上市公司中實(shí)際控制人認(rèn)定實(shí)務(wù)教材

擬上市公司中實(shí)際控制人認(rèn)定實(shí)務(wù)

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條

“發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”以及《首

次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第十四條發(fā)行

人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生

重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的要求，擬境內(nèi)上

市公司（以下簡稱“公司”）及中介機(jī)構(gòu)需要對公司報(bào)告

期內(nèi)實(shí)際控制人的認(rèn)定以及是否發(fā)生重大變更發(fā)表明確意

見。

（一）報(bào)告期內(nèi)控股股東夫妻間股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓

實(shí)務(wù)中曾碰到公司控股股東A在報(bào)告期內(nèi)將其持有的公

司股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓給配偶，并導(dǎo)致其配偶取得公司控股股東

地位的情形（雙方在公司擔(dān)任董事長或高管職務(wù)，以下簡

稱“夫妻A”）o如果僅按照上市規(guī)定的字面要求，上述情

形無疑構(gòu)成報(bào)告期內(nèi)公司實(shí)際控制人的（重大）變更。

項(xiàng)目經(jīng)辦中，筆者傾向于認(rèn)為上述夫妻婚姻期間內(nèi)的股

權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致公司名義上控股股東發(fā)生變化并不必然導(dǎo)致公

司的實(shí)際控制人發(fā)生變化，建議將夫妻A共同認(rèn)定為公司

的實(shí)際控制人。

（二）分析

首先，根據(jù)《公司法》第二百一十六條第第（三）項(xiàng)

“…實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)

系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”；

《上市公司收購管理辦法（2014修訂）》第八十四條“有

下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（1）投資者為

上市公司持股50%以上的控股股東；（2）投資者可以實(shí)際

支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（3）投資者通過實(shí)際

支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成

員選任；（4）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決

權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（5）中國證

監(jiān)會認(rèn)定的其他情形”；以及“《上海證券交易所股票上

市規(guī)則（2014修訂）》第18.1條第（七）項(xiàng)規(guī)定“實(shí)際

控制人：指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或

者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”等法律法規(guī)、

規(guī)章制度的規(guī)定，實(shí)際控制人人實(shí)質(zhì)上是通過股權(quán)關(guān)系、

人事任命、協(xié)議安排等方式實(shí)際支配公司運(yùn)營發(fā)展的人。

其次，根據(jù)《民法通則》第七十八條“財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)

以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共

有?！餐灿腥藢灿胸?cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)”以及

《婚姻法》第十七條“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下

列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生

產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或

贈與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對共同所有的財(cái)

產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，夫妻A之間系合法夫妻關(guān)系，其

所持有的公司股權(quán)均系雙方在婚姻存續(xù)期間所得（股權(quán)為

乙方婚前財(cái)產(chǎn)等特殊情形在此限于篇幅在此不做討論）。

上述財(cái)產(chǎn)應(yīng)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，雙方擁有平等的處理權(quán)，共

同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

再次，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第

十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券

期貨法律適用意見第1號》第三項(xiàng)規(guī)定“發(fā)行人及其保薦

人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下

條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支

配公司股份的表決權(quán)；（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、

運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人

的規(guī)范運(yùn)作；（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一

般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)

章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明

確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)

定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重

大變更；（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為

發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件”，報(bào)告期內(nèi)夫妻A雙方間進(jìn)

行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實(shí)質(zhì)系在夫妻共同財(cái)產(chǎn)份額內(nèi)進(jìn)行的財(cái)

產(chǎn)轉(zhuǎn)移，對夫妻作為共同控制發(fā)行人的情況并沒有實(shí)質(zhì)性

的影響，符合《證券期貨法律適用意見［2007］第1號》第

三條第一項(xiàng)的規(guī)定；公司治理結(jié)構(gòu)健全，運(yùn)行情況良好。

夫妻作為公司董事長或高管，能夠共同控制發(fā)行人的經(jīng)營

決策、人事任免等事宜。共同擁有公司控制權(quán)的情況，并

不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作，符合《證券期貨法律適用意見

［2007］第1號》第三條第二項(xiàng)的規(guī)定；雙方作為合法夫

妻，感情穩(wěn)定，其夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，基于該等法律關(guān)

系共同控制發(fā)行人是合穩(wěn)定的，符合《證券期貨法律適用

意見［2007］第1號》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定。

本段作者：湯榮龍?jiān)拿Q：擬上市公司配偶共同認(rèn)

定為實(shí)際控制人問題探討

一、關(guān)于擬上市公司將家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人

的法律分析

來源：作者：北京國楓律師事務(wù)所孟文翔廖飛平，原

文名稱：關(guān)于擬上市公司將家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制

人的法律分析

2011年4月14至15日在北京舉行的保薦代表人2011

年第一期培訓(xùn)中，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部對于實(shí)際控制人認(rèn)定

問題，特別強(qiáng)調(diào)指出家族企業(yè)中的主要家庭成員都應(yīng)作為

實(shí)際控制人。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在實(shí)踐中確實(shí)也不乏將某個(gè)擬上市公司

中的家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的案例，但是應(yīng)當(dāng)引

起注意的是，“家族企業(yè)”并非一個(gè)法律上的概念，即使

是在理論界，其內(nèi)涵和外延均存在較大的爭議及不確定

性，如不加區(qū)分地將該概念運(yùn)用于所有擬上市公司中家庭

成員直接或間接持有的股權(quán)總計(jì)已達(dá)到擁有公司控股權(quán)的

情形，則可能與《公司法》、《首次公開發(fā)行股票并上市

管理辦法》等法律法規(guī)中對實(shí)際控制人的界定及立法精神

相違背。因此，我們認(rèn)為，在某個(gè)家族的家庭成員分別持

有的股權(quán)總計(jì)已達(dá)到享有公司控股權(quán)的情形時(shí)，認(rèn)定他們

是否為共同實(shí)際控制人仍然應(yīng)當(dāng)與法律對實(shí)際控制人的定

義、構(gòu)成要件、立法精神及公司實(shí)際情況相符合。具體闡

述如下：

（一）法律上對實(shí)際控制人概念的界定

根據(jù)《公司法》第216條第3款的規(guī)定，”實(shí)際控制

人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者

其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”按照法律的規(guī)

