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文檔簡介
國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷二模擬題453一、單項選擇題每題所設(shè)選項中只有一個正確答案。1.
甲因涉嫌特別重大的賄賂犯罪被立案偵查。羈押一(江南博哥)個月后,被變更為監(jiān)視居住。下列說法正確的是:A.甲的辯護律師要會見犯罪嫌疑人,需要經(jīng)過檢察院的許可B.本案偵查機關(guān)可以直接決定對甲指定居所監(jiān)視居住C.本案如果為甲指定居所監(jiān)視居住的,由于屬于特別重大賄賂犯罪案件,可以不通知其家屬D.本案未經(jīng)檢察院批準不可以與他人通信正確答案:A[解析]辯護律師要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,應(yīng)當攜帶律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函,對于辯護律師攜帶上述材料的??词厮鶓?yīng)當及時安排會見。保證辯護律師在48小時以內(nèi)見到在押的犯罪嫌疑人、被告人。對于危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件和特別重大賄賂犯罪案件,辯護律師在偵查期間要求會見在押的犯罪嫌疑人,應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。本案偵查機關(guān)是檢察院,選項A正確。
根據(jù)《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定,監(jiān)視居住分為住處監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住兩種。住處監(jiān)視居住,是指在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行的監(jiān)視居??;指定居所監(jiān)視居住是指在由人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)指定的居所執(zhí)行的監(jiān)視居住。原則上,監(jiān)視居住應(yīng)當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行,只有兩種情況下可以適用指定居所監(jiān)視居?。?1)犯罪嫌疑人、被告人無固定住處的;(2)對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪,在住處執(zhí)行可能有礙偵查的,經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準,也可以在指定的居所執(zhí)行。題目中并沒有交代可能有礙偵查的情節(jié),所以選項B錯誤。
指定居所監(jiān)視居住的,除無法通知的以外,應(yīng)當在執(zhí)行監(jiān)視居住后24小時以內(nèi),通知被監(jiān)視居住人的家屬,所以選項C錯誤。
根據(jù)《刑事訴訟法》第75條的規(guī)定,被監(jiān)視居住的人在監(jiān)視居住期間應(yīng)當履行以下義務(wù):(1)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所;(2)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人或者通信;(3)在傳訊的時候及時到案;(4)不得以任何形式干擾證人作證;(5)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供;(6)將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。根據(jù)第2項可知,被監(jiān)視居住人要與他人通信是經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)公安機關(guān)批準,所以D錯誤。
2.
關(guān)于下列采取暫予監(jiān)外執(zhí)行的說法,錯誤的是?______A.某甲,判處有期徒刑,患有嚴重疾病B.某乙,判處無期徒刑,正在哺乳自己的嬰兒C.某丙,判處拘役,生活不能自理D.某丁,判處有期徒刑,自己把手砍斷,需要保外就醫(yī)正確答案:D[解析]《刑事訴訟法》第254條規(guī)定:“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暫予監(jiān)外執(zhí)行:(一)有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(三)生活不能自理,適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的。對被判處無期徒刑的罪犯,有前款第二項規(guī)定情形的,可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。對適用保外就醫(yī)可能有社會危險性的罪犯,或者自傷自殘的罪犯,不得保外就醫(yī)。對罪犯確有嚴重疾病,必須保外就醫(yī)的,由省級人民政府指定的醫(yī)院診斷并開具證明文件……”D選項錯誤、
3.
申請不動產(chǎn)登記時,下列哪一情形應(yīng)由當事人雙方共同申請?______A.趙某放棄不動產(chǎn)權(quán)利,申請注銷登記B.錢某接受不動產(chǎn)遺贈,申請轉(zhuǎn)移登記C.孫某將房屋抵押給銀行以獲得貸款,申請抵押登記D.李某認為登記于周某名下的房屋為自己所有,申請更正登記正確答案:C[考點]不動產(chǎn)登記程序
[解析]根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條的規(guī)定:“因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動產(chǎn)登記的,應(yīng)當由當事人雙方共同申請。屬于下列情形之一的,可以由當事人單方申請:(一)尚未登記的不動產(chǎn)首次申請登記的;(二)繼承、接受遺贈取得不動產(chǎn)權(quán)利的;(三)人民法院、仲裁委員會生效的法律文書或者人民政府生效的決定等設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅不動產(chǎn)權(quán)利的;(四)權(quán)利人姓名、名稱或者自然狀況發(fā)生變化,申請變更登記的;(五)不動產(chǎn)滅失或者權(quán)利人放棄不動產(chǎn)權(quán)利,申請注銷登記的;(六)申請更正登記或者異議登記的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以由當事人單方申請的其他情形。”故C項正確。
4.
關(guān)于民事訴訟基本原則的表述,下列哪一選項是正確的?______A.外國人在我國進行民事訴訟時,與中國人享有同等的訴訟權(quán)利義務(wù),體現(xiàn)了當事人訴訟權(quán)利平等原則B.法院未根據(jù)當事人的自認進行事實認定,違背了處分原則C.當事人主張的法律關(guān)系與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時,根據(jù)處分原則,當事人可以變更訴訟請求D.環(huán)保組織向法院提起公益訴訟,體現(xiàn)了支持起訴原則正確答案:C[考點]民事訴訟基本原則
[解析]《民事訴訟法》第5條第1款規(guī)定,外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴,同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。《民事訴訟法》第8條規(guī)定,民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件,應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利,對當事人在適用法律上一律平等。因此,A項中體現(xiàn)的應(yīng)當是同等原則,而不是平等原則,故A項錯誤,不應(yīng)選。
《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定,當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,這一規(guī)定就是我國民事訴訟的處分原則。處分原則在訴訟中的適用有多個方面,其中就包括在訴訟開始后,當事人有權(quán)以撤訴的方式結(jié)束訴訟;在訴訟中,原告可以變更、增加或放棄訴訟請求,被告可以反駁或承認原告的訴訟請求,也可以提出反訴。因此,C項正確,應(yīng)選。自認指的是當事人一方承認對方當事人所主張的不利于自己的事實為真實,明確表明其真實性的陳述?!睹裨V解釋》第92條規(guī)定,一方當事人在法庭審理中,或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中,對于己不利的事實明確表示承認的,另一方當事人無需舉證證明。對于涉及身份關(guān)系、國家利益、社會公共利益等應(yīng)當由人民法院依職權(quán)調(diào)查的事實,不適用前款自認的規(guī)定。自認的事實與查明的事實不符的,人民法院不予確認。因此,在涉及身份關(guān)系、國家利益、社會公共利益等案件中以及自認事實與查明事實不符時,法院可以不根據(jù)當事人的自認進行事實認定,這并不違反處分原則,故B項錯誤,不應(yīng)選?!睹袷略V訟法》第15條確立了支持起訴原則。該條規(guī)定,機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。支持起訴必須具備三個要件:(1)支持起訴的主體是機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位。(2)支持起訴的前提,是自然人、法人或者其他組織有損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為。(3)支持起訴的時機必須是受損害的單位或個人遭受了損害,而又不能、不敢或者不便訴諸法院。但是,支持方不能代替受損害方提起訴訟。因此,D項錯誤,不應(yīng)選。
5.
