼小。例如，一個判決中，所涉及的未成年人已滿八周歲，主審的法官認(rèn)為八周歲的孩子年紀(jì)尚小，更需要母親的悉心照料，因此將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給了母親。第四，以其中一方有過錯而將未成年人的撫養(yǎng)權(quán)判給另一方的案件有14件，所占比重約6%。一方有過錯的原因一般是家庭暴力、婚外情、吸毒、賭博、刑事犯罪、阻礙或者奪取孩子受教育的權(quán)利、阻止孩子與另一方進(jìn)行聯(lián)系等等。例如，在一個法院中的一例，母親阻礙孩子受教育，原本孩子已經(jīng)適應(yīng)了所處的學(xué)習(xí)環(huán)境，但母親不顧孩子的權(quán)益，擅自將孩子帶走，不僅阻礙了孩子學(xué)習(xí)，還使孩子與父親分離。該院認(rèn)為母親這種阻礙孩子學(xué)習(xí)，并阻止孩子與父親聯(lián)系的行為影響孩子的正常成長，若將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給母親將不利于孩子的成長，因此把孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給了父親。第五，以其中一方有有利于孩子成長的條件為由而獲得孩子撫養(yǎng)權(quán)的案件有10件。按照調(diào)查顯示，有利的條件可以是經(jīng)濟(jì)收入、職業(yè)、居住地方、祖輩的照顧能力等。例如在一個判決中，父親是幼兒園老師，雖然孩子從小與母親生活較多，且孩子尚處五周歲，但法院認(rèn)為父親是幼兒園老師，在教育孩子方面比母親更加擅長，而且父親也有跟孩子生活，因此將孩子判給父親撫養(yǎng)更有利于孩子成長。（2016）滬0115民初87048號（2016）滬0115民初87048號第六，以一方有不利于照顧孩子的原因而將孩子判給另一方的案件有8件。不利的原因有沒有固定的居住地、經(jīng)常加班沒有時間照顧、沒有穩(wěn)定的收入或工作、身患疾病、居住地不在境內(nèi)等等。例如，在一個案件中，父親有較高的收入和良好的居住環(huán)境，父親自身受教育程度也較高，但是由于工作繁忙，經(jīng)常處于加班而很少回家照顧孩子，且孩子也只有六周歲，所以即使母親收入比父親少，并且居住環(huán)境也不如父親的優(yōu)越，但是孩子一直由母親照顧，并且外公外婆身體強健，能夠幫忙照顧孩子，法院還是將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給了母親。趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報.2016(1)趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報.2016(1)第七，以孩子性別為由而將孩子判給同性別的一方的案件有7件。其中有5件是將女孩判給母親的，因為考慮到女孩性別的特殊性，認(rèn)為女孩日益長大，由母親撫養(yǎng)更有利于女孩的成長，女孩與母親溝通比與父親溝通更有益。第八，以一方已有其他子女或者有其他伴侶為由將孩子判給另一方為由的有1件。綜上所述，法院以維持子女現(xiàn)狀為由而判決子女跟隨哪方生活的判決占大多數(shù)，其次就是以綜合條件考慮，但綜合考慮過于含糊，有部分判決是沒有具體闡述理由或者籠統(tǒng)概括綜合考慮的，兩項合計占比例高達(dá)67%。由此可見綜合考慮中的因素仍存在多處漏洞，法官的自由裁量權(quán)也較大。2.3十周歲以上未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的考慮因素該年齡段未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的案件共有167件，其中以未成年子女的意愿為判決依據(jù)的占63%，剩下的是因當(dāng)事人一方離家出走而將孩子判給另一方，和雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。由此得出，十周歲以上未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的考慮因素主要以未成年子女的意愿為主，這符合“兒童人權(quán)”的概念，符合傾聽兒童心聲的需要的承認(rèn)和合法化，不再將孩子視為離婚夫妻的附屬品。