定，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)滿足能夠?qū)嶋H支配公司行為的本質(zhì)性

要求。實(shí)踐中，擬上市公司中確實(shí)存在家族成員直接或間

接持有公司股權(quán)合計(jì)超過一定比例，能夠?qū)拘袨楫a(chǎn)生

決定性影響，則這些家族成員被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的

可能性較大。但是也并非所有情形都應(yīng)如此處理，因?yàn)樵?/p>

實(shí)踐中可能存在著這樣的一種情形：即，根據(jù)公司以往和

現(xiàn)時(shí)的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營狀況，家族成員中的一人憑借其所

直接持有或間接持有的股份，足以實(shí)際支配公司的一切合

法行為。在這種情況下，如果仍然機(jī)械的將所有的家庭成

員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人，顯然與擬上市公司的實(shí)際情況

不符，更與《公司法》第216條第3款的規(guī)定發(fā)生背離。

（二）判斷實(shí)際控制權(quán)的綜合考量因素

依據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條

“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券期貨法

律適用意見第1號》第2條的規(guī)定，”認(rèn)定公司控制權(quán)的

歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案

的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實(shí)質(zhì)

影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等

因素進(jìn)行分析判斷?！?/p>

從上述規(guī)定中可以看出，公司的股權(quán)投資關(guān)系是判斷實(shí)

際控制權(quán)歸屬的重要依據(jù)，但是顯然并非唯一的依據(jù)。眾

所周知的是，公司董事會是擬上市公司的核心權(quán)力機(jī)構(gòu)，

如果所謂的共同控制人連公司董事會都未占有一席，又從

何對公司重要事項(xiàng)進(jìn)行議決并產(chǎn)生實(shí)際影響？就更不可能

涉及對發(fā)行人董事和高級管理人員的提名及任免發(fā)揮決定

性作用。

例如，在“寶利瀝青（股票代碼：300135）”的案例

中，寶利瀝青的控股股東及實(shí)際控制人為周德洪、周秀鳳

夫婦。原因在于二人合計(jì)持有公司4,736萬股股份，占發(fā)

行前公司總股本的78.93%,并且周德洪擔(dān)任公司董事長，

周秀鳳擔(dān)任公司副董事長，可以說該二人的行為均能對公

司的股東大會決議、董事會決議產(chǎn)生重大影響，因此將該

二人認(rèn)定為實(shí)際控制人符合《〈首次公開發(fā)行股票并上市管

理辦法》第十二條的精神。

（三）共同擁有實(shí)際控制權(quán)的構(gòu)成要件及證明標(biāo)準(zhǔn)

依照《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條

“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券期貨法

律適用意見第1號》第3條第1款的規(guī)定，”發(fā)行人及其

保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合

以下條件：

1、每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司

股份的表決權(quán)；

2、發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁

有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；

3、多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公

司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及

安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在

最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在

的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；

4、發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)

該符合的其他條件?！?/p>

依上述規(guī)定，主張多人共同擁有公司控制權(quán)的前提條件

是發(fā)行人的實(shí)際情況應(yīng)全部滿足以上四項(xiàng)要件。而現(xiàn)實(shí)

中，擬上市公司中某些股東之間確實(shí)為親屬關(guān)系，且這些

人所持有的公司股權(quán)總計(jì)已經(jīng)達(dá)到控股股東或能夠?qū)嶋H支

配公司行為，但是這些人當(dāng)中可能存在一人所擁有的股份

數(shù)量與其他親屬所擁有的股份數(shù)量過于懸殊的情形，此時(shí)

如果不具備上述規(guī)定中第3項(xiàng)所要求的“通過公司章程、

協(xié)議或者其他安排來共同擁有公司控制權(quán)”的事實(shí)，則很

難說這些人共同擁有了公司的實(shí)際控制權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，

在“鴻特精密（股票代碼：300176）”的案例中得到了驗(yàn)

證。在該案中，之所以將盧礎(chǔ)其、盧楚隆、盧楚鵬三兄弟

認(rèn)定為實(shí)際控制人，是因?yàn)楸R氏三兄弟是通過控制發(fā)行人

的唯一控股股東萬和集團(tuán)來控制發(fā)行人的，該三人并非發(fā)

行人的直接持股人，并且該三人中的任何一人均無法僅通

過單個(gè)人所有的股權(quán)來控制萬和集團(tuán)，所以才需要通過三

人簽訂的一致行動人協(xié)議來認(rèn)定他們共同擁有公司的實(shí)際

控制權(quán)。

同時(shí)，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十

二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券期

貨法律適用意見第1號》第3條第2款所規(guī)定的，“認(rèn)定

多人共同擁有實(shí)際控制權(quán)時(shí)，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)

當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的

真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和

證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可?！憋@然，按照該規(guī)定，證

監(jiān)會在認(rèn)定發(fā)行人的控制權(quán)是否由多人控制時(shí)，遵循的是

一種嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)原則，也即不能僅憑部分股東之間的

親屬關(guān)系徑直認(rèn)定他們構(gòu)成共同實(shí)際控制人，因?yàn)樗鼰o法

滿足上述規(guī)定中“發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分

的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合

理性和穩(wěn)定性”的要求。同時(shí)這樣的做法也可能會對公司

的IPO工作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。

（四）錯(cuò)誤認(rèn)定實(shí)際控制人的弊端

1、依據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第11條第4款

的規(guī)定：“上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近十二

個(gè)月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為，不得

公開發(fā)行證券”。據(jù)此，若因?yàn)樵诎l(fā)行階段錯(cuò)誤認(rèn)定了實(shí)