關(guān)于搶劫罪,下列哪一選項是正確的?______A.甲以搶劫目的對乙實施了嚴重暴力導(dǎo)致乙重傷昏迷,甲取走財物后以為乙死亡,遂焚尸滅跡,后查明,乙是被燒死的,甲不成立搶劫致人死亡B.甲讓乙?guī)е说叮谝慌詾樽约簱寠Z放風(fēng)。甲構(gòu)成搶奪罪,乙構(gòu)成搶劫罪C.甲、乙使用暴力搶劫丙的財務(wù),但發(fā)現(xiàn)丙家富有,于是甲、乙繼續(xù)暴力控制丙,以殺害丙向其家人索要贖金50萬。甲成立搶劫罪一罪。D.甲人戶盜竊被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕向被害人乙的腹部猛踢了一腳,后經(jīng)過現(xiàn)場的甲的好友丙知曉真相后接受甲的請求又向乙的腹部猛踢了一腳,乙死亡,不管誰踢死的,甲都成立(事后)搶劫致人死亡正確答案:D[解析]A錯誤。甲的行為屬于“事前的故意”,應(yīng)將乙的死亡歸責于甲的搶劫行為,也即甲成立搶劫致人死亡。
B錯誤。甲和乙都成立搶劫罪(攜帶兇器搶奪)。
C錯誤。甲、乙使用暴力搶劫丙的財務(wù),成立搶劫罪;甲、乙繼續(xù)暴力控制丙,以殺害丙向其家人所要贖金50萬,成立綁架罪,兩罪實行并罰。
D正確。如果是甲踢死的,甲當然成立(事后)搶劫致人死亡;如果是丙踢死的,那么該結(jié)果是甲和丙共同犯罪所導(dǎo)致的危害結(jié)果,甲依然要承擔刑事責任。
6.
張某與李某共有一臺機器,各占50%份額。雙方共同將機器轉(zhuǎn)賣獲得10萬元,約定張某和李某分別享有6萬元和4萬元。同時約定該10萬元暫存李某賬戶,由其在3個月后返還給張某6萬元。后該賬戶全部款項均被李某債權(quán)人王某申請法院查封并執(zhí)行,致李某不能按期返還張某款項。下列哪一表述是正確的?______A.李某構(gòu)成違約,張某可清求李某返還5萬元B.李某構(gòu)成違約,張某可請求李某返還6萬元C.李某構(gòu)成侵權(quán),張某可請求李某返還5萬元D.李某構(gòu)成侵權(quán),張某可請求李某返還6萬元正確答案:B[考點]違約責任和侵權(quán)責任的歸責原則
[解析]根據(jù)《民法典》第577條規(guī)定,當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則或無過錯責任原則,而一般侵權(quán)責任的歸責原則是過錯責任原則。本題中,張某和李某之間就10萬元暫存在李某處以及到期返還6萬元是有約定的,因此構(gòu)成合同關(guān)系。但李某未能返還6萬元并非李某的過錯,因此不符合侵權(quán)責任的歸責原則,不可能構(gòu)成侵權(quán),但符合違約責任的歸責原則,構(gòu)成違約。因此本題選B項。至于數(shù)額問題,是6萬元還是5萬元,這在當事人的意思自治范圍內(nèi),其約定有效,按6:4分割并無問題,AC項兩項屬于干擾項。
7.
甲展覽館委托雕塑家葉某創(chuàng)作了一座巨型雕塑,將其放置在公園入口,委托創(chuàng)作合同中未約定版權(quán)歸屬。下列行為中,哪一項不屬于侵犯著作權(quán)的行為?______A.甲展覽館許可乙博物館異地重建完全相同的雕塑B.甲展覽館仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售C.個體戶馮某仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售D.游客陳某未經(jīng)著作權(quán)人同意對雕塑拍照紀念正確答案:D
8.
佳普公司在其制造和出售的打印機和打印機墨盒產(chǎn)品上注冊了“佳普”商標。下列未經(jīng)該公司許可的哪一行為侵犯了“佳普”注冊商標專用權(quán)?______A.甲在店鋪招牌中標有“佳普打印機專營”字樣,只銷售佳普公司制造的打印機B.乙制造并銷售與佳普打印機兼容的墨盒,該墨盒上印有乙的名稱和其注冊商標“金興”,但標有“本產(chǎn)品適用于佳普打印機”C.丙把購買的“佳普”墨盒裝入自己制造的打印機后銷售,該打印機上印有丙的名稱和其注冊商標“東升”,但標有“本產(chǎn)品使用佳普墨盒”D.丁回收墨水用盡的“佳普”牌墨盒,灌注廉價墨水后銷售正確答案:D[考點]注冊商標侵權(quán)行為的認定
[解析]根據(jù)《商標法》第57條以及《商標法實施條例》第75、76條的規(guī)定,本題中ABC項均為合法正常的銷售行為,不屬于侵犯注冊商標專用權(quán),但D項丁的行為屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。故D項當選。
9.
下列表述正確的是:______A.法定刑中的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”不包含本數(shù)B.宣告刑必定是在法定刑內(nèi)作出的C.即使有加重或者減輕情節(jié),量刑幅度也絕對不能超出法定刑的范圍D.刑罰的具體幅度要根據(jù)案件的一定事實確定,是浮動法定刑與相對確定法定刑的區(qū)別正確答案:D[解析]參見《刑法》第63條第2款。
10.
