水療設備公司知識產(chǎn)權相關的法律風險管理

水療設備公司

知識產(chǎn)權相關的法律風險管理

XXX投資管理公司

目錄

一、公司簡介.......................................................3

公司合并資產(chǎn)負債表主要數(shù)據(jù).........................................4

公司合并利潤表主要數(shù)據(jù).............................................4

二、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................5

三、行業(yè)發(fā)展趨勢...................................................6

四、必要性分析.....................................................8

五、項目簡介.......................................................9

六、企業(yè)商業(yè)秘密法律風險..........................................13

七、企業(yè)商標法律風險..............................................18

八、企業(yè)權益分配及法律風險........................................28

九、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險........................................34

十、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險.....................................37

十一、合同簽訂前隱藏的法律風險...................................39

十二、法律風險的特征..............................................48

十三、企業(yè)法律風險的防范原則與解決辦法...........................50

十四、組織機構管理................................................53

勞動定員一覽表.....................................................54

十五、SWOT分析...................................................55

十六、法人治理結構................................................65

十七、項目風險分析................................................78

十八、項目風險對策................................................80

一、公司簡介

（一）基本信息

1、公司名稱：XXX投資管理公司

2、法定代表人：許xx

3、注冊資本：650萬元

4、統(tǒng)一社會信用代碼：xxxxxxxxxxxxx

5、登記機關：xxx市場監(jiān)督管理局

6、成立日期:2014-3-16

7、營業(yè)期限：2014-3-16至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區(qū)xx

（二）公司簡介

企業(yè)履行社會責任，既是實現(xiàn)經(jīng)濟、環(huán)境、社會可持續(xù)發(fā)展的必

由之路，也是實現(xiàn)企業(yè)自身可持續(xù)發(fā)展的必然選擇；既是順應經(jīng)濟社

會發(fā)展趨勢的外在要求，也是提升企業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力的內(nèi)在需求；

既是企業(yè)轉變發(fā)展方式、實現(xiàn)科學發(fā)展的重要途徑，也是企業(yè)國際化

發(fā)展的戰(zhàn)略需要。遵循“奉獻能源、創(chuàng)造和諧”的企業(yè)宗旨，公司積

極履行社會責任，依法經(jīng)營、誠實守信，節(jié)約資源、保護環(huán)境，以人

為本、構建和諧企業(yè)，回饋社會、實現(xiàn)價值共享，致力于實現(xiàn)經(jīng)濟、

環(huán)境和社會三大責任的有機統(tǒng)一。公司把建立健全社會責任管理機制

作為社會責任管理推進工作的基礎，從制度建設、組織架構和能力建

設等方面著手，建立了一套較為完善的社會責任管理機制。

本公司秉承“顧客至上，銳意進取”的經(jīng)營理念，堅持“客戶第

一”的原則為廣大客戶提供優(yōu)質的服務。公司堅持“責任+愛心”的服

務理念，將誠信經(jīng)營、誠信服務作為企業(yè)立世之本，在服務社會、方

便大眾中贏得信譽、贏得市場?！皾M足社會和業(yè)主的需要，是我們不

懈的追求”的企業(yè)觀念，面對經(jīng)濟發(fā)展步入快車道的良好機遇，正以

高昂的熱情投身于建設宏偉大業(yè)。

（三）公司主要財務數(shù)據(jù)

公司合并資產(chǎn)負債表主要數(shù)據(jù)

項目2020年12月2019年12月2018年12月

資產(chǎn)總額14785.8711828.7011089.40

負債總額6100.924880.744575.69

股東權益合計8684.956947.966513.71

公司合并利潤表主要數(shù)據(jù)

項目2020年度2019年度2018年度

營業(yè)收入43413.3034730.6432559.98

營業(yè)利潤7155.815724.655366.86

利潤總額6038.284830.624528.71

凈利潤4528.713532.393260.67

歸屬于母公司所有

4528.713532.393260.67

者的凈利潤

二、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

按照“優(yōu)化一產(chǎn)、做大二產(chǎn)、做強三產(chǎn)”的思路，實施“產(chǎn)業(yè)競

爭力提升計劃”，堅持做大總量與優(yōu)化結構并重，傳統(tǒng)提升與新興壯

大并舉，統(tǒng)籌全市產(chǎn)業(yè)布局。在大力發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)、裝備制造業(yè)、

旅游業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)和現(xiàn)代服務業(yè)“五大主導產(chǎn)業(yè)”的基礎上，進一步

培育壯大現(xiàn)代和新興產(chǎn)業(yè)，促進信息技術廣泛滲透，加快三次產(chǎn)業(yè)融

合發(fā)展，推動西安產(chǎn)業(yè)邁向中高端，構建具有較強競爭力的新型產(chǎn)業(yè)

體系。

立足西安的資源稟賦，遵循產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，以“五大主導產(chǎn)業(yè)”