際控制人，則上市公司在資本市場中可能因?yàn)楸诲e(cuò)誤認(rèn)定

為實(shí)際控制人的家庭成員沒有履行向投資者作出的公開承

諾而導(dǎo)致公司無法進(jìn)行再融資。

2、依據(jù)《公司法》第21條規(guī)定：”公司的控股股東、

實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)

關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，實(shí)際控制人的認(rèn)定實(shí)際上是一種潛

在責(zé)任的施加。因?yàn)榘凑丈鲜鲆?guī)定，如果不考慮擬上市公

司中各家庭成員所分別持有的股份比例及是否能夠?qū)?/p>

的經(jīng)營決策發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響的實(shí)際情況，一律將所有家族

成員認(rèn)定為實(shí)際控制人，則公司在日后的經(jīng)營活動中一旦

有其他股東認(rèn)為實(shí)際控制人有利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利

益的情形，并且向法院起訴要求實(shí)際控制人承擔(dān)賠償責(zé)任

時(shí)，則那些沒有參與公司經(jīng)營決策且持股比例過低的家族

成員也必然成為共同被告；同時(shí)，只要該類訴訟存在敗訴

風(fēng)險(xiǎn)，則這些人即為潛在的責(zé)任承擔(dān)人。顯然，從保護(hù)非

實(shí)際控制人免受實(shí)際控制人責(zé)任的角度來看，這是一種潛

在責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)大化。

綜上所述，我們認(rèn)為認(rèn)定擬上市公司中家庭成員股東是

否構(gòu)成共同實(shí)際控制人不僅取決于該公司中所有家庭成員

的持股比例，還要根據(jù)公司的歷史沿革、公司章程、法人

治理結(jié)構(gòu)等公司實(shí)際情況綜合評定。是否構(gòu)成共同實(shí)際控

制人需要在保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師對于擬上市公司進(jìn)行充

分盡調(diào)的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。

二、實(shí)際控制人持股方式優(yōu)缺點(diǎn)比較：

1、個(gè)人直接持股

優(yōu)點(diǎn)：

(1)稅負(fù)最低，綜合稅負(fù)約20.1%

(2)股權(quán)(股票)轉(zhuǎn)讓自由便捷

(3)分紅收益直接獲取

(4)管理成本低

(5)控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)最直接

(6)有利于向市場傳遞實(shí)際控制人長期經(jīng)營、規(guī)范經(jīng)營

的信息。

缺點(diǎn)：

(1)對擬上市公司/上市公司進(jìn)行管控的手段變少、空間

變小；

(2)分紅時(shí)點(diǎn)立即產(chǎn)生納稅義務(wù)，實(shí)際控制人需按利

息、股息、紅利所得稅目繳納個(gè)稅。

2、通過企業(yè)平臺間接持股

優(yōu)點(diǎn)：

(1)通過控股企業(yè)平臺，可集合其他小股東股權(quán)，實(shí)現(xiàn)：

提高對擬上市公司的控制力；

待上市后，提高在并購重組過程中以股權(quán)作為支付方式

的能力;

在控股企業(yè)平臺完成實(shí)質(zhì)決策，排除異議，避免在擬上

市公司層面出現(xiàn)阻礙；

通過控股企業(yè)平臺，簡化決策手續(xù)，蓋一個(gè)公章可代替

眾多小股東簽字。

(2)安排不宜在上市公司層面安排的利益。

可用來承接擬上市公司剝離出來的目前不宜上市或者尚

不成熟的業(yè)務(wù)。

由于股份公司發(fā)起人在一年內(nèi)不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，可通過調(diào)整控

股企業(yè)股權(quán)，間接對擬上市公司股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、分配等管

理。

待上市后，可承接上市公司盈利能力不強(qiáng)的項(xiàng)目，也可

將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司便于市值管理。

便于人事安排。可將沖勁不足的老管理層升至控股公司

擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)，騰出相應(yīng)的職位空間給下面的中層干

部，既照顧了老管理層的情緒，又保證了新的管理層的活

力，同時(shí)保證了公司整體的晉升通道通暢。

(3)如果控股平臺為有限公司，可延遲分紅的納稅義務(wù),

因?yàn)榉蠗l件的居民企業(yè)之間股息、紅利等權(quán)益性投資收

益免稅。

缺點(diǎn)：

(1)稅負(fù)成本比個(gè)人直接持股高。

有限責(zé)任公司綜合稅負(fù)約：43.42%；

有限合伙企業(yè)綜合稅負(fù)約：25.7%o

(2)決策鏈條變長，決策速度變慢，決策自由度降低。例

如，買賣股權(quán)(股票)沒那么自由了。

(3)因?yàn)楦袅艘粚涌毓善髽I(yè)，增加了管理成本，例如，人

員成本等等。

(4)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益、分紅收益，要等控股企業(yè)分紅后，實(shí)

際控制人才能拿到個(gè)人名下。

三、實(shí)際控制人的特殊形態(tài)

(一)實(shí)際控制人的特殊類型

根據(jù)現(xiàn)有招股說明書及上市公司年報(bào)等公開資料及研究

資料，較為特殊的實(shí)際控制人類型主要包括：

1、國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)

國資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集

團(tuán)公司作為實(shí)際控制人，一些地方國企也將本級政府國有

資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)列為實(shí)際控制人。

2、大學(xué)、研究院所

方正科技的實(shí)際控制人是北京大學(xué)。交大昂立的實(shí)際控

制人為上海交通大學(xué)。機(jī)器人的實(shí)際控制人是中科院沈陽

自動化研究所。

3、職工持股會

大眾交通和大眾公用的實(shí)際控制人為職工持股會。但職

工持股會作為實(shí)際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據(jù)《關(guān)于

職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見》（法協(xié)字

[2002]第115號），證監(jiān)會要求擬IP0公司的實(shí)際控制人

不屬于職工持股會或工會持股。

4、集體所有制企業(yè)