某甲通過公務(wù)員考試后被錄用進入國家能源局工作。下列說法正確的是______A.國家能源局是國務(wù)院直屬機構(gòu)B.國家能源局錄用某甲須經(jīng)國家人力資源和社會保障部審批C.某甲一年后才可轉(zhuǎn)正,但若特別優(yōu)秀的,過6個月即可轉(zhuǎn)正D.某甲剛開始至多擔任主任科員的職務(wù)正確答案:D[考點]公務(wù)員錄用
國家能源局不是國務(wù)院直屬機構(gòu),而是由國家發(fā)展和改革委員會管理的國家局。故A項錯誤。
《公務(wù)員法》第30條規(guī)定:“招錄機關(guān)根據(jù)考試成績、考察情況和體檢結(jié)果,提出擬錄用人員名單,并予以公示。”“公示期滿,中央一級招錄機關(guān)將擬錄用人員名單報中央公務(wù)員主管部門備案;地方各級招錄機關(guān)將擬錄用人員名單報省級或者設(shè)區(qū)的市級公務(wù)員主管部門審批。”據(jù)此,中央一級招錄機關(guān)只需要將擬錄用人員名單報中央公務(wù)員主管部門備案,而非審批,故B項錯誤。
《公務(wù)員法》第32條規(guī)定:“新錄用的公務(wù)員試用期為1年。試用期滿合格的,予以任職;不合格的,取消錄用?!睋?jù)此,錄用制公務(wù)員的試用期確定的為一年,故C項錯誤。
《公務(wù)員法》第21條第1款規(guī)定:“錄用擔任主任科員以下及其他相當職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員,采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法?!睋?jù)此,通過錄用方式初任公務(wù)員的,其職務(wù)最高層次為主任科員,故D項正確。
11.
甲對乙享有10萬元的債權(quán),甲將該債權(quán)向丙出質(zhì),借款5萬元。下列哪一表述是錯誤的?______A.將債權(quán)出質(zhì)的事實通知乙不是債權(quán)質(zhì)權(quán)生效的要件B.如未將債權(quán)出質(zhì)的事實通知乙,丙即不得向乙主張權(quán)利C.如將債權(quán)出質(zhì)的事實通知了乙,即使乙向甲履行了債務(wù),乙不得對丙主張債已消滅D.乙在得到債權(quán)出質(zhì)的通知后,向甲還款3萬元,因還有7萬元的債權(quán)額作為擔保,乙的部分履行行為對丙有效正確答案:D[考點]債權(quán)出質(zhì)
[解析]《民法典》第445條第1款規(guī)定,以應(yīng)收賬款出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。故A項正確。此外,《民法典》第546條第1款規(guī)定,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán),未通知債務(wù)人的,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。類比該規(guī)定,若須使質(zhì)權(quán)對債務(wù)人丙發(fā)生效力,必須通知債務(wù)人丙,故B項正確。在將出質(zhì)事實通知債務(wù)人丙之后,其不得自行向甲清償債務(wù),須經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意方可清償或?qū)⑶鍍斂钐岽?,故C項正確,D項錯誤。綜上,由于本題是選非題,本題正確答案為D。
12.
楊某向基層法院起訴離婚,一審法院判決不準離婚,楊某上訴,二審法院判決準予離婚并對財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)調(diào)解,因為重大分歧無法達成一致,發(fā)回重審。一審法院重審判決不準離婚,楊某不服再次上訴。此時二審法院應(yīng)怎么做?______A.中院徑行判決B.再次撤銷原判,發(fā)回重審C.判決離婚,針對財產(chǎn)分割問題先行調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審D.就婚姻進行裁判,財產(chǎn)分割問題進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知另行起訴正確答案:D[考點]二審調(diào)解
[解析]《民事訴訟法》第177條第2款規(guī)定,原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后,當事人提起上訴的,第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。由此可知,發(fā)回重審只能發(fā)回一次,中級人民法院在再次接到上訴案件后,只能依法作出裁判,不能再次發(fā)回重審。二審法院也不能直接判決,否則就財產(chǎn)問題和子女撫養(yǎng)問題,會損害當事人兩審終審的審級利益,故BC項錯誤。一審判不離的離婚案件,二審法院發(fā)回重審后不得再次發(fā)回重審,二審法院可以對離婚這個身份問題直接裁判,但對財產(chǎn)分割問題,如果直接判決會損害當事人的兩審終審的審級利益,而離婚案件中,財產(chǎn)分割問題本身就是可以和身份問題分離出來另外起訴解決的。所以對財產(chǎn)分割問題,調(diào)解不成的,告知另行起訴。D項正確,A項錯誤。
13.
張某外出已有四年,杳無音訊,現(xiàn)張某的妻子王某欲宣告張某死亡,對下列發(fā)生的情況判斷正確的是:A.若張某的債權(quán)人李某,欲宣告張某失蹤,訴至法院,則法院應(yīng)先受理宣告失蹤,后受理宣告死亡B.若王某撤回起訴,張某的債權(quán)人李某欲宣告張某失蹤而王某不同意的,法院不得受理C.若張某重新出現(xiàn)并申請撤銷死亡宣告后,其與王某的夫妻關(guān)系可以自行恢復(fù),但是若王某再婚后又離婚,則不可以D.宣告死亡后,張某的妻子將財產(chǎn)贈與丁某,后張某出現(xiàn),則他有權(quán)向丁某主張返還原物,原物不存在時,可以要求給予適當賠償正確答案:C[解析]《民通意見》第29條規(guī)定:“宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明,符合申請宣告死亡的條件,利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的,應(yīng)當宣告失蹤;同一順序的利害關(guān)系,有的申請宣告死亡,有的不同意宣告死亡,則應(yīng)當宣告死亡?!蓖跄匙鳛榈谝豁樞蚶^承人,宣告其丈夫的死亡,應(yīng)得到支持。故A項錯誤。
《民通意見》第24條規(guī)定:“申請宣告失蹤的利害關(guān)系人,包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人?!痹摋l并未要求對宣告失蹤人有順序限制,即失蹤人的任何利害關(guān)系人均可提出申請。故B項錯誤。
《民通意見》第37條規(guī)定:“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)?!惫蔆項正確。
《民通意見》第40條規(guī)定:被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn),其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織,應(yīng)當返還原物或者給予適當補償。此條針對的是依繼承法取得財產(chǎn)的人的返還義務(wù),對于合法取得財產(chǎn)的善意第三人,免除原物返還義務(wù)。故D項錯誤。
14.
中國與甲國均為《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》的締約國。甲國法院審理一民事案件,需向在中國境內(nèi)的某中國人調(diào)取證人證言。根據(jù)該公約及我國相關(guān)規(guī)定,下列哪一說法是正確的?______A.甲國訴訟代理人可直接在中國向該證人獲取證人證言B.甲國法院可將請求書交中國外交部,請求代為取證C.中國可以該請求書不屬于司法機關(guān)職權(quán)范圍為由拒絕執(zhí)行D.甲國駐中國領(lǐng)事代表可在其執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi),向該證人獲取證人證言正確答案:C[解析]A項錯誤,我國原則上不允許自行取證。
B項錯誤,請求書應(yīng)轉(zhuǎn)遞司法部。
C項正確,《海牙取證公約》僅限于調(diào)取已經(jīng)或即將開始的司法程序的證據(jù)。
D項錯誤,使領(lǐng)館取證的對象只能是其本國公民。
15.