且根據(jù)《意見》規(guī)定，父母離婚時，對于十周歲以上的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，應(yīng)該考慮子女的意見。第3章未成年子女的撫養(yǎng)問題3.1撫養(yǎng)費數(shù)額離婚后，父母雙方雖然法律婚姻已經(jīng)消滅，但是對孩子們依舊承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任，就像孩子們成年后依舊需要對父母盡贍養(yǎng)義務(wù)。未成年子女的歸屬權(quán)判決后，子女跟隨一方生活，另一方則需要給付撫養(yǎng)費，關(guān)于撫養(yǎng)費的數(shù)額，如下介紹：根據(jù)《婚姻法》第二十一條規(guī)定，一方給付撫養(yǎng)費給另一方是應(yīng)當(dāng)做的，而撫養(yǎng)費具體數(shù)額是多少，《意見》對此作出了說明，數(shù)額的多少根據(jù)孩子的需求、父母雙方的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶嶋H生活水平來規(guī)定，如若給付方有固定收入，將按固定工資的比例收取，一般按照收入的20%-30%給付；如若給付方?jīng)]有固定收入，那將以當(dāng)年的總收入或同行業(yè)平均收入的20%-30%給付最高人民法院發(fā)布的關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見最高人民法院發(fā)布的關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見.[Z].1993撫養(yǎng)費的給付方式，有能力的可以一次性給付，也可以分期給付，但如若不給付撫養(yǎng)費人民法院將強制執(zhí)行撫養(yǎng)費。未成年子女要求增加撫養(yǎng)費金額的原因達(dá)到《意見》第十八條的，且給付方有負(fù)擔(dān)能力的，人民法院也會予以支持。3.2撫養(yǎng)費的期限撫養(yǎng)費的給付期限按照《意見》規(guī)定，一般是給付至子女十八周歲成年，但是子女已滿十六周歲、不滿十八周歲，能夠以自己的勞動力賺取勞動收入，維持自己生活水平且與當(dāng)?shù)厣钏较喈?dāng)時，父母也可以停止給付撫養(yǎng)費。即使子女已滿十八周歲，但是子女喪失勞動能力或者尚未完全喪失勞動能力，不能以自己的收入維持生活的、還在學(xué)校讀書的或者確實無法獨立生活的情況下，父母又有負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費能力的，仍然需要負(fù)擔(dān)必要的撫養(yǎng)費。3.3撫養(yǎng)費的強制執(zhí)行對于不愿意給付撫養(yǎng)費的一方，另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行，人民法院將會按照法定流程查控被執(zhí)行人財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)、證券、銀行存款、網(wǎng)絡(luò)銀行存款、理財產(chǎn)品、車輛，若法院控制住被執(zhí)行人財產(chǎn)將會發(fā)放至申請人的銀行賬戶，若被執(zhí)行人名下無可供執(zhí)行的財產(chǎn)及其線索，法院將會把被執(zhí)行人列入失信被執(zhí)行人名單并限制其高消費直至被執(zhí)行人履行全部義務(wù)或者與申請人達(dá)成和解。第4章國外審理關(guān)于離婚案中未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的特殊做法——未成年人的代理律師在美國，多元化的文化沖擊著美國，在自由和民主的主旋律下，人們的思想也得到解放，對婚姻、家庭的要求不斷提高，因此離婚率也在不斷提高。而在這些離婚案中，延伸出不少需要解決孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬的案件，有些父母會選擇將撫養(yǎng)權(quán)的問題拋在腦后、置之不理，有些父母則會選擇把孩子當(dāng)做報復(fù)對方的工具，進(jìn)行爭搶或者互相推卸。因此，這些并非出于想要照顧孩子、愛孩子、全身心為孩子的利益考慮的一方得到孩子的撫養(yǎng)權(quán)時，就可能會出現(xiàn)虐待兒童、對孩子的撫養(yǎng)不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象。