為核心，以產(chǎn)業(yè)轉型升級為主線，通過優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局和壯大產(chǎn)業(yè)集群,

形成“一心、兩帶、七組團、十板塊”的產(chǎn)業(yè)空間新格局。

“一心”，即彰顯歷史文化特色和支撐國際化大都市發(fā)展的現(xiàn)代

服務業(yè)核心區(qū)；“兩帶”，即高技術與現(xiàn)代裝備制造產(chǎn)業(yè)帶、文化旅

游休閑與現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)帶；“七組團”，即在高技術與現(xiàn)代裝備制造

產(chǎn)業(yè)帶上，形成閻良航空產(chǎn)業(yè)組團、高陵裝備制造業(yè)組團、臨潼現(xiàn)代

工業(yè)組團、經(jīng)開區(qū)先進制造業(yè)組團、泮東統(tǒng)籌科技資源產(chǎn)業(yè)組團、高

新區(qū)高新技術產(chǎn)業(yè)組團、航天基地航天產(chǎn)業(yè)組團等“七組團”；“十

板塊”，即在文化旅游休閑與現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)帶上，形成臨潼旅游產(chǎn)業(yè)

板塊、臨潼現(xiàn)代物流板塊、國際港務區(qū)國際物流商貿(mào)板塊、滬潮生態(tài)

與國際合作板塊、曲江文化板塊、引鎮(zhèn)現(xiàn)代物流板塊、湯峪休閑旅游

產(chǎn)業(yè)板塊、終南文化旅游與健康養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)板塊、草堂文化旅游產(chǎn)業(yè)板

塊和樓觀文化旅游產(chǎn)業(yè)板塊等“十板塊”。

在優(yōu)化空間布局的基礎上，重點加大“五區(qū)一港兩基地”和渭北

工業(yè)區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和優(yōu)化調(diào)整，強化“一區(qū)一主業(yè)”，形成

“定位明確、產(chǎn)業(yè)明晰、優(yōu)勢互補、錯位發(fā)展”的開發(fā)區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展新