甲與乙公司簽訂的房屋買賣合同約定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用說明書;收到二期房款后,將房屋過戶給甲?!奔捉患{首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用說明書。甲以此為由行使先履行抗辯權(quán)而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正確的?______A.甲的做法正確,因乙公司未完全履行義務(wù)B.甲不應(yīng)行使先履行抗辯權(quán),而應(yīng)行使不安抗辯權(quán),因乙公司有不能交付房屋使用說明書的可能性C.甲可主張解除合同,因乙公司未履行義務(wù)D.甲不能行使先履行抗辯權(quán),因甲的付款義務(wù)與乙公司交付房屋使用說明書不形成主給付義務(wù)對應(yīng)關(guān)系正確答案:D[考點]先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)的行使條件;法定解除合同的條件
[解析]《民法典》第526條的規(guī)定,當事人互負債務(wù),有先后履行順序,應(yīng)當先履行債務(wù)一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求?!睹穹ǖ洹返?27條的規(guī)定,應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人,有證據(jù)證明對方有法定情形的,可以中止履行。這兩個條文分別為先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的規(guī)定,前者是后履行義務(wù)一方的抗辯權(quán),后者是先履行義務(wù)一方的抗辯權(quán)。本題中,相對于房屋使用說明書和二期房款的交付義務(wù),甲是后履行一方,所以不可以行使不安抗辯權(quán),故B項錯誤。行使先履行抗辯權(quán)的條件是在雙務(wù)合同中,先履行一方?jīng)]有履行對待給付義務(wù),而本題中甲的付款義務(wù)與乙公司交付房屋的義務(wù)才是對待給付義務(wù),與乙公司交付房屋使用說明書非對待給付義務(wù),所以甲也不可以行使先履行抗辯權(quán),故A項錯誤,D項正確。根據(jù)《民法典》第563條的規(guī)定,當事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的,或者當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的,當事人可以解除合同。本題中,不具備甲解除合同的條件,故C項錯誤。
16.
韋某開設(shè)了“韋老四”煎餅店,在當?shù)仡H有名氣。經(jīng)營汽車配件的個體戶肖某從外地路過,吃過后贊不絕口。當發(fā)現(xiàn)韋某尚未注冊商標時,肖某就餐飲服務(wù)注冊了“韋老四”商標。關(guān)于上述行為,下列哪一說法是正確的?______A.韋某在外地開設(shè)新店時,可以使用“韋老四”標識B.如肖某注冊“韋老四”商標后立即起訴韋某侵權(quán),韋某并不需要承擔賠償責任C.肖某的商標注冊惡意侵犯韋某的在先權(quán)利,韋某可隨時請求宣告該注冊商標無效D.肖某注冊商標核定使用的服務(wù)類別超出了肖某的經(jīng)營范圍,韋某可以此為由請求宣告該注冊商標無效正確答案:B
17.
《食品安全法》對保健食品和嬰幼兒配方食品采取了嚴格的監(jiān)督管理措施,下列哪一說法是錯誤的?______A.保健食品原料目錄和允許保健食品聲稱的保健功能目錄,由省級食品藥品監(jiān)督管理部門制定、調(diào)整并公布B.使用保健食品原料目錄以外原料的保健食品和首次進口的保健食品應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門注冊C.保健食品廣告應(yīng)當聲明“本品不能代替藥物”,其內(nèi)容應(yīng)當經(jīng)生產(chǎn)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門審查批準D.嬰幼兒配方食品生產(chǎn)企業(yè)不得以分裝方式生產(chǎn)嬰幼兒配方乳粉,同一企業(yè)不得用同一配方生產(chǎn)不同品牌的嬰幼兒配方乳粉正確答案:A[解析]《食品安全法》第75條第1、2款規(guī)定:“保健食品聲稱保健功能,應(yīng)當具有科學(xué)依據(jù),不得對人體產(chǎn)生急性、亞急性或者慢性危害。保健食品原料目錄和允許保健食品聲稱的保健功能目錄,由國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、國家中醫(yī)藥管理部門制定、調(diào)整并公布?!惫蔄項錯誤。
《食品安全法》第76條第1款規(guī)定:“使用保健食品原料目錄以外原料的保健食品和首次進口的保健食品應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理部門注冊。但是,首次進口的保健食品中屬于補充維生素、礦物質(zhì)等營養(yǎng)物質(zhì)的。應(yīng)當報國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理部門備案。其他保健食品應(yīng)當報省、自治區(qū)、直轄市人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。”故B項正確。
《食品安全法》第79條規(guī)定:“保健食品廣告除應(yīng)當符合本法第七十三條第一款的規(guī)定外,還應(yīng)當聲明‘本品不能代替藥物’;其內(nèi)容應(yīng)當經(jīng)生產(chǎn)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府食品安全監(jiān)督管理部門審查批準,取得保健食品廣告批準文件。省、自治區(qū)、直轄市人民政府食品安全監(jiān)督管理部門應(yīng)當公布并及時更新已經(jīng)批準的保健食品廣告目錄以及批準的廣告內(nèi)容?!惫蔆項正確。
《食品安全法》第81條第5款規(guī)定:“不得以分裝方式生產(chǎn)嬰幼兒配方乳粉,同一企業(yè)不得用同一配方生產(chǎn)不同品牌的嬰幼兒配方乳粉?!惫蔇項正確。本題答案為A。
18.