孩子們輕則對婚姻不信任，心理缺乏愛和安全感；重則不堪虐待，離家出走，淪落為流浪兒童，甚至走上違法犯罪的道路，有的更是虐待致死。為了使孩子們的身心、童年得到法律的保障，美國的司法部做出了新的措施并予以應(yīng)用。讓孩子自己或者替孩子指定一名專屬于他們的代理律師為自己發(fā)言。孩子擁有自己的代理律師，代理律師將會以孩子們的利益為重點，全力地去維護(hù)孩子們的合法權(quán)益。讓代理律師代表孩子們在庭審中對父母進(jìn)行調(diào)解，即使調(diào)解不成也能為孩子們表達(dá)自己的意愿，使法院能夠聽到自己的意見，更好的維護(hù)了未成年人的權(quán)益，使孩子不再成為父母的附屬品，也是填補了法院忽略兒童人權(quán)，只將父母意見作為主要考慮因素的漏洞。在美國的堪薩斯州，有一個案件首次選用了這個措施，當(dāng)事人的兩個孩子為了讓法院能夠聽取他們的意見，在律師名單中選擇了一名叫摩爾的律師作為自己的代理律師，經(jīng)過摩爾律師在庭審中對兩位當(dāng)事人的調(diào)解，讓孩子們的父母重歸于好，撤回了離婚訴訟，而摩爾也只是象征性的收取孩子們一人一美元，這個首創(chuàng)先河的案例讓人們意識到孩子們自己的代理律師的做法更能保障孩子們的合法權(quán)益，同時也提高了對律師這一個職業(yè)的道德要求。第5章目前我國現(xiàn)行的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬制度的漏洞及建議5.1現(xiàn)行制度的漏洞第一，缺乏關(guān)于父母雙方都不利于撫養(yǎng)孩子或雙方都不愿意撫養(yǎng)孩子的情形時未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的具體規(guī)定。在調(diào)查中顯示，有部分案件出現(xiàn)離婚的夫妻雙方都不適宜撫養(yǎng)孩子的情形，比如雙方當(dāng)事人都有吸毒或者一方身患重病需要治療，而另一方正在服刑時，甚至父母雙方都視孩子為累贅，不愿意撫養(yǎng)孩子。從孩子的利益出發(fā)，不管把孩子判給哪一方都不利于孩子的成長，但是因為現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋都沒有對此有明確說明，法院判決也常常是以雙方協(xié)商或者以套話為理由選擇孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬。還有父母雙方都視孩子為累贅，不愿意撫養(yǎng)孩子的案件，例如某一個案件中，因為孩子身患先天性的疾病，無法醫(yī)治，離婚時父母雙方都不主張孩子的撫養(yǎng)權(quán)。第二，對于“輪流撫養(yǎng)”的前提條件太過于抽象、模糊。根據(jù)《意見》第六條規(guī)定，在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)孩子的，可以準(zhǔn)許。但是前提條件中的“有利于保護(hù)子女的利益”中的有利情況規(guī)定的并不明確，會使人民法院沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不好拿捏，加大了法官的自由裁量權(quán)，也會讓每個法院有不同的標(biāo)準(zhǔn)。特別是輪流撫養(yǎng)的方法本身就會讓孩子的生活環(huán)境極不穩(wěn)定，不利于孩子的成長，所以法院很少會準(zhǔn)許這種做法。第三，離婚訴訟中未成年人屬于附屬地位。根據(jù)《意見》規(guī)定，只有在對十周歲以上子女的撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行分配時，才會考慮子女的意見，而對于十周歲以下的孩子，法官則會認(rèn)為孩子太小，不能判斷自己由誰撫養(yǎng)會更有利。因此法官在審理子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時往往只對比父母雙方條件，而忽略了十周歲以下的未成年人在對于跟隨父母哪一方生活會更好有自己的想法。例如在一個案件中，母親拋下孩子離家出走，孩子在聾啞父親的悉心照顧下茁壯成長，等母親回來時卻要求離婚并且將孩子撫養(yǎng)權(quán)判給她，法院因為父親是聾啞人，因此將孩子判給母親撫養(yǎng)。