格局。

三、行業(yè)發(fā)展趨勢

1、國內(nèi)水療按摩池設備發(fā)展?jié)摿薮?/p>

從2020年開始，在抗擊疫情的大背景下，加深了中國消費者對健

康生活的重視，也改變了消費結構和購物品類的優(yōu)先級。根據(jù)BCG消

費洞察調(diào)研數(shù)據(jù)，在疫情背景下人們的消費意愿看，現(xiàn)代人群更愿意

為“健康”的生活方式買單，在醫(yī)療健康服務方面的支出意愿成為核

心需求。從圖中可以看出，無論是在過去還是未來，健康和生活方式

是各類收入群體主要消費傾向之一，未來中產(chǎn)、上層中產(chǎn)、富裕類收

入群體在健康和生活方式類的消費傾向將進一步增加，有利于國內(nèi)水

療泳池設備行業(yè)市場規(guī)模的拓展。此外，住建部發(fā)布的《游泳池水質

標準CJ/T211-2016》，泳池行業(yè)的標準逐步完善。標準的制定正印證

著我國另一大休閑養(yǎng)生方式，水力按摩池(SPA)相關行業(yè)的壯大。發(fā)展

到后期，休閑私人化方式促進了泳池、桑拿、無末端泳池等產(chǎn)品的私

家化。并且，國內(nèi)水力按摩池相關行業(yè)隨著旅游業(yè)與房地產(chǎn)結合，成

為國內(nèi)水力按摩池行業(yè)發(fā)展的新趨勢。因此，隨著國內(nèi)居民收入的不

斷增加、消費傾向的轉變，加上國內(nèi)泳池建設標準的制定和國內(nèi)水力

按摩池行業(yè)發(fā)展的新趨勢，國內(nèi)水療按摩池設備行業(yè)擁有巨大的發(fā)展

潛力，前景廣闊。

2、產(chǎn)品功能、種類呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢

目前，歐美國家的水力按摩池(SPA)產(chǎn)品市場已相當成熟，作為

現(xiàn)代化生活的標志性用品，它早已進入人們生活的方方面面。水力按

摩池不僅具有休息保健的功能，還應有欣賞功能以及娛樂功能。

按照國際市場消費者的購物心理，一件好的水力按摩池產(chǎn)品，必

須能夠滿足現(xiàn)代化生活方式，能夠具備比較完整的各項功能。在滿足

使用功能之外，還需要解決節(jié)水、節(jié)能、環(huán)保、舒適、保健、防老化、

感應智能等多項功能，具有明顯的可循環(huán)性與強烈的綠色消費概念。

這就要求新一代的產(chǎn)品，必須能夠盡量利用生物技術、電子技術、感

應技術等綜合高科技成果，將各種新功能進行組合配套，以提高產(chǎn)品

的綜合功能與實物質量。因此，未來水力按摩池（SPA）產(chǎn)品將呈現(xiàn)出

品種多樣化的發(fā)展趨勢。

3、產(chǎn)品質量和裝飾美感的要求逐漸提高

在國際市場上，不同國家有不同的質量監(jiān)控體系，但無論是歐美,

還是在亞洲，國際市場的客戶認定供應商質量的好壞，有著一套詳細

的量化指標和相關的認定標準，國內(nèi)生產(chǎn)水力按摩池（SPA）想要更好

的融入國際市場，擴大市場份額，必須要強化自身產(chǎn)品質量，通過量

化指標讓產(chǎn)品得到客戶的認可。除此之外，隨著人們審美視角的不斷

更新與國內(nèi)外市場需求的急劇變化，水力按摩池（SPA）生產(chǎn)企業(yè)應該

利用好各種表面材料的優(yōu)勢，創(chuàng)造出各種流行的新的裝飾色彩。使產(chǎn)

品的顏色變化，如同服裝展覽會推銷流行色彩那樣，在色彩上顯示出

流行新潮流的視覺功能?？傊Π茨Τ兀⊿PA）生產(chǎn)企業(yè)不斷提升

出口產(chǎn)品的技術含量，繼續(xù)提高出口產(chǎn)品的檔次與附加值。開發(fā)出新

一代的新型高檔產(chǎn)品，滿足國內(nèi)外市場的需求，才利于將產(chǎn)品打入國

際高端市場。

四、必要性分析

1、現(xiàn)有產(chǎn)能已無法滿足公司業(yè)務發(fā)展需求

作為行業(yè)的領先企業(yè)，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產(chǎn)品銷售形勢良好，產(chǎn)銷率超過100%。預計未來幾年公司的

銷售規(guī)模仍將保持快速增長。

隨著業(yè)務發(fā)展，公司現(xiàn)有廠房、設備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優(yōu)化生產(chǎn)流程、強化管理等手段，不斷挖掘產(chǎn)能

潛力，但仍難以從根本上緩解產(chǎn)能不足問題。通過本次項目的建設，

公司將有效克服產(chǎn)能不足對公司發(fā)展的制約，為公司把握市場機遇奠

定基礎。

2、公司產(chǎn)品結構升級的需要

隨著制造業(yè)智能化、自動化產(chǎn)業(yè)升級，公司產(chǎn)品的性能也需要不

斷優(yōu)化升級。公司只有以技術創(chuàng)新和市場開發(fā)為驅動，不斷研發(fā)新產(chǎn)

品，提升產(chǎn)品精密化程度，將產(chǎn)品質量水平提升到同類產(chǎn)品的領先水

準，提高生產(chǎn)的靈活性和適應性，契合關鍵零部件國產(chǎn)化的需求，才

能在與國外企業(yè)的競爭中獲得優(yōu)勢，保持公司在領域的國內(nèi)領先地位。

五、項目簡介

(-)項目單位

項目單位：XXX投資管理公司

(二)項目建設地點

本期項目選址位于XXX,占地面積約94.00畝。項目擬定建設區(qū)域

地理位置優(yōu)越，交通便利，規(guī)劃電力、給排水、通訊等公用設施條件

完備，非常適宜本期項目建設。

（三）建設規(guī)模

該項目總占地面積62667.00m2（折合約94.00畝），預計場區(qū)規(guī)

劃總建筑面積89184.02肝。其中：主體工程61047.69后，倉儲工程

8789.04m2,行政辦公及生活服務設施12160.95而,公共工程

2

7186.34mo

（四）項目建設進度

結合該項目建設的實際工作情況，xxx投資管理公司將項目工程的

建設周期確定為12個月，其工作內(nèi)容包括：項目前期準備、工程勘察

與設計、土建工程施工、設備采購、設備安裝調(diào)試、試車投產(chǎn)等。

（五）項目提出的理由

1、長期的技術積累為項目的實施奠定了堅實基礎

目前，公司已具備產(chǎn)品大批量生產(chǎn)的技術條件，并已獲得了下游

客戶的普遍認可，為項目的實施奠定了堅實的基礎。

2、國家政策支持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

近年來，我國政府出臺了一系列政策鼓勵、規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展。在國

家政策的助推下，本產(chǎn)業(yè)已成為我國具有國際競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略性新興