進口中國的某類化工產(chǎn)品2015年占中國的市場份額比2014年有較大增加,經(jīng)查,兩年進口總量雖持平,但仍給生產(chǎn)同類產(chǎn)品的中國產(chǎn)業(yè)造成了嚴重損害。依我國相關(guān)法律,下列哪一選項是正確的?______A.受損害的中國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)可向商務(wù)部申請反傾銷調(diào)查B.受損害的中國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)可向商務(wù)部提出采取保障措施的書面申請C.因為該類化工產(chǎn)品的進口數(shù)量并沒有絕對增加,故不能采取保障措施D.該類化工產(chǎn)品的出口商可通過價格承諾避免保障措施的實施正確答案:B[考點]反傾銷;保障措施
[解析]《反傾銷條例》第8條規(guī)定,在確定傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時,應(yīng)當審查“傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量,包括傾銷進口產(chǎn)品的絕對數(shù)量或者相對于國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)或者消費的數(shù)量是否大量增加,或者傾銷進口產(chǎn)品大量增加的可能性”。本題中該類化工產(chǎn)品兩年進口總量持平,因此A項錯誤?!侗U洗胧l例》第3條規(guī)定:“與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)有關(guān)的自然人、法人或者其他組織(以下統(tǒng)稱申請人),可以依照本條例的規(guī)定,向商務(wù)部提出采取保障措施的書面申請。商務(wù)部應(yīng)當及時對申請人的申請進行審查,決定立案調(diào)查或者不立案調(diào)查?!钡?條規(guī)定:“進口產(chǎn)品數(shù)量增加,是指進口產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加或者與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加。”第8條第1款規(guī)定:“在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時,應(yīng)當審查下列相關(guān)因素:(一)進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量;(二)增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額;(三)進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響,包括對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)量、銷售水平、市場份額、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤與虧損、就業(yè)等方面的影響;(四)造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。”兩年的進口數(shù)量雖然持平,但市場份額有較大增加,可以申請保障措施,故B項正確、C項錯誤。價格承諾不能避免保障措施,D項錯誤。
19.
張大媽聽說圣豪商場最近在搞促銷活動,于是一大早就在商場門口排隊等候。上午9點,商場準時開門,張大媽率先沖進去,因地面濕滑,張大媽一下子摔倒在地。見當時沒有什么不良反應(yīng),張大媽繼續(xù)搶購。在買衣服時,張大媽和另一名婦女為了搶購一件衣服發(fā)生爭執(zhí),并扭打起來,正在一旁值班的保安未上前制止。關(guān)于本案,下列哪一說法是正確的?A.若后來張大媽發(fā)現(xiàn)因滑倒而造成膝蓋腫脹,則因此造成的損失應(yīng)由自己來承擔B.若張大媽被該婦女打傷,則張大媽只能要求該婦女承擔賠償責任C.若張大媽被該婦女打傷,則張大媽可以直接找商場,要求其承擔賠償責任D.若張大媽被該婦女打傷,則張大媽必須先找該婦女承擔賠償責任,只有在該婦女無法找到或無力賠償時,才可以要求商場承擔相應(yīng)的賠償責任正確答案:D[解析]安保義務(wù)人承擔侵權(quán)責任要分兩種情形:第一種,因安保義務(wù)人自身的行為給他人造成損失時,安保義務(wù)人應(yīng)單獨承擔侵權(quán)責任。對此,《民法典》第一千一百九十八條:“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?!钡诙N,因第三人的行為給他人造成損失時,安保義務(wù)人承擔相應(yīng)的補充責任。對此,《民法典》第一千一百九十八條:“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權(quán)責任:管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔相應(yīng)的補充責任?!毙枰⒁獾氖?,補充責任的特殊之處在于責任的承擔有嚴格的順序先后。
本案中,若張大媽發(fā)現(xiàn)是因滑倒而造成的膝蓋腫脹。則商場應(yīng)承擔因自身的行為而給他人造成損害的侵權(quán)責任。因此,A項不正確,不當選。
若張大媽被該婦女打傷,則屬于第三人侵權(quán),此時因商場未盡到其應(yīng)盡的安全保障義務(wù),故商場應(yīng)承擔相應(yīng)的補充責任。在具體操作上,張大媽應(yīng)先找該婦女主張侵權(quán)責任,當該婦女無法找到或無力賠償時,張大媽才可以要求商場承擔相應(yīng)的賠償責任。因此,B項不正確,不當選;C項不正確,不當選;D項正確,當選。
綜上所述,本題選D。
20.
有關(guān)涉外仲裁協(xié)議的效力問題,下列表述不正確的是:______A.約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的范圍的,仲裁協(xié)議無效B.如果仲裁協(xié)議對仲裁事項和仲裁委員會約定不明確,當事人不能達成補充協(xié)議的,該仲裁協(xié)議無效C.當事人約定兩個或兩個以上的仲裁機構(gòu)進行仲裁的,該仲裁協(xié)議無效D.當事人達成的仲裁協(xié)議只規(guī)定了仲裁地點,未約定仲裁機構(gòu),雙方當事人在補充協(xié)議中選定了在該地點依法重新組建的仲裁機構(gòu)的,仲裁協(xié)議有效正確答案:C[解析]仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的,當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁;當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的,仲裁協(xié)議無效。據(jù)此,C錯誤,ABD正確。
所以本題C當選。
21.
關(guān)于《反壟斷法》的適用范圍,下列哪一選項是錯誤的?______A.中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為,適用本法B.境外的壟斷行為,適用本法C.經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為,適用本法D.農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者在農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為,不適用本法正確答案:B[解析]根據(jù)《反壟斷法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為,適用本法:中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法?!钡?8條規(guī)定:“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為,不適用本法;但是,經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為,適用本法?!钡?9條規(guī)定:“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為,不適用本法?!盇CD選項符合《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定,B選項錯誤。
22.
甲與乙共謀盜竊汽車,甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲后來向乙表明放棄犯罪之意,讓乙還回鑰匙。乙對甲說:“你等幾分鐘,我用你的鑰匙配制一把鑰匙后再還給你”,甲要回了自己原來提供的鑰匙。后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車(價值5萬元)。關(guān)于本案,下列哪一選項是正確的?______A.甲的行為屬于盜竊中止B.甲的行為屬于盜竊預(yù)備C.甲的行為屬于盜竊未遂D.甲與乙構(gòu)成盜竊罪(既遂)的共犯正確答案:D
23.
李某以30萬元從新土地公司購得某小區(qū)攤位一個。新土地公司經(jīng)規(guī)劃部門批準在該小區(qū)以300萬元建設(shè)業(yè)主活動中心。該業(yè)主活動中心占用了李某的停攤位,新土地公司同意為李某置換更好的攤位。李某則要求拆除業(yè)主活動中心,并賠償損失。下列哪一表述是正確的?______A.建業(yè)主活動中心獲得規(guī)劃部門批準,符合小區(qū)業(yè)主整體利益,不構(gòu)成對李某的侵害B.即使建業(yè)主活動中心符合業(yè)主整體利益,也不能以損害個人權(quán)利為代價,故應(yīng)將業(yè)主活動中心拆除C.業(yè)主活動中心建成后,小區(qū)尾房更加暢銷,為平衡雙方利益,新土地公司應(yīng)適當讓利于李某D.甲攤位使用權(quán)固然應(yīng)予保護,但置換攤位更能兼顧個人利益與整體利益正確答案:D[解析]A項錯誤,經(jīng)過規(guī)劃部門的批準,僅表明業(yè)主活動中心不屬于違章建筑。但新土地公司未經(jīng)允許,擅自占用了攤位,侵犯了李某對攤位享有權(quán)利。
B項錯誤,D項正確,李某執(zhí)意如此行使權(quán)利,屬于“以損害他人為主要目的行使權(quán)利”,可以認定為濫用民事權(quán)利,該請求不能得到支持,李某只能主張其他權(quán)利,如損害賠償請求權(quán)。
C項錯誤,補償性損害賠償均遵循“填平規(guī)則”,不得讓李某因此而獲得利益。
24.