而且在協(xié)議離婚中，父母也只會根據(jù)自己的意愿來決定孩子歸誰，忽略孩子自己的心聲。這類做法將孩子納入父母的附屬品，忽視了兒童人權(quán)。但是現(xiàn)在的孩子心智早熟，對于誰跟自己更親也是有自己的想法，并且時常陪伴自己、更關(guān)愛自己的那方，也是孩子自己才知道的。第四，在南京市6家基層法院2011年-2014年離婚糾紛案件判決書中，有24件是離婚的雙方當(dāng)事人有兩個及以上的子女，其中有3件是兩個子女中有一個子女已經(jīng)成年的，有一個系兩個孩子是同父異母的，而在剩下的20件多子女的撫養(yǎng)權(quán)爭議案中，有11件是將子女拆分判歸雙方當(dāng)事人各一方的。這體現(xiàn)了法院依然是以父母雙方利益為主要考慮因素，為的是保證雙方當(dāng)事人都有子女陪伴，卻忽略了未成年人的兄弟姐妹之間的情誼，也并無案例說明拆分兩個孩子撫養(yǎng)更有利于未成年人身心發(fā)展。5.2完善我國未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的建議第一，增加明確規(guī)定不應(yīng)當(dāng)判決撫養(yǎng)權(quán)的不利情形。在保留《意見》中關(guān)于未成年子女最佳利益和不利因素的前提下，結(jié)合調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的不利于未成年子女的具體情形，明確規(guī)定不應(yīng)當(dāng)判決撫養(yǎng)權(quán)的不利情形，否則，極有可能發(fā)生未成年人利益被父母侵害的后續(xù)問題。例如明確規(guī)定有刑事犯罪記錄的一方不得獲得撫養(yǎng)權(quán)，避免孩子受到父母的虐待。如2014年發(fā)生在南京市秦淮區(qū)的鄭某因教育女兒而將女兒打死一案，鄭某有過兩次失敗的婚姻，1986年，因犯奸淫幼女罪被判刑，1990年、2000年時又因為故意傷害罪、尋釁滋事罪先后被法院判刑。2008年之后，鄭某染上了毒品，先后因吸毒被公安部門行政拘留和強制戒毒。但是，在離婚時，其還是“爭取到”了撫養(yǎng)權(quán)。/system/2014/12/03/022795700.shtml/system/2014/12/03/022795700.shtml第二，修改“輪流撫養(yǎng)”的前提條件。在計劃生育的現(xiàn)實中，司法實踐中部分當(dāng)事人有強烈主張輪流撫養(yǎng)的愿望，法官也須面對此問題，此問題早已經(jīng)引起司法實踐的關(guān)注。但是，司法解釋規(guī)定的“在有利于保護(hù)子女利益的前提下”較為抽象，使得法官輕易不予準(zhǔn)許，同時，學(xué)界相關(guān)探討的論文也較少。故建議對輪流撫養(yǎng)的前提予以具體化，即以雙方居住在同一城市、孩子在三周歲以上，且雙方已經(jīng)輪流撫養(yǎng)三個月以上作為前提，有利于法官確實把握評估，從而做出判斷。第三，確立未成年子女利益為主原則。應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)“兒童最大利益”的立法精神，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定夫妻雙方感情確已破裂、夫妻離婚后不會損害子女的合法權(quán)益這兩個條件作為判決離婚的條件之一。并且可以借鑒國外的司法規(guī)定，引入兒童代理律師的措施，讓律師為兒童進(jìn)行伸張。第四，盡量不拆分多子女的撫養(yǎng)權(quán)，在處理多子女的撫養(yǎng)權(quán)糾紛時，將未成年子女看作一個整體劃分。在一方或雙方當(dāng)事人主張孩子的撫養(yǎng)權(quán)且法院認(rèn)為一方或雙方當(dāng)事人有實力撫養(yǎng)多個孩子的情況下，將未成年子女們分給同一方，避免未成年子女跟父母分離后又需要跟兄弟姐妹分離的現(xiàn)象，造成二次傷害，且有兄弟或姐妹一起成長的情況下更有益于未成年人的身心健康。第五，重新劃分未成年人撫養(yǎng)權(quán)的判斷年齡。俗話說“三歲看到大”，現(xiàn)今社會的未成年人多數(shù)早熟，孩子思維成長地比以往快。建議將三歲以下劃為一個階段，原則上由母親撫養(yǎng)；三歲至六歲劃分為一個年齡段，按照實際綜合考慮有利于未成年人成長的條件來判歸撫養(yǎng)權(quán)；六歲以上為一個階段，在這個階段法院應(yīng)當(dāng)征求具有清晰表達(dá)能力的未成年人的意愿。