青島海爾的實(shí)際控制人海爾集團(tuán)公司為集體所有制企

業(yè)。法拉電子的實(shí)際控制人廈門市法拉發(fā)展總公司也是集

體所有制企業(yè)。

5、村民委員會

江泉實(shí)業(yè)的實(shí)際控制人為臨沂市羅莊區(qū)羅莊街道沈泉莊

村民委員會。南山鋁業(yè)的實(shí)際控制人為南山村村民委員

會。

6、外資

根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，外資作為上市公司實(shí)際控制人的案例

有東睦股份、成霖股份、海鷗衛(wèi)浴、信隆實(shí)業(yè)、晉億實(shí)

業(yè)、漢鐘精機(jī)、斯米克、羅普斯金、浩寧達(dá)、長信科技、

豐林集團(tuán)等。

（二）共同控制權(quán)

公司的實(shí)際控制人可以是多人。根據(jù)《證券期貨法律適

用意見第1號》，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同

擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

第一，每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公

司股份的表決權(quán);

案例美亞柏科。在美亞柏科IPO中，實(shí)際控制人之一騰

達(dá)并沒有直接持有公司股份，但律師認(rèn)為他對其他實(shí)際控

制人行使表決權(quán)產(chǎn)生重大影響，從而直接支配公司行為。

第二，發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同

擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；

第三，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過

公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議

及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況

在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存

在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；

第四，發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人

應(yīng)該符合的其他條件。

此外，相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定

措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共

同擁有公司控制權(quán)的重要因素。

對于多人共同擁有公司控制權(quán)的判斷，在投資實(shí)踐中還

會參照《上市公司收購管理辦法》等規(guī)范性文件關(guān)于“一

致行動人”的定義。在沒有相反證據(jù)的情況下，如擬IPO

公司多名股東之間的關(guān)系構(gòu)成“一致行動人”，將被認(rèn)定

為共同實(shí)際控制人。

（三）無實(shí)際控制人

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，以下上市公司無實(shí)際控制人：

0主板：華夏銀行、民生銀行、招商銀行、東睦股份、

金地集團(tuán)、南京銀行、北京銀行、中國平安、中國太保、

工商銀行

。中小板：寧波銀行、金風(fēng)科技、積成電子、禾欣股份

。創(chuàng)業(yè)板：天源迪科、硅寶科技、荃銀高科、銀河磁

體、沃森生物、三聚環(huán)保、博雅生物

發(fā)行人及保薦機(jī)構(gòu)、律師一般從股權(quán)結(jié)構(gòu)分散、董事會

構(gòu)成分散、各股東之間無一致行動協(xié)議等角度予以論證公

司沒有實(shí)際控制人。

四、法律法規(guī)對實(shí)際控制人的要求

（一）保持穩(wěn)定

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條要求擬

IPO（不含創(chuàng)業(yè)板IPO）公司的實(shí)際控制人在最近三年內(nèi)沒

有發(fā)生變更?！妒状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫

行辦法》第十三條要求擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的公司的實(shí)際控制

人在最近兩年內(nèi)沒有發(fā)生變更。

1、共同控制權(quán)情況下實(shí)際控制人未變更的認(rèn)定

根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，發(fā)行人及其保

薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有

公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說

服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。

2、無實(shí)際控制人情況下控制權(quán)未變更的認(rèn)定

根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，擬IPO公司不

存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷

的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變

更：

△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在

首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；

△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；

△發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。

3、國有企業(yè)股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實(shí)際控制權(quán)未變

更的認(rèn)定

根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，因國有資產(chǎn)監(jiān)

督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理

機(jī)構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對該等企

業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合

以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：

△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督

管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者

省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供

有關(guān)決策或者批復(fù)文件；

△發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)

交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件

的情形；

△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管

理層、主營業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒有重大不利影響。

按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)

監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)

國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比

照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)

構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。

（二）不影響擬IPO公司的獨(dú)立性

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，擬IPO公

司應(yīng)保持資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立和業(yè)

務(wù)獨(dú)立。實(shí)際控制人不得影響發(fā)行人的獨(dú)立性。

（三）規(guī)范運(yùn)行

首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行

股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得存

在為實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的情

形。

2、不存在資金被實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)

行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得

有資金被實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債

務(wù)、代墊款項(xiàng)或者其他方式占用的情形。

3、對創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)際控制人的特殊要求

除上述對主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板

還對擬IPO公司的實(shí)際控制人提出以下要求：

第一，受實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存

在重大權(quán)屬糾紛。

第二，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)

益和社會公共利益的重大違法行為。

第三，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核

準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為

雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。

（四）IPO后對實(shí)際控制人的要求

1、股份鎖定期限制

根據(jù)滬深交易所《股票上市規(guī)則》，除另有規(guī)定外，實(shí)

際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月

內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人

IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。

2、股份買賣限制

深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對實(shí)際控股人在特定時(shí)期（定

期報(bào)告公告前30日內(nèi)、業(yè)績快報(bào)公告前10日內(nèi)、影響股

價(jià)重大事件發(fā)生至披露后2個(gè)交易日內(nèi)等）買賣股份進(jìn)行

了限制。

擬上市公司的實(shí)際控制人通常會存在以下三種情形：

（1）公司存在單一實(shí)際控制人；（2）公司無實(shí)際控制

人；（3）公司由多人共同控制。本文試就共同控制做簡要

的總結(jié)。

五、認(rèn)定共同控制的分析角度

（一）正面論證幾個(gè)股東為共同控制人

（二）反面論證幾個(gè)股東為共同控制人

當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一

些特殊的關(guān)系時(shí)（比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等），這些特

殊的關(guān)系會促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由

于他們在行使股東權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計(jì)算他們的持

股比例，從而認(rèn)定這些股東為共同實(shí)際控制人。

《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際

控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一一證券期貨法律適

用意見第1號》（以下簡稱《意見》）對如何認(rèn)定實(shí)際控

制人做了原則性地指導(dǎo)，并對幾種特殊的情況作了具體的

規(guī)定。然而現(xiàn)實(shí)情況千變?nèi)f化，該《意見》所列舉的并不

能涵蓋所有情形。中介機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證監(jiān)會對此問題的監(jiān)