甲、乙均為世界貿(mào)易組織成員方。乙稱甲關(guān)于影像制品的進口管制違反國民待遇原則,為此向世界貿(mào)易組織提出申訴,并經(jīng)專家組和上訴機構(gòu)審理。對此,下列哪一選項是正確的?______A.甲、乙磋商階段達成的諒解協(xié)議,可被用于后續(xù)爭端解決審理B.專家組可對未在申請書中指明的訴求予以審查C.上訴機構(gòu)可將案件發(fā)回專家組重審D.上訴案件由上訴機構(gòu)7名成員中3人組成上訴庭審理正確答案:D[考點]世界貿(mào)易組織爭端解決機制
[解析]磋商是申請設(shè)立專家組的前提條件,僅僅是程序要求,達成的諒解協(xié)議不能被用于后續(xù)爭端解決審理,A項錯誤。對于爭端方?jīng)]有提出的主張,專家組不能作出裁定,B項錯誤。上訴機構(gòu)沒有將案件發(fā)回專家組重新審理的權(quán)力,C項錯誤。上訴機構(gòu)是爭端解決機構(gòu)中的常設(shè)機構(gòu),上訴案件由上訴機構(gòu)7名成員中的3人組成上訴庭審理,D項正確。
25.
關(guān)于商業(yè)銀行貸款法律制度,下列哪一選項是錯誤的?______A.商業(yè)銀行貸款應(yīng)當實行審貸分離、分級審批的制度B.商業(yè)銀行可以根據(jù)貸款數(shù)額以及貸款期限,自行確定貸款利率C.商業(yè)銀行貸款,應(yīng)當遵守資本充足率不得低于百分之八的規(guī)定D.商業(yè)銀行貸款,應(yīng)當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查正確答案:B
二、多項選擇題每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案。1.
某房地產(chǎn)開發(fā)商建設(shè)完某小區(qū)后,即與甲物業(yè)服務(wù)公司簽訂了前期物業(yè)服務(wù)合同。業(yè)主乙入住后,因為停車位常被他人占用,不滿意物業(yè)公司服務(wù)并提出抗議。對此,下列哪些選項是錯誤的?______A.乙可以未參與合同訂立為由主張自己不受前期物業(yè)服務(wù)合同的約束B.乙可以無權(quán)代理為由主張前期物業(yè)服務(wù)合同對自己無約束力C.甲公司可在必要情況下以停止供水、供熱的方式催交物業(yè)費D.乙可以自己在外地打工沒有享受物業(yè)服務(wù)為由拒絕支付物業(yè)費正確答案:ABCD[考點]物業(yè)服務(wù)合同
[解析]建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)人訂立的前期物業(yè)服務(wù)合同,對業(yè)主具有法律約束力,本案中某房地產(chǎn)開發(fā)商與甲物業(yè)服務(wù)公司簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主具有法律約束力。A項錯誤。無權(quán)代理指代理人沒有代理權(quán),但仍然以被代理人的名義與他人簽訂合同。本案中,某房地產(chǎn)開發(fā)商與甲物業(yè)服務(wù)公司簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同,是房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)合同相互之間簽訂的,房地產(chǎn)開發(fā)商并不是以乙的名義簽訂合同的,不屬于代理。B項錯誤。業(yè)主違反約定逾期不支付物業(yè)費的,物業(yè)服務(wù)人可以催告其在合理期限內(nèi)支付,但物業(yè)服務(wù)人不得采取停止供電、供水、供熱、供燃氣等方式催交物業(yè)費。因此,C項錯誤。業(yè)主有按照約定向物業(yè)服務(wù)人支付物業(yè)費的義務(wù),當物業(yè)服務(wù)人已經(jīng)按照約定和有關(guān)規(guī)定提供服務(wù),業(yè)主不得以未接受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為由拒絕支付物業(yè)費。因此,D項錯誤。
2.
通源商務(wù)中心為一家普通合伙企業(yè),合伙人為趙某、錢某、孫某、李某、周某。就合伙事務(wù)的執(zhí)行,合伙協(xié)議約定由趙某、錢某二人負責。下列哪些表述是正確的?______A.孫某仍有權(quán)以合伙企業(yè)的名義對外簽訂合同B.對趙某、錢某的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為,李某享有監(jiān)督權(quán)C.對趙某、錢某的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為,周某享有異議權(quán)D.趙某以合伙企業(yè)名義對外簽訂合同時,錢某享有異議權(quán)正確答案:BD[考點]合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行
[解析]《合伙企業(yè)法》第27條規(guī)定,依照本法第26條第2款規(guī)定委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的,其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務(wù)。不執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的情況。據(jù)此,并不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的孫某、李某、周某三人不能執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù),對外簽訂合同,但可以對合伙企業(yè)負責人進行監(jiān)督,故A項錯誤,B項正確?!逗匣锲髽I(yè)法》第29條第1款規(guī)定,合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的,執(zhí)行事務(wù)合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時,應(yīng)當暫停該項事務(wù)的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議,依照本法第30條規(guī)定作出決定。據(jù)此,只有執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人才享有異議權(quán),故周某沒有異議權(quán),錢某享有異議權(quán),C項錯誤,D項正確。
3.