第6章總結(jié)本次論文是我在法院實習(xí)中完成的，是法院宣傳電子屏中一篇關(guān)于離婚案中撫養(yǎng)權(quán)的文章給了我啟發(fā)。這篇文章讓我意識到幼小的兒童更需要法律的保護(hù)，他們年紀(jì)尚小，心智不成熟，且能力不如我們成年人強，有時并不能為自己的權(quán)益主張，但是他們是祖國未來的希望，又處于培養(yǎng)人格的重要階段，若法律不能給予他們合法的保護(hù)，將很有可能毀了這么一個脆弱、可愛的孩子。重視“兒童人權(quán)”、確切地保障未成年人的合法權(quán)益是本文想突出的重點。人類文明的發(fā)展，開拓了人們的思維和眼界，使人們的思維不在局限于“搭伙過日子”，而開始追求“靈魂伴侶”，但是婚后的現(xiàn)實生活磨滅了心中美好向往，就可能發(fā)現(xiàn)對方并不適合陪伴余生，這時部分夫妻就會無法忍受選擇離婚。可見當(dāng)今時代的人們對精神的要求超過了對物質(zhì)的要求，離婚也就成了現(xiàn)代社會的“家常便飯”。已經(jīng)有子女的家庭破碎時，不僅給夫妻雙方帶來傷害，而且更多的是給子女帶來傷害。如何在追求美好婚姻生活的同時，避免對未成年子女造成損害，是一個重要且不可避免的課題。而現(xiàn)行的對未成年人保護(hù)的法律依然存在漏洞，這要求我們不斷地優(yōu)化、改善法律，才能更好的保護(hù)未成年人，給他們一個健康、快樂的童年。參考文獻(xiàn)：[1]宋雷.美國在離婚案中解決孩子糾紛的新途徑[J].現(xiàn)代法學(xué)，1984（3）.52、96.[2]原誠、劉小豐.試論離婚案件中對未成年子女權(quán)益的保護(hù)[J].長江叢刊，2019（17）.92-93.[3]賈茹.涉外婚姻離婚案件兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛問題初探[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2014（4）.73-75.[4]戴全生.離婚案中未成年獨生子女的撫養(yǎng)權(quán)問題[J].律師世界，1997（4）.39-40.[5]范曉陽.論我國離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)制度——以未成年子女最佳利益原則為出發(fā)點[J].商，2016（3）.222.[6]趙莉、丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報，2016（1）.24-34.[7]曹雪梅.論離婚案件中未成年子女權(quán)益的保護(hù)[J].卷宗，2017（30）.290-291.[8]龐迪.子女撫養(yǎng)權(quán)變更問題研究——基于W市S區(qū)法院的審判實踐[D].新疆：新疆大學(xué)法律碩士.2016.20-21.[9]卓峻帆.淺析離婚雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女——必要性分析及制度設(shè)想[J].法制與社會，2016（17）.45-52.[10]劉蓓蓓.夫妻離婚時未成年子女權(quán)益保障研究[D].重慶：西南政法大學(xué)法律碩士.2014.22-34.[11]楊淑雅.父母離婚，娃跟誰[N].南方法治報.2019-6-12.[12]中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會.外國婚姻家庭法匯編[M].北京：群眾出版社.2000.62-70.[13]張文娟.中國未成年人保護(hù)機制研究[M].北京：法律出版社.2008.42-43[14]夏吟蘭.離婚自由與限制論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.2007.12-15.[15]朱鳴.兒童健康與社會責(zé)任[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社.2010.32-35. 致謝兩年的學(xué)習(xí)生活即將結(jié)束，雖然不像四年本科那么漫長，但是在這兩年的每一天，老師的細(xì)心教導(dǎo)和同學(xué)們的熱情幫助，讓我受益良多。本論文的撰寫過程中，自始至終都得到了老師的悉心指導(dǎo)，從本文的選題，到任務(wù)書、開題報告，老師都耐心檢查并指引我，才得以使我順利的完成本論文的寫作。最后，衷心的感謝審閱本論文的指導(dǎo)老師們。