產(chǎn)業(yè)，伴隨著提質增效等長效機制政策的引導，本產(chǎn)業(yè)將進入持續(xù)健

康發(fā)展的快車道，項目產(chǎn)品亦隨之快速升級發(fā)展。

隨著疫情下時代下生活方式的改變、人們可支配收入的增加以及

健康意識的增強，小型可移動的家用按摩池受到消費者的青睞。有研

究表明價值在100萬美元以上私有住宅的家庭更愿意投資于水療按摩

泳池等家庭健康設備。根據(jù)美國知名市場調(diào)研機構

Mordorintelligence的預測,在2021年至2025年期間，全球水療按

摩池的市場規(guī)模將增漲到13億美元，復合增長率將大于9.63%,增長

最快的市場為亞太地區(qū)，而市場占有率最高的市場依然在美國，按摩

泳池細分行業(yè)發(fā)展?jié)摿薮蟆?/p>

（六）建設投資估算

1、項目總投資構成分析

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據(jù)謹

慎財務估算，項目總投資37561.23萬元，其中：建設投資29967.13

萬元，占項目總投資的79.78%；建設期利息341.90萬元，占項目總投

資的0.91%；流動資金7252.20萬元，占項目總投資的19.3設。

2、建設投資構成

本期項目建設投資29967.13萬元，包括工程費用、工程建設其他

費用和預備費，其中：工程費用25364.40萬元，工程建設其他費用

3896.90萬元，預備費705.83萬元。

（七）項目主要技術經(jīng)濟指標

1、財務效益分析

根據(jù)謹慎財務測算，項目達產(chǎn)后每年營業(yè)收入64100.00萬元，綜

合總成本費用51018.03萬元，納稅總額6252.89萬元,凈利潤

9565.23萬元，財務內(nèi)部收益率18.57%,財務凈現(xiàn)值7008.07萬元，

全部投資回收期5.90年。

2、主要數(shù)據(jù)及技術指標表

主要經(jīng)濟指標一覽表

序號項目單位指標備注

1占地面積m262667.00約94.00畝

1.1總建筑面積m289184.02容積率1.42

1.2基底面積m234466.85建筑系數(shù)55.00%

1.3投資強度萬元/畝300.15

2總投資萬元37561.23

2.1建設投資萬元29967.13

2.1.1工程費用萬元25364.40

2.1.2工程建設其他費用萬元3896.90

2.1.3預備費萬元705.83

2.2建設期利息萬元341.90

2.3流動資金萬元7252.20

3資金籌措萬元37561.23

3.1自籌資金萬元23606.26

3.2銀行貸款萬元13954.97

4營業(yè)收入萬元64100.00正常運營年份

ir”

5總成本費用萬元51018.03

irt)

6利潤總額萬元12753.64

ir”

7凈利浜萬元9565.23

irti

8所得稅萬元3188.41

irn

9增值稅萬元2736.15

ir”

10稅金及附加萬元328.33

ir”

11納稅總額萬元6252.89

”n

12工業(yè)增加值萬元21497.78

13盈虧平衡點萬元24027.50產(chǎn)值

14回收期年5.90含建設期12個月

15財務內(nèi)部收益率18.57%所得稅后

16財務凈現(xiàn)值萬元7008.07所得稅后

六、企業(yè)商業(yè)秘密法律風險

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有

實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。我國《反不

正當競爭法》、《勞動法》、《刑法》等法律都對商業(yè)秘密進行了保

護。

商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權相比，具有如下幾個特點。①商業(yè)秘密

保護范圍廣泛。與專利制度保護的專利相比，商業(yè)秘密制度保護的技

術范圍更大，凡是能夠用專利制度保護的專有技術都可以采用商業(yè)秘

密制度來保護；有些可借助商業(yè)秘密保護的技術，專利制度則無能為

力。②商業(yè)秘密保護成本低。商業(yè)秘密保護無須申請專利、維護專利

的費用，其成本相對較低。③商業(yè)秘密保護沒有期限限制。專利保護

則具有期限性，專利期滿后，發(fā)明創(chuàng)造進入公有領域，所有人都可以

免費實施。而若采用商業(yè)秘密的方式保護，只要企業(yè)保密工作做得好、

不泄密，就可以永遠使用下去。因此，對技術難度大，預計其他企業(yè)

在一定期限內(nèi)不可能開發(fā)出來的專有技術，企業(yè)應考慮選擇采用商業(yè)