管意圖和指導(dǎo)原則并結(jié)合項(xiàng)目的實(shí)際情況進(jìn)行分析才能做

出準(zhǔn)確的認(rèn)定。公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生

重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，因此，認(rèn)定

公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查①相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系；

②也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、

董事會決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及

任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。中介機(jī)構(gòu)在認(rèn)定公

司的實(shí)際控制人未發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)《意見》關(guān)

于認(rèn)定的步驟進(jìn)行分析。但出現(xiàn)新情況或者復(fù)雜情況時(shí)，

還需要結(jié)合上述原則進(jìn)行創(chuàng)造性地論述。

《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際

控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一一證券期貨法律適

用意見第1號》對共同控制權(quán)應(yīng)符合的條件作了規(guī)定：發(fā)

行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，

應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司股份和

/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（2）發(fā)行人公司治理

結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不

影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（3）多人共同擁有公司控制權(quán)的

情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明

確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清

晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期

期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人

沒有出現(xiàn)重大變更；（4）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體

情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人

和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司

控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力

的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股

份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可

將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要

因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表

決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同

一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3

年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重

大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。

條件（1）比較好論證；條件（2）可以根據(jù)合理的管理

制度、良好的經(jīng)營業(yè)績、持續(xù)的發(fā)展前景等進(jìn)行論證；條

件（3）則通過《公司章程》、《一致行動人協(xié)議》、《股

份鎖定承諾》等來加強(qiáng)論證；條件（4）是給監(jiān)管部門留有

余地，但中介機(jī)構(gòu)不可以自行據(jù)此創(chuàng)造。在此要特別關(guān)注

“共同擁有公司控制權(quán)的多人內(nèi)部的變化”，包括實(shí)際支

配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化以及多個(gè)共同控

制人發(fā)生變化。比如：ABC三人分別持有30%、34%、36%的

股權(quán)，認(rèn)定他們共同控制公司。如果C將其持有的6%轉(zhuǎn)讓

給A,公司實(shí)際控制權(quán)是否發(fā)生變化？如果C將其35%轉(zhuǎn)讓

給另一個(gè)投資者D,最終D成為公司持股比例最高的股東，

那么公司的實(shí)際控制權(quán)又是否發(fā)生了變更呢？對此，將ABC

捆綁作為持股比例最高者和將單獨(dú)的C作為持股比例最高

者的兩種情形下如何判斷，從而得出了上述規(guī)定其實(shí)也是

可作不同理解去解析的。

（一）正面論證幾個(gè)股東為共同控制人

論證時(shí)最好嚴(yán)格按照《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦

法》第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一

證券期貨法律適用意見［2007］第1號》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行對

照解釋，條理也會更清晰。認(rèn)定公司由多個(gè)控制人共同控

制，并不會在企業(yè)上市時(shí)構(gòu)成障礙。實(shí)際控制人問題的關(guān)

鍵是認(rèn)定要準(zhǔn)確，符合實(shí)際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)

建全、運(yùn)行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作和公司治理的

有效性，無需刻意地制造或強(qiáng)化某個(gè)實(shí)際控制人。實(shí)際控

制人的認(rèn)定，不僅要看經(jīng)營決策權(quán)的控制情況，更重要的

是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由

持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策

者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的

地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不

宜認(rèn)定為實(shí)際控制人，但有時(shí)卻可以通過認(rèn)定小股東之間

共同控制來解決這個(gè)問題。以下是認(rèn)定共同控制的各種角

度，當(dāng)公司的各自然人股東持股極為分散，單個(gè)而言無法

認(rèn)定為實(shí)際控制人，但實(shí)際情況符合這些論證角度下的條

件時(shí)可以將其認(rèn)定為共同控制人。

(1)股權(quán)比例和股東會控制：共同持有的股權(quán)比例一般

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到50%以上，能夠控制和支配股東會或股東大

會；被認(rèn)定共同控制人主體在歷史上的股東會上商議表

決、一致行動；持股比例保持或者上升。

例：2010年8月25日上市的新開源（300109）,發(fā)行

人披露報(bào)告期內(nèi)王東虎（持股26.59%）、楊海江（持股

12.93%）,王堅(jiān)強(qiáng)（持股12.93%）等三人合計(jì)持有發(fā)行人

等三人合計(jì)持有發(fā)行人的股權(quán)一直超過51%,為發(fā)行人的共

同控制人。這就是共同持股比例占優(yōu)勢的一個(gè)典型案例。

另外，有些成功的案例在共有股權(quán)比例不足50%的情況

下，也將其認(rèn)定為共同實(shí)際控制。這一般要求其他股東股

權(quán)分散，單一的股權(quán)比例更低，同時(shí)還應(yīng)該通過實(shí)質(zhì)方面

加強(qiáng)論證。比如股權(quán)比例超過33%,可認(rèn)為“一般也已足以

對股東大會決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多

數(shù)表決權(quán)通過的事項(xiàng)等”，并且其他股東股權(quán)比例更校這

個(gè)論點(diǎn)出現(xiàn)在2010年3月18日上市的聯(lián)信永益

（002373）,雖然認(rèn)定實(shí)際控制人為單一股東陳儉持，其

只有發(fā)行人35.77%的股份，但他們提出“已足以對股東大

會決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)