法院受理了利捷公司的破產(chǎn)申請。管理人甲發(fā)現(xiàn),利捷公司與翰揚公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜。下列哪些說法是正確的?______A.翰揚公司的某一項債權(quán)有房產(chǎn)抵押,可在破產(chǎn)受理后行使抵押權(quán)B.翰揚公司與利捷公司有一合同未履行完畢,甲可解除該合同C.翰揚公司曾租給利捷公司的一套設(shè)備被損毀,侵權(quán)人之前向利捷公司支付了賠償金,翰揚公司不能主張取回該筆賠償金D.茹潔公司對利捷公司負有債務(wù),在破產(chǎn)受理后茹潔公司受讓了翰揚公司的一項債權(quán),因此茹潔公司無需再向利捷公司履行等額的債務(wù)正確答案:BC[考點]破產(chǎn)債務(wù)
[解析]《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定:“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人,對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?!睋?jù)此,債務(wù)人破產(chǎn)之后,債權(quán)人享有的擔保物權(quán)不受影響,破產(chǎn)法上稱之為別除權(quán)。需要注意的是,別除權(quán)的行使受到破產(chǎn)程序的限制,至少要進行債權(quán)申報和債權(quán)確認之后,方能行使別除權(quán)。就此,《企業(yè)破產(chǎn)法》第48條第1款規(guī)定:“債權(quán)人應(yīng)當在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)。”《企業(yè)破產(chǎn)法》第49條規(guī)定:“債權(quán)人申報債權(quán)時,應(yīng)當書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔保,并提交有關(guān)證據(jù)。申報的債權(quán)是連帶債權(quán)的,應(yīng)當說明?!北绢}中,翰揚公司就其享有抵押權(quán)的債權(quán)可以行使抵押權(quán),但必須經(jīng)過破產(chǎn)債權(quán)申報和確認之后方能行使,而非在破產(chǎn)受理后直接行使,故而A項錯誤?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)申請后,管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行,并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人,或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的,視為解除合同?!睋?jù)此,B項正確?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)申請后,債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn),該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是,本法另有規(guī)定的除外。”在此,取回權(quán)的客體是特定的動產(chǎn)或者不動產(chǎn),但貨幣本身具有占有即所有的特征,對貨幣不能行使取回權(quán),而應(yīng)當將該不當?shù)美颠€請求權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)進行申報,故C項正確?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第40條規(guī)定:“債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的,可以向管理人主張抵銷。但是,有下列情形之一的,不得抵銷:(一)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的;……”據(jù)此,債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)受理之后取得的債權(quán)不能與其對債務(wù)人的債務(wù)進行抵銷,故D項錯誤。
4.
甲向乙借款,丙與乙約定以自有房屋擔保該筆借款。丙僅將房本交給乙,未按約定辦理抵押登記。借款到期后甲無力清償,丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正確的?______A.乙有權(quán)要求丙繼續(xù)履行擔保合同,辦理房屋抵押登記B.乙有權(quán)要求丙以自身全部財產(chǎn)承擔擔保義務(wù)C.乙有權(quán)要求丙以房屋價值為限承擔擔保義務(wù)D.乙有權(quán)要求丙承擔損害賠償責任正確答案:CD
5.
2018年3月12日,債權(quán)人甲公司對債務(wù)人乙公司提出破產(chǎn)申請。下列哪些選項是錯誤的?______A.甲公司應(yīng)當提交乙公司明顯缺乏清償能力的證據(jù)B.甲公司應(yīng)當提交乙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)C.該破產(chǎn)申請受理之后,對乙公司的房產(chǎn)享有抵押權(quán)的債權(quán)人方可行使抵押權(quán)D.丙公司對乙公司負有債務(wù),在破產(chǎn)受理后丙公司受讓了丁公司對乙公司的債權(quán),因此丙公司無須再向乙公司履行等額的債務(wù)正確答案:ACD[解析]根據(jù)《破產(chǎn)法解釋(一)》第6條第1款規(guī)定,債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的,應(yīng)當提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的有關(guān)證據(jù),并不需要提交債務(wù)人資產(chǎn)不能清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的證據(jù),因為作為外部的債權(quán)人來說,很難證明債務(wù)人的財產(chǎn)及負債狀況,故B選項正確,A選項錯誤。對乙公司的特定財產(chǎn)享有抵押權(quán)的債權(quán)可以行使抵押權(quán),但必須經(jīng)過破產(chǎn)債權(quán)申報和確認,且在破產(chǎn)宣告以后方能行使優(yōu)先受償權(quán),而不是在破產(chǎn)受理后就直接行使.故C選項錯誤。注意,破產(chǎn)申請受理和破產(chǎn)宣告是兩個截然不同的時間節(jié)點?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第40條規(guī)定:債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的,可以向管理人主張抵銷。但是,有下列情形之一的,不得抵銷:(1)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的;(2)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實,對債務(wù)人負擔債務(wù)的;但是,債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外;(3)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實,對債務(wù)人取得債權(quán)的;但是,債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。由此可知,債務(wù)人的債務(wù)在破產(chǎn)受理之后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的,不能與其對債務(wù)人的債務(wù)進行抵銷。本題中D選項,即便丙公司在破產(chǎn)受理后受讓了丁公司對乙公司的債權(quán),不能與其對乙公司的債務(wù)相互抵銷。故D選項錯誤。本題答案為ACD。
6.
稅務(wù)機關(guān)有根據(jù)認為某企業(yè)有逃避繳納增值稅的行為,責令其在規(guī)定的納稅期前繳納稅款,該企業(yè)在限期內(nèi)有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物的行為,以下說法正確的是______。A.稅務(wù)機關(guān)有權(quán)責令企業(yè)提供納稅擔保,企業(yè)不提供的,有權(quán)采取稅收保全措施B.企業(yè)可以提供物的擔保,也可以提供人的擔保C.稅務(wù)機關(guān)經(jīng)負責人同意,可以直接采取稅收保全措施D.稅務(wù)機關(guān)采取稅收保全措施的,必須經(jīng)縣以上稅務(wù)局局長批準正確答案:ABD[考點]考查稅收擔保稅收保金。
[解析]AD選項正確。法律依據(jù)為《稅收征收管理法》第38條。根據(jù)《稅收征收管理法實施細則》第61條。納稅義務(wù)人可以提供物的擔保,也可以提供人的擔保。所以B選項正確。C選項錯在稅收保全措施并非直接采用,而是要在納稅人不能提供納稅擔保之后。
7.