秘密方式進行保護。

商業(yè)秘密法律風險中最根本的就是商業(yè)秘密的泄露風險。企業(yè)應

注意以下環(huán)節(jié)發(fā)生商業(yè)秘密泄密的法律風險。

1、核心人才流動泄露商業(yè)秘密

掌握商業(yè)秘密的技術人員或管理人員被業(yè)務競爭的單位“挖走”，

是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的主要途徑。此外，人才流動還應包括在職職工

兼職、退休職工為他人提供服務等。

防范人才流動導致的商業(yè)秘密泄露，應注意從簽署與核心人才的

勞動合同入手，在與他們的勞動合同中，應對商業(yè)秘密的保護作出明

確的約定，避免企業(yè)人員管理的缺陷。

2、商業(yè)間諜導致商業(yè)秘密泄密

某些公司為了減少成本，采取向對手委派商業(yè)間諜的方式，獲取

競爭對手的商業(yè)秘密。為了避免這種商業(yè)間諜導致商業(yè)秘密泄密，企

業(yè)的人事主管部門在核心人才的人事任免、聘用方面，應仔細審查被

錄用的職員的職業(yè)背景和經(jīng)歷，辨別是否可能系競爭對手委派的“臥

底”。

3、發(fā)表學術論文帶來商業(yè)秘密的泄密

某些企業(yè)的專業(yè)人士為了建立和現(xiàn)固其個人在本領域的學術地位

和專業(yè)威望，通過發(fā)表學術論文的形式，介紹其最先進的研究成果。

論文發(fā)表后，該技術進入了公眾視野，企業(yè)無法通過商業(yè)秘密來保護

該技術。

企業(yè)防范發(fā)表論文泄露商業(yè)秘密的法律風險的方法是：企業(yè)與職

員簽署合同，約定工作范圍內(nèi)的技術和方法不得以講座、技術交流、

發(fā)表論文等任何形式泄露。

4、接待來訪等原因泄露商業(yè)秘密

明星企業(yè)通過接受采訪、參觀等途徑，可以提高企業(yè)的公眾形象。

然而，采訪、參觀本身也是商業(yè)失密的重要渠道。

防范類似風險的方法是，企業(yè)建立完善的對外接待政策，注意在

接受采訪和參觀過程中商業(yè)秘密的保護；組織的參觀應避開核心的敏

感區(qū)域；與來訪者、參觀者簽訂保密協(xié)議；不把最核心的秘密介紹給

來訪記者等。

5、簽署合同泄露商業(yè)秘密

有時候企業(yè)對外商業(yè)談判、簽署協(xié)議的過程中，為了達成合同條

款，雙方需要逐步向對方提供一些信息、產(chǎn)品資料、性能數(shù)據(jù)等。有

些場合下，可能最終協(xié)議沒簽成，卻反而泄露了商業(yè)秘密。如何防止

商業(yè)秘密被泄露，這就要充分利用保密協(xié)議或者框架協(xié)議中的保密條

款。為了保護商業(yè)秘密，防范法律風險，企業(yè)在對外進行商業(yè)談判之

初就應簽署保密協(xié)議。尤其是涉及重大投資、融資、增資擴股、公司

并購等項目中，簽署一份完善的保密協(xié)議是非常必要的。這樣可以保

證即便最終未能成交，不會因為談判的進展而泄露商業(yè)秘密。否則，

若沒簽署保密合同，就可能導致要么企業(yè)不敢給對方提供必要的交易

參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對方泄露出去，影

響公司未來經(jīng)營。

一般保密合同可以包括以下條款。

（1）保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高

級職員，雇員，法律顧問及代表人或代理人，在保密協(xié)議中承諾對有

關本項目的資料、信息進行保密。

（2）對保密信息進行定義。“保密信息”是指所有由披露方向接

受方及其代表通過任何形式或媒介提供的與本項目有關的所有非公開

的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、

編輯及其他包含與本項目有關信息的文件（也就是派生文件）。

（3）保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：①并非由本協(xié)

議接受方違背本協(xié)議所造成的、已經(jīng)或正在公開的信息；②接受方在

非保密的基礎上，已經(jīng)或正在獲得的信息，并且接受方并未知道提供

信息的來源方對保密信息負有保密義務的信息；③接受方或其代表在

接受披露方提供此信息前已經(jīng)獲取的信息；④在未使用保密信息的情

況下，由接受方或其代表開發(fā)的信息。

（4）泄密賠償?shù)募s定。保密信息的接受方同意，在其違約泄密的

情況下，承諾賠償經(jīng)濟損失。包括全部直接損失和間接損失。包括訴

訟發(fā)生的全部費用、合理的律師費等。

（5）保密信息的銷毀。在保密信息披露方的要求下，接受方將銷

毀或返還披露方所有保密信息（包括計算機硬盤中的電子文檔），銷

毀所有派生文件。

如果在洽商、談判過程中被對方泄露商業(yè)秘密或者不當使用企業(yè)

的商業(yè)秘密，企業(yè)可以拿起法律武器保護自身合法權益。我國《合同

法》第四十三條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無

論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥?/p>

用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

七、企業(yè)商標法律風險

商標是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關鍵的元素。企業(yè)強大的整體實力、完善的管理機制、優(yōu)質的產(chǎn)品和

服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成

侵權已成為社會各界普遍關注的問題。

（一）商標申請戰(zhàn)略及法律風險

商標戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠利益和發(fā)展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技術性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟利益,

并保持自己非技術性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術的集

合體。商標申請戰(zhàn)略作為商標戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標戰(zhàn)略的整

體目標，在商標申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業(yè)仍

不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導致企業(yè)商標權淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似