文獻(xiàn)資料檢索的步驟與篩選利用檢索文獻(xiàn)資料信息是一項實踐性很強的過程，檢索的一般步驟有以下幾種。在檢索完成之后，才能對文獻(xiàn)資料進(jìn)行篩選利用。文獻(xiàn)檢索是利用文獻(xiàn)的第一步，如何將其應(yīng)用在畢業(yè)設(shè)計（論文）課題研究過程中，對檢索到的文獻(xiàn)資料進(jìn)行認(rèn)真篩選、消化和吸收是關(guān)鍵。只有經(jīng)過這個過程，才能達(dá)到查閱文獻(xiàn)的真正目的一一一利用文獻(xiàn)1、文獻(xiàn)資料檢索的步驟（1）明確檢索范圍從科研課題研究的中心內(nèi)容和重點出發(fā)，多方面分析課題要求和問題實質(zhì)，一般從三方面考慮：一是區(qū)域界限，要清楚是取得某一一問題發(fā)表過的全部文獻(xiàn)資料，還是要掌握某一地區(qū)、某一國家對某一問題發(fā)表過的全部文獻(xiàn)資料；二是時間范圍，明確是查找某一問題在某一年限內(nèi)發(fā)表過的文獻(xiàn)資料，還是獲取某一。問題從有文獻(xiàn)記錄以來的全部文獻(xiàn)資料；三是專業(yè)范圍，明確要查找什么專業(yè)的科技文獻(xiàn)信息，比如，電子類的還是機械類的，是理論性的還是應(yīng)用性的等。（2）選擇檢索工具檢索工具有不同的分類方法，按加工文獻(xiàn)和處理信息的手段不同分為手工檢索工具和機械檢索工具；按照載體形式不同分為書本式檢索工具，磁帶式檢索工具，卡片式、縮微式、膠卷式檢索工具；按照著錄格式的不同可將檢索工具分為以下四種類型：①目錄型檢索工具。目錄型檢索工具是記錄具體出版單位、收藏單位及其他外表特征的工具。它以一個完。整的出版或收藏單位為著錄單元，一般著錄文獻(xiàn)的名稱、著者、文獻(xiàn)出處等。目錄的種類很多，對于文獻(xiàn)檢索來說，國家書目、聯(lián)合目錄、館藏目錄等尤為重要②題錄型檢索工具題錄型檢索工具是以單篇文獻(xiàn)為基本著錄單位來描述文獻(xiàn)外表特征（如文獻(xiàn)題名、著者姓名、文獻(xiàn)出處等），無內(nèi)容摘要，是快速報道文獻(xiàn)信息的一類檢索工具。它與目錄的主要區(qū)別是著錄的對象不同，目錄著錄的對象是單位出版物，題錄的著錄對象是單篇文獻(xiàn)。③文摘型檢索工具文摘型檢索工具是將大量分散的文獻(xiàn)，選擇重要的部分，以簡練的形式做成摘要，并按一定的方法組織排列起來的檢索工具。按照文摘的編寫人，可分為著者文摘和非著者文摘，著者文摘是指按原文著者編寫的文摘；而非著者文摘是指由專門的熟悉本專業(yè)的文摘人員編寫而成。按照摘要的詳簡程度，可分為指示性文摘和報道性文摘兩種，指示性文摘以最簡短的語言寫明文獻(xiàn)題目、內(nèi)容范圍、研究目的和出處，實際上是題目的補充說明，一般在100字左右；報道性文摘以揭示原文論述的主題實質(zhì)為宗旨，基本上反映了原文內(nèi)容，討論的范圍和目的，采取的研究手段和方法，所得的結(jié)果或結(jié)論，同時也包括有關(guān)數(shù)據(jù)、公式，一般五百字左右，重要文章可多達(dá)千字。④索引型檢索工具索引型檢索工具是根據(jù)一定的需要，把特定范圍內(nèi)的某些重要文獻(xiàn)中的有關(guān)款目或知識單元，如書名、刊名、人名、地名、語詞等，按照一定的方法編排，并指明出處，為用戶提供文獻(xiàn)線索的一種檢索工具。索引的類型是多種多樣的。在檢索工具中，常用的索引類型有分類索引、主題索引、關(guān)鍵詞索引、著者索引等。（3）確定檢索途徑根據(jù)文獻(xiàn)信息的特征來確定檢索途徑，根據(jù)檢索范圍和科技文獻(xiàn)信息可能來源的具體情況確立檢索標(biāo)志。檢索途徑有多種，學(xué)生應(yīng)根據(jù)掌握的所查文獻(xiàn)的有關(guān)情況，選擇一條較好的途徑進(jìn)行檢索，以節(jié)省時間和精力。（4）選定檢索方法文獻(xiàn)信息的檢索方法也有多種，應(yīng)根據(jù)檢索條件和學(xué)科特點來確定，選定一種費時少、查獲信息多的有效方法。如暫時沒有檢索工具可用，可采用追溯法：如檢索工具比較多，可采用常用法；如想獲得某一課題系統(tǒng)且全面的資料，且時間充裕，可采用順查法；如解決某一具體技術(shù)問題，但時間緊迫，可采用倒查法；如需了解某一課題方向發(fā)生和發(fā)展過程的有關(guān)資料，采用循環(huán)法可節(jié)約時間；如查找資料的起始年代不長，且有