通過的事項(xiàng)等?！碑?dāng)然，這需要結(jié)合實(shí)際情況來論證。比

如2009年10月30日上市的神州泰岳（300002）,認(rèn)定王

寧、李力為公司的共同控制人，而截至招股說明書簽署之

日，兩人各持有公司18.5756%股權(quán)，并列為公司第一大股

東，共同持有股權(quán)37%,未超過50%,其他股東持股沒有超

過10%的。不過中介機(jī)構(gòu)結(jié)合了其他條件進(jìn)行論證，比如，

王寧自2001年5月起至今歷任董事長、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)

人,現(xiàn)任董事長；李力自2001年10月起至今歷任公司董

事、常務(wù)副總經(jīng)理，總經(jīng)理，現(xiàn)任董事、總經(jīng)理。

（2）董事高管的任免：提名、推薦董事、高管的任免；

通過支配股東會和董事會的表決，得以支配董事和高級管

理人員任免。

（3）董事會控制情況：董事會決策中一致行動，向董事

會提出任何議案或?qū)Χ聲娜魏巫h案進(jìn)行表決前，均事

先協(xié)商，取得一致意見；

（2）與（3）的實(shí)質(zhì)都是要求共同控制人需對董事會擁

有控制權(quán)，（2）是從對董事會成員任免的影響來說明被論

證主體的控制權(quán)，（3）是通過董事會表決的具體決策情況

判斷各主體之間在控制董事會方面是否有實(shí)際上的一致行

動。因此（2）在認(rèn)定單一控制人時(shí)也需要論證，但（3）

就是論證共同控制時(shí)需要特別提及的。

例：20n年3月3日上市的亞威股份（002559）在論證

共同控制人對董事會的影響時(shí)，提到：”自2002年國有股

權(quán)轉(zhuǎn)讓以來，除王峻于2004年12月起擔(dān)任公司副總經(jīng)理

外，吉素琴等9人一直擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級管理人

員，其中董事長一直由吉素琴擔(dān)任，總經(jīng)理一直由冷志斌

擔(dān)任；對于公司董事、高級管理人員的提名及任免，吉素

琴等9人事先進(jìn)行了充分協(xié)商，后在相關(guān)董事會或股東

(大)會中均表示了一致意見。吉素琴等9人對公司董

事、高級管理人員的提名及任免具有決定性作用?！?/p>

(4)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁

有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作：制定了

《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》和《監(jiān)事會

議事規(guī)則》；股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨(dú)立董事和董

事會秘書制度完善；良好的《內(nèi)部控制制度》；關(guān)聯(lián)交易

決策制度；累積投票制度。

累積投票制度是為保護(hù)小股東的利益，在此可以論證共

同控制人的存在并沒有侵犯其他小股東的利益。

例：2009年10月30日上市的中元華電(300018),為

論證公司在8為自然人共同控制下治理結(jié)構(gòu)健全、決策民

主、運(yùn)行良好、效益突出，其治理結(jié)構(gòu)有效性和規(guī)范運(yùn)作

能夠得到保障時(shí)，提到了“獨(dú)立董事制度、關(guān)聯(lián)交易決策

制度、累積投票制度及三會制度等能夠保障發(fā)行人的規(guī)范

運(yùn)作。”

(5)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公

司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，如《一致行動人協(xié)

議》。

《一致行動人協(xié)議》是認(rèn)定共同控制所有論證的特殊角

度，但在認(rèn)定單一實(shí)際控制人為了保證其控制權(quán)也可能簽

訂這種協(xié)議。由于這種協(xié)議存在倒簽的情形，容易引發(fā)審

核人員的關(guān)注，說服審核人員的可能性比較弱。因此在

《一致行動人協(xié)議》之外，要論證各股東已實(shí)際形成了事

實(shí)上的一致行動關(guān)系和對發(fā)行人的共同控制關(guān)系，主要通

過他們之間的特殊關(guān)系、協(xié)商一致作出某種行為等方面來

論證。需要披露協(xié)議的具體內(nèi)容，甚至需要論證協(xié)議簽訂

后公司控制權(quán)的穩(wěn)定情況。

例：中元華電(300018)披露《一致行動協(xié)議》的內(nèi)容

有：①在發(fā)行人存續(xù)期間內(nèi)，任何一方未經(jīng)其他各方的書

面同意不得向簽署本協(xié)議之外的第三方轉(zhuǎn)讓所持公司的股

份；②各方承諾在其作為公司的股東期間(無論持股數(shù)量

多少)，確保其(包括其代理人)全面履行本協(xié)議的義

務(wù)；③各方承諾，任何一方持有本公司的股份不得通過協(xié)

議、授權(quán)或其他約定委托他人代為持有；④一致行動關(guān)系

不得為協(xié)議的任何一方單方解除或撤銷；協(xié)議所述與一致

行動關(guān)系相關(guān)的所有條款均為不可撤銷條款。⑤共同控制

人相互承諾，任何一方均不得與簽署本協(xié)議之外的第三方

簽訂與本協(xié)議內(nèi)容相同、近似的協(xié)議或合同；⑥一致行動

協(xié)議在公司存續(xù)期間長期有效。

(6)股份鎖定承諾有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定，至發(fā)行人首

次公開發(fā)行股票并上市交易三十六個(gè)月屆滿后失效。

股份鎖定同時(shí)也可以保證公司控制權(quán)的穩(wěn)定，這一點(diǎn)沒

有什么難度，但是卻有案例在反饋意見時(shí)延長了鎖定期

間。這一行為也并非認(rèn)定共同控制獨(dú)有的。

例：2011年3月16日上市的神農(nóng)大豐(300189),雖

然只將第一大股東黃培勁認(rèn)定為單一的實(shí)際控制人。但是

在論及股份鎖定時(shí)，反饋意見的答復(fù)如下：“發(fā)行人控股

股東、實(shí)際控制人黃培勁先生及按股東名冊排序的第二大

股東紅嶺創(chuàng)投、第三大股東馮超球先生承諾：自發(fā)行人股

票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理本

人直接或間接持有的發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的

股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。根據(jù)上述承諾，發(fā)