或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標注冊及法律風險

商標權，是商標注冊人對其注冊的商標所享有的權利。商標僅僅

作為一種標志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標具有專用權等權

利，就必須進行注冊。

企業(yè)在商標注冊領域的法律風險主要表現(xiàn)為：將他人的注冊商標

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權；或者自己的

商標被他人作為字號使用，自身的商標權遭受侵害。防范該類法律風

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，”將與他人注冊商

標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”屬于《商標法》第五十二條第(五)項

規(guī)定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為。

(2)避免與他人商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而

構成不正當競爭的，應當依法予以制止?！眹夜ど炭偩帧镀髽I(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機關有權糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱。”

（三）商標轉讓中的法律風險

1、商標轉讓未一并轉讓相同或者相近似的商標

一般情況下，轉讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標并不被轉讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡化轉讓的商標，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標轉讓給第三方，將給受讓人造成

嚴重損害，也會造成市場對涉及的商標的混淆。

根據(jù)我國《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定：”轉讓注冊商

標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標，應當一并轉讓。未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通

知申請人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉讓相同或者相近似的商

標的法律風險，企業(yè)應審查轉讓商標是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標，如有則應當一并轉讓。

2、商標轉讓未辦理備案登記

商標轉讓必須依法辦理轉讓備案登記手續(xù)。如果自行轉讓商標而

未辦理登記，就要按照商標法的有關規(guī)定接受行政處罰。

根據(jù)我國《商標法》第三十九條規(guī)定：”轉讓注冊商標的，轉讓

人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應

當保證使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標專用權?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范

法律風險，轉讓注冊商標之時，就應向商標局提出申請，辦理轉讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉讓的商標已被設置負擔

例如，準備轉讓的商標已經(jīng)被商標權利人設置了質押、已經(jīng)被許

可給其他人使用（并在商標主管機關備案登記）、已經(jīng)被其他人提出

撤銷申請等。上述負擔會嚴重影響到商標的順利轉讓。

例如，關于“奧妮”商標轉讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標權利人已經(jīng)將該商標獨占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標究竟應當由誰來使用

出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標之前，進行商

標查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準備買入的“奧妮”商標是否已設置了負擔,

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導致出現(xiàn)如此大的紛爭。

4、其他法律風險

有關商標轉讓的其他法律風險包括商標轉讓人因為其他債務糾紛,

其商標被申請凍結，或者商標轉讓人在破產(chǎn)申請受理之日起前一年內(nèi)

無償或者惡意轉讓其商標的。

例如，甲擁有某注冊商標，由于甲欠乙到期債務未還，乙方將甲

方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標沒有其他財產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方

請求，法院根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結財產(chǎn)的規(guī)定》將甲方的商標予以凍結。此后甲方又將該商標轉讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標已在轉讓行為發(fā)生前被凍結,

除非該凍結被解除，否則丙方很難獲得該商標權。

（四）商標許可使用的法律風險

商標權人有權許可他人使用其注冊商標。我國《商標法》第四十

條規(guī)定：”商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量。

被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經(jīng)許可使用他人注冊

商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品

產(chǎn)地。商標使用許可合同應當報商標局備案?！?/p>

商標使用許可合同存在的法律風險主要有以下幾點。

1、超范圍許可的法律風險

被許可人使用許可商標的商品或服務，應當與商標注冊的使用范

圍一致，不得超出商標局核準使用的商品或服務的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標權；許可方也面臨合同無效的法律風險。

2、商標使用不當?shù)姆娠L險

一些被許可人為避免商品被認為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實際的生

產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標的不當使用，將導致行政法律風險和民

事法律風險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機關可以責令被許可人限期改正，收繳其商標標志，并可根據(jù)情節(jié)

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標許可合同的正常使

用商標的義務，將面臨承擔違約責任的法律風險。

3、未將使用許可合同備案的法律風險

我國《商標法》第四十條第三款規(guī)定：”商標使用許可合同應當

報商標局備案?！薄渡虡朔▽嵤l例》第四十三條規(guī)定：”許可他人

使用其注冊商標的，許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起三個

月內(nèi)將合同副本報送商標局備案?！?/p>

通常認為，商標許可合同備案并不是商標使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標許可合同沒有進行備案，不能產(chǎn)生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標權人將商標轉讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標的權利。因此沒有進行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風險。

4、合同當事人不符合相關規(guī)定的法律風險

被許可商標必須是注冊商標，許可人必須是注冊商標的所有人。

按照相關規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類

文件。

若合同當事人不符合相關規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導致合同無效的法律風險。

（五）未進行商標的國際注冊的法律風險

中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標注冊的時候，應考慮商標的國際注冊。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展

壯大，未在國外申請商標。當某一天企業(yè)實力強大、想進入國際市場

的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標和

“王致和”商標被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)

據(jù)顯示，從20世紀80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標在海外被搶注的案例，僅商標一項每年造成的無形資產(chǎn)損失就

高達10億元，更為重要的是商標被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請注冊商標，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進入。具體方式