行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個(gè)月的股份已經(jīng)達(dá)到

53.66%O綜上，發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個(gè)月的

股份已經(jīng)達(dá)到53.66%,發(fā)行人在上市后36個(gè)月內(nèi)的可預(yù)期

期限內(nèi)控制權(quán)是穩(wěn)定、有效存在的?！睂Υ?，小兵在博客

中直言“第一次反饋顯然并沒有完全打消審核人員的疑

慮，于是要求披露發(fā)行人擬采取何種具體措施進(jìn)一步保持

公司控制權(quán)的穩(wěn)定。不過，律師的回答有些取巧，真實(shí)將

一致行動的有關(guān)人員股份鎖定期延長而已，其實(shí)本來早就

應(yīng)該這么做了”

(7)實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變

更，不存在重大不確定性。

此問題正向前文中分析的，存在兩種理解角度，只要論

證到位應(yīng)該都不存在問題。例：新開源(300109)對此

論述到：“王東虎最近3年持有發(fā)行人股份和表決權(quán)的比

例最低為26.59%,均為發(fā)行人最近3年持有、實(shí)際支配公

司股份表決權(quán)比例最高的人。因此，發(fā)行人最近3年內(nèi)持

有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變更，

不存在重大不確定性?！边@是相對比較好解釋的一種情

況?！?8)幾個(gè)被論證的主體有親友關(guān)系，彼此非常信

任、長期良好的合作、利益趨同：血親、姻親、同學(xué)、朋

友、前同事，《關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書》。提及各主體

之間的關(guān)系，目的也在于證明他們存在一致行動的合理

性。

例：海蘭信(300065)特意提及：“申萬秋與魏法軍系

清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同

學(xué)，在學(xué)習(xí)過程中建立了高度信任關(guān)系。2001年2月，申

萬秋設(shè)立海蘭信后，即邀請魏法軍加入公司擔(dān)任總經(jīng)理，

共同創(chuàng)業(yè)。為此，申萬秋與魏法軍曾于2001年4月達(dá)成

《關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書》“。

(9)幾個(gè)股東之間的一致行動關(guān)系是公開、公知的、并

為其他股東所證實(shí)。這么論證的目的應(yīng)該在于證明一致行

動關(guān)系沒有損害其他股東的利益，若為其他股東知曉、允

許，便能使這種一致行動關(guān)系顯得更為合理且不存在潛在

糾紛。

例：海蘭信（300065）在認(rèn)定實(shí)際控制人時(shí)，便由其股

東中遠(yuǎn)集團(tuán)、北京啟迪創(chuàng)業(yè)孵化器有限公司出具《說

明》，證實(shí)申萬秋和魏法軍為實(shí)際一致行動人，共同經(jīng)營

公司，發(fā)行人律師認(rèn)為申萬秋與魏法軍二人的一致行動關(guān)

系是公開、公知的，并為海蘭信的其他股東所證實(shí)。

（二）反面論證幾個(gè)股東為共同控制人（一般是被論證

的幾個(gè)股東股權(quán)比例優(yōu)勢不明顯）

反面論證并不是必須的，但是如果從正反兩個(gè)方面進(jìn)行

論證，那么論證的結(jié)論可以得到加強(qiáng)。尤其在被論證為共

同控制人的幾個(gè)主體合計(jì)持有的股權(quán)都不占優(yōu)勢的情況

下，更要論證其他未被納入共同控制人的股東不會對這種

控制權(quán)構(gòu)成威脅。

（1）其他股東單獨(dú)或共同持有的發(fā)行人股份比例并不能

使其在發(fā)行人股東大會的表決中擁有絕對多數(shù)的表決權(quán)，

其持股比例無法支配股東大會表決結(jié)果。

（2）其他股東之間不具有實(shí)際經(jīng)營決策的權(quán)力：《出資

協(xié)議》、《發(fā)起人協(xié)議》、《公司章程》未賦予其他股東

控制發(fā)行人財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策的權(quán)利；在發(fā)行人股東大會均

無法控制半數(shù)以上投票權(quán)的行使，亦均無權(quán)任免或提名發(fā)

行人董事會的多數(shù)成員和高級管理人員。

例：2009年10月30日上市的萊美藥業(yè)(300006),認(rèn)

定實(shí)際控制人為邱宇，而分析到：“發(fā)行人的其他主要股

東為重慶市科技風(fēng)險(xiǎn)投資有限公司(以下簡稱“重慶風(fēng)

投”)和邱煒，分別持有發(fā)行人25.07%和23.50%的股份。

重慶風(fēng)投作為股權(quán)投資者，不參與公司的實(shí)際經(jīng)營管理。

邱煒在2002年前擔(dān)任過有限公司的總經(jīng)理職務(wù)，之后一直

未在有限公司和發(fā)行人擔(dān)任除董事以外的職務(wù)，也未參與

公司的經(jīng)營管理?！甭?lián)信永益(002373)分析到：“《關(guān)

于投資成立北京新聯(lián)信科技有限公司的合同》、《發(fā)起人

協(xié)議》、發(fā)行人現(xiàn)行有效章程和歷次章程修正案，未賦予

聯(lián)想投資有限公司、北京電信投資有限公司控制發(fā)行人財(cái)

務(wù)和經(jīng)營政策的權(quán)利。”

(3)其他股東共同或相互之間不存在通過協(xié)議或其他安

排主動建立一致行動關(guān)系，或者因發(fā)行人各股東共同或相

互之間在事實(shí)上發(fā)生的行為或事件而被認(rèn)定存在一致行動

關(guān)系的情形。同時(shí)，發(fā)行人現(xiàn)有各股東承諾，自其出具書

面承諾之日起至發(fā)行人上市后36個(gè)月內(nèi)，發(fā)行人各股東共

同或相互之間不會主動通過協(xié)議或其他安排建立一致行動

關(guān)系。

例：2008年6月26日發(fā)行的立立電子(002257),

認(rèn)定王敏文、陳茶花夫婦為共同控制人，其中王敏文持股

28.14%,陳茶花3.66%,合計(jì)31.80%,遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司其他