可以根據(jù)《商標注冊馬德里協(xié)定》，通過國家商標局向世界知識產(chǎn)權

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標及法律風險

馳名商標是指經(jīng)過有關機關（國家工商總局商標局、商標評審委

員會或人民法院）依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。

由于馳名商標既具有一般商標的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關消費者和經(jīng)營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權行為的發(fā)生，《保護工業(yè)

產(chǎn)權巴黎公約》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》都對馳名商標的特

殊保護作了特殊的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及計算機域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對依法認定的馳名商標給予特殊的保

護，即對注冊的馳名商標不但給予商標專有權的全部司法保護，還給

予跨商品、服務類別的特殊保護。

根據(jù)《商標法》第十四條規(guī)定，認定馳名商標應當考慮下列因素:

①相關公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續(xù)時間；③該商

標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名

商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。

馳名商標的認定方式有行政認定和司法認定兩種。行政認定是指

由商標局、商標評審委員會在商標權爭議案件中，根據(jù)當事人的申請

認定馳名商標的行為。司法認定是指由設立知識產(chǎn)權庭的中級人民法

院，在商標權爭議案件中，根據(jù)當事人的申請認定馳名商標的行為。

一旦獲得了馳名商標的認定，該商標就可以獲得商標專有權的全

部司法保護，還給予跨商品、服務類別的特殊保護。甚至將商標的保

護延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標作為域名注冊，是不被允許的。鑒

于馳名商標能得到優(yōu)于一般注冊商標的保護，有實力的企業(yè)應爭取自

己的商標獲得馳名商標的認定保護。

八、企業(yè)權益分配及法律風險

（一）股權設置及法律風險

股權設置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，但基本在最初設立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權？各方的收益比例如，何均衡？當股東之間發(fā)生爭執(zhí)時,

能否有效決策？

股權設置中可能出現(xiàn)平衡股權結構、股權過分集中和股權平均分

散等畸形結構。平衡股權結構容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權與利益索

取權失衡問題，對股東和公司構成嚴重損害。股權過分集中會造成

“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護

不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權平均分散的股權設置結構中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風險問題會比較嚴重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。

股權設置中還可能出現(xiàn)特殊的股權設置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財產(chǎn)出資設立的有限責任公司，注冊的夫妻股權比例的設置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權益的分配。工商登記不能作為財產(chǎn)所有權份額的依據(jù)，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產(chǎn)約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權人要求償還債務和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風險

實際中設立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經(jīng)濟狀況等；另一種

是隱名股東的設立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強制性規(guī)定為目的設立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關于企業(yè)權益的協(xié)議通常

應當歸于無效。因此所導致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風險就更為嚴重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權利義務的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權利義務的依據(jù)。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風險。從設

置隱名出資人本身而言，法律風險主要表現(xiàn)在以下幾點。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善帶來的法

律風險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認的法律風險。我國目前并沒有關于隱名出

資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權，一旦協(xié)議效力不被確認，事情的處理方式將與出

資人最初設想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律風險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關的法律問題

與隱名出資人相關的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

(1)虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴重的，

一旦公司被認定不能成立，股東責任必然被加重。虛擬出資人的法律

風險屬于違法風險，風險值明顯高于隱名出資人的法律風險。

(2)空股股東。空股股東是指雖經(jīng)認購股權但在應當繳納股權款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東?？展晒?/p>

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務;

而空股股東是未按照法定或約定將對應的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實際享有與其出資相

對應的股權。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔其他加重義務。我國法律有關于出資不到位或出

資不實的責任規(guī)定，嚴重的可能承擔刑事責任。空股股東不僅存在個

人的法律風險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風險在評估中

也屬于高風險范疇。

(3)干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應尊重并承認干股持有者的股東資格，同時應盡可能維護贈與干

股股權時的協(xié)議。

（三）公司僵局的法律風險

公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經(jīng)常會出現(xiàn)

公司運行的障礙，嚴重者甚至使公司的運行機制完全失靈，股東會、

董事會、監(jiān)事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數(shù)表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產(chǎn)生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構成嚴重損害，在法律風

險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機的風險是絕對的高損害風險。當公司出

現(xiàn)僵局時，因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)地損耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產(chǎn)的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應

當說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結果、解決成本，更應當從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風險值。

九、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險

市場經(jīng)濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風險。

(1)資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現(xiàn)。

(2)特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數(shù)的法律風險?！豆痉ā穼τ邢挢熑喂竞凸?/p>

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。

十、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險

該類法律風險主要是指在合同可能產(chǎn)生糾紛時應對措施不力而導

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機關仲裁。二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即合同當事

人自己已放棄了訴訟的權利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機構一般只受理民商、經(jīng)濟類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同。仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁

不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇信譽

好的仲裁機構，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標的有多大，而法院

實行級別管轄和地域管轄。根據(jù)當事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權的法院不得隨

意受理案件，當事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權利不同。

在仲裁中，當事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當

事人無權選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實

行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩

審終審制，一個案件經(jīng)過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結束后案件即告終

結，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結果。

至于合同糾紛的解決地點，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點。所以，只要企業(yè)能在

合同條款談判中占主動權的，應盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由

自己所在地的法院或仲裁機構管轄。這樣就可以避免異地訴訟。

當事人萬一在合同履行中遇到問題，應積極主張自己的權利，并

保留相關證據(jù)。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護自

己的利益。

十一、合同簽訂前隱藏的法律風險

這類法律風險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調(diào)查和了解，與主體資格有

瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定。

合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利

和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同權利義

務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人。現(xiàn)實的交易中，經(jīng)常不是當事人出面，代理人和代表人實際

從事著洽談和簽訂合同的責任。

1、代理人及法律風險

在經(jīng)濟發(fā)達的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的

意義主要體現(xiàn)在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可

以補充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權

限內(nèi)，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人從事交易活動常見的法律風險有以下幾點。

(1)無權代理的法律風險。經(jīng)濟交往最常見的代理權限產(chǎn)生是基

于被代理人的授權，當代理人沒有經(jīng)過授權，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不

能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業(yè)

造成的損害非常嚴重。

(2)超越權限代理的法律風險。不少企業(yè)在交易時比較注意對方

代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的

真實性，但對授權的具體內(nèi)容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使

企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風險。

(3)代理人的法律風險。企業(yè)擔任他人的代理人時，若授權內(nèi)容

較為含混，企業(yè)對外活動是否在代理權限范圍內(nèi)存在爭議，一旦代理

活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業(yè)承擔超越代理權限造成

的損害責任。

2、代表人及法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認

識，在并未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關系情況下，就簽訂

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授權缺陷的法律風險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除

此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺

陷導致合同將來被認定無效，給企業(yè)帶來的法律風險是巨大的。即使

是長期合作的業(yè)務員，由于是否離職很難查證，因此企業(yè)仍然應當堅

持對其授權情況的審查，在實踐中因業(yè)務員離職后仍使用原企業(yè)名稱

對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。

(2)公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權

范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，則法

定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。這種法律

風險較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但

在重大交易活動中應當予以考慮。

3、交易主體對合同的影響

(1)限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則

上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經(jīng)其法定代理

人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同

關系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業(yè)經(jīng)營者通常都會注意到簽

約對方是否具有完全的民事行為能力，企業(yè)經(jīng)濟活動一般也不會有未

成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。如

某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人

獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后

其法定代理人主張該合同無效，導致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他

宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。

(2)無權代理人訂立的合同。無權代理是指行為人沒有代理權而

以他人的名義所實施的代理。無權代理發(fā)生的原因主要有：行為人自

始就沒有代理權；行為人所為的代理行為超越代理權；行為人的代理

權消滅。無權代理人訂立的合同，按照法律規(guī)定存在多種法律效力情

況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。

①表見代理證明不力的法律風險。若無權代理行為構成表見代理,

則按照《合同法》第四十九條規(guī)定，代理行為應當有效，即合同為有

效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企

業(yè)提供證據(jù)證明，若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材

料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。

②效力待定的不確定法律風險。若無權代理不構成表見代理，根

據(jù)《合同法》規(guī)定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種效力

待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準備履行合同還是做好補救措施的

兩難境地。其性質屬于不確定的法律風險。

實踐中，企業(yè)在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽

訂后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發(fā)法律

危機，企業(yè)才認識到法律風險的存在。

(3)無權處分人訂立的合同。無權處分人與相對人簽訂的合同，

并不是合同無效的當然理由，故《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處

分權的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同

后取得處分權的，該合同有效。”根據(jù)法律規(guī)定的含義，若無權處分

人訂立的合同事后權利人不追認，且行為人未取得處分權時，合同無

效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據(jù)善意取得制

度獲得相關權利。

在實際的經(jīng)濟交往中，無權處分人并不像想像的那么容易識別。

如某集團名下有若干緊密關聯(lián)的公司，在外部看來其資產(chǎn)都歸屬該整

體，若與其中A公司簽訂合同，但標的物屬于集團的B公司，在法律

上而言就屬于無權處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的

法律風險。若該項財產(chǎn)屬于行政機關登記的不動產(chǎn)、專利等，合同相

對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關損失只能自行承擔了。

4、合同主體欺詐的法律風險

在商業(yè)競爭中，一些經(jīng)濟主體會利用法律既定規(guī)則實現(xiàn)不法目的。

故意設置法律陷阱引誘其他經(jīng)濟主體上當，這種有預謀的法律風險較

之前面的不當簽約造成的損害更大。尤其在國際貿(mào)易中，利用合同主

體進行的欺詐形式多樣，是經(jīng)常遇到的法律風險類型。

(1)有限責任的惡意利用及法律風險。有限責任公司的主要特點

是公司以全部注冊資本為限對外承擔責任，