股東所持股份，且公司其他股東所持股份比例較低，持股

較為分散。除王敏文夫婦以及陳茶花之弟陳衛(wèi)忠(0.37%)

之外，合計(jì)持有公司股份43.35%的其他21名股東作出承

諾：”……公司首次公開發(fā)行起三年內(nèi)……不與貴公司的

一個(gè)或多個(gè)其他股東達(dá)成一致行動或共同行使股東權(quán)

利……”。

(4)在持股目的方面其他股東并無控制發(fā)行人的意圖,

其持有發(fā)行人股份的目的僅為獲取股息和資本利得，而不

是參與發(fā)行人經(jīng)營管理并進(jìn)而控制發(fā)行人。

這一項(xiàng)主要是針對以投資為目的的股東，在其股權(quán)比例

較高卻認(rèn)定他人為實(shí)際控制人時(shí)可以作此論證；但是這種

情況下還需要多解釋一點(diǎn)，那就是投資者是不是與公司的

某些人(如股東或者高管)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果存在關(guān)聯(lián)

關(guān)系，那么這些人就很有可能通過投資者來實(shí)現(xiàn)對公司控

制權(quán)的顛覆。例：2010年9月17日上市的經(jīng)緯電材

(300120)在論證財(cái)務(wù)投資為主的第一大股東非實(shí)際控制

人時(shí)提到：“永信亞洲雖然是發(fā)行人單一第一大股東，但

其僅以財(cái)務(wù)投資為主，無法控制發(fā)行人股東大會及董事會

且未參與發(fā)行人的管理，對發(fā)行人重大決策無法發(fā)揮重大

影響，不應(yīng)將其認(rèn)定為發(fā)行人的實(shí)際控制人?！?/p>

六、共同控制的表現(xiàn)形式

（一）人身關(guān)系的共同控制

（二）管理層的共同控制

（三）協(xié)議一致的共同控制

（四）委托表決的共同控制

（一）人身關(guān)系的共同控制

家族成員同為一個(gè)公司的股東時(shí)，在認(rèn)定公司實(shí)際控制

人的時(shí)候并非一定將其綁定在一起認(rèn)定為共同控制。如果

某一個(gè)家族成員一個(gè)人可以控制公司，那么可以直接定義

其為實(shí)際控制人，其他家族成員為關(guān)聯(lián)股東；如果公司的

股權(quán)比較分散，任何一個(gè)家族成員都無法單獨(dú)控制公司，

那么可以根據(jù)需要認(rèn)定家族成員為共同實(shí)際控制人。由于

存在這種特殊的人身關(guān)系，家族成員被認(rèn)定為共同控制人

的案例比較常見。

（1）夫妻共同控制

2006年11月30日上市的新海宜（002089）,自然人張

亦斌、馬玲芝在發(fā)行前分別持有發(fā)行人26.72399%、

25.09463%的股份，張亦斌和馬玲芝系夫妻關(guān)系，為發(fā)行人

的控股股東和實(shí)際控制人。由于兩人所持股權(quán)比例都不具

有絕對優(yōu)勢，將之認(rèn)定為共同控制人，夫妻認(rèn)定為共同控

制人也更容易被認(rèn)可。

（2）父母子女共同控制

2010年11月21日上市的圣農(nóng)發(fā)展，圣農(nóng)實(shí)業(yè)持有圣農(nóng)

發(fā)展股份234,793,660股，占圣農(nóng)發(fā)展本次發(fā)行前總股本

的63.6297%,是圣農(nóng)發(fā)展的控股股東。傅光明先生持有圣

農(nóng)實(shí)業(yè)87.50%的股權(quán)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)實(shí)業(yè)12.50%的

股權(quán)。同時(shí)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)發(fā)展股份5,399,470

股，占本次發(fā)行前總股本的1.4633%；傅長玉女士持有圣農(nóng)

發(fā)展股份19,906,760股，占本次發(fā)行前總股本的

5.3948%0傅光明先生與傅長玉女士系配偶關(guān)系，傅芬芳女

士系傅光明先生和傅長玉女士之女。因此，傅光明先生、

傅長玉女士及傅芬芳女士三人是圣農(nóng)發(fā)展的實(shí)際控制人。

(3)家族成員共同控制

這里的家族成員之間可能是血親也可能是姻親關(guān)系。如

智光電氣(002169),東方鐵塔(002545),華峰氨綸

(002064)等。(此類型案例比較多，小兵的紅皮書上也

有介紹)。

(4)其他人身關(guān)系形成的共同控制

這種人身關(guān)系主要是指朋友、同學(xué)、同事等一些特定的

經(jīng)歷所形成的。如海蘭信(300065)認(rèn)定申萬秋與魏法軍

為共同控制人時(shí)就特意提及“申萬秋與魏法軍系清華大學(xué)

經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同學(xué)，在學(xué)習(xí)

過程中建立了高度信任關(guān)系?！敝档靡惶岬氖牵@個(gè)案例

中由于認(rèn)定兩人自2001年起為共同控制人未受到認(rèn)可，發(fā)

行人律師的反饋意見用“一致行動”替換了兩人取得持股

優(yōu)勢之前的關(guān)系，而轉(zhuǎn)為論證實(shí)際控制人的變更距離申報(bào)

已過兩年。

(二)管理層的共同控制

這樣的案例不勝枚舉，是認(rèn)定共同控制的一種常見的情

形。這種形式的共同控制要重點(diǎn)關(guān)注他們對公司的經(jīng)營理

念是否一致，行使表決