關(guān)于行政機關(guān)和機構(gòu)的設(shè)立,下列哪些說法是不正確的?A.經(jīng)國務(wù)院批準,省人民政府可以設(shè)立行政公署B(yǎng).經(jīng)市公安局批準,縣公安局可以設(shè)立派出所C.經(jīng)全國人大常委會批準,國務(wù)院可以設(shè)立直屬機構(gòu)D.經(jīng)市人民政府批準,縣人民政府可以設(shè)立區(qū)公所正確答案:BCD[解析]根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第68條第1款的規(guī)定,省、自治區(qū)的人民政府在必要的時候,經(jīng)國務(wù)院批準,可以設(shè)立若干派出機關(guān)。在實踐中,省、自治區(qū)人民政府經(jīng)國務(wù)院批準設(shè)立的派出機關(guān)稱為地區(qū)(盟)行政公署,故A項正確,D項錯誤。
根據(jù)公安部《公安派出所正規(guī)化建設(shè)規(guī)范》第6條的規(guī)定,公安派出所的設(shè)立、撤銷或者變更,由縣(市、區(qū)、旗)公安機關(guān)提出申請,經(jīng)同級人民政府機構(gòu)編制主管部門審核同意后,逐級報請省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局審批。本題也可以從常識推出,如果“經(jīng)市公安局批準,縣公安局可以設(shè)立派出所”的表述正確,其前提是縣級政府之上必須有市級政府,但是縣上可能是自治州政府或者行政公署,所以該項表述即不準確,故B項錯誤。
根據(jù)《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》第8條的規(guī)定,國務(wù)院直屬機構(gòu)的設(shè)立、撤銷或者合并由國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)提出方案,報國務(wù)院決定。據(jù)此,國務(wù)院設(shè)立直屬機構(gòu)無須經(jīng)全國人大常委會批準,故C項錯誤。
8.
關(guān)于公司的財務(wù)行為,下列哪些選項是正確的?______A.在會計年度終了時,公司須編制財務(wù)會計報告,并自行審計B.公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損時,則在提取本年度法定公積金之前,應(yīng)先用當年利潤彌補虧損C.公司可用其資本公積金來彌補公司的虧損D.公司可將法定公積金轉(zhuǎn)為公司資本,但所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的25%正確答案:BD[考點]公司財務(wù)會計報告;公積金
[解析]《公司法》第164條第1款規(guī)定,公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告,并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計。據(jù)此,公司對自身的年度財務(wù)會計報告不能自我審計而必須聘請會計師事務(wù)所進行外審,以保證審計的客觀、真實,故A項錯誤?!豆痉ā返?66條第2款規(guī)定,公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的,在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前,應(yīng)當先用當年利潤彌補虧損。公司資本維持是公司資本制度的核心要求,只有彌補虧損之后,才能提取法定公積金;只有提取法定公積金之后,才能向股東分配利潤。據(jù)此,B項正確。關(guān)于資本公積金的范圍,《公司法》第167條規(guī)定,股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務(wù)院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入,應(yīng)當列為公司資本公積金。關(guān)于其用途,《公司法》第168條第1款規(guī)定,公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是,資本公積金不得用于彌補公司的虧損。據(jù)此,資本公積金可以用于轉(zhuǎn)增資本,但不能用于彌補虧損,C項錯誤?!豆痉ā返?68條第2款規(guī)定,法定公積金轉(zhuǎn)為資本時,所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的25%。據(jù)此,D項正確。
9.
某企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系時,在經(jīng)濟補償方面的下列哪些做法不符合《勞動法》的規(guī)定?A.李某的試用期剛過一半,被發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件,企業(yè)決定在解除勞動合同時支付試用期的全部工資,但不支付經(jīng)濟補償金B(yǎng).張某尚未達到退休年齡,但決定提前辦理退休手續(xù),企業(yè)告知,此情況下只支付養(yǎng)老金而不支付經(jīng)濟補償金C.吳某在勞動合同解除后,根據(jù)有關(guān)規(guī)定將領(lǐng)取失業(yè)救濟金,企業(yè)決定從經(jīng)濟補償金中作適當扣除D.肖某因患病被解除勞動合同,企業(yè)發(fā)給經(jīng)濟補償金,同時發(fā)給不低于6個月工資的醫(yī)療補助費并在經(jīng)濟補償金中作相應(yīng)抵償正確答案:CD[考點]用人單位經(jīng)濟補償
[解析]《勞動法》第28條的規(guī)定:“用人單位協(xié)議解除、提前通知解除,經(jīng)濟性裁員解除勞動合同的,應(yīng)當按照國家規(guī)定給予經(jīng)濟補償?!薄秳趧雍贤ā?9條規(guī)定,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;……第46條同時規(guī)定,有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償:(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動合同解除后,用人單位對符合規(guī)定的勞動者應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。不能因勞動者領(lǐng)取了失業(yè)救濟金而拒付或克扣經(jīng)濟補償全,失業(yè)保險機構(gòu)也不得以勞動者領(lǐng)取了經(jīng)濟補償金為由,停發(fā)或者減發(fā)失業(yè)救濟金。所以CD項的做法違反了法律的規(guī)定。AB項不屬于以上需要支付補償金的情形,所以企業(yè)不支付經(jīng)濟補償金的做法并不違法。正確答案為CD。
10.
新加坡公民王穎與順捷國際信托公司在北京簽訂協(xié)議,將其在中國的財產(chǎn)交由該公司管理,并指定受益人為其幼子李力。在管理信托財產(chǎn)的過程中,王穎與順捷公司發(fā)生糾紛,并訴至某人民法院。關(guān)于該信托糾紛的法律適用,下列哪些選項是正確的?______A.雙方可協(xié)議選擇適用瑞士法B.雙方可協(xié)議選擇適用新加坡法C.如雙方未選擇法律,法院應(yīng)適用中國法D.如雙方未選擇法律,法院應(yīng)在中國法與新加坡法中選擇適用有利于保護李力利益的法律正確答案:ABC[考點]信托的法律適用
[解析]《涉外民事關(guān)系法律適用法》第17條規(guī)定:“當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的,適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。”故ABC項正確,D項錯誤。
11.
甲在寬窄巷子經(jīng)營串串店,生意比較清淡。寬窄巷子里面的紅心火鍋店生意紅火,顧客往來不絕。甲對此非常嫉妒,逢人便說紅心火鍋店用油為地溝油。在消費者中間產(chǎn)生了明顯的不良影響,乙報社在采訪消費者之后對此進行了報道,造成紅心火鍋店的客流量銳減。實際上,紅心火鍋店用油為正宗的福臨門花生油。對此,下列說法錯誤的是?______A.甲構(gòu)成了虛假宣傳行為B.甲構(gòu)成了詆毀商譽行為C.甲應(yīng)當承擔一般侵權(quán)責任D.乙報社構(gòu)成了共同侵權(quán)正確答案:ABD[解析]根據(jù)《反不正當競爭法》第8條規(guī)定,經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式,幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。而虛假宣傳是指經(jīng)營者對自己生產(chǎn)或銷售的商品進行不實表示,故A選項錯誤。根據(jù)《反不正當競爭法》第11條,經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息。損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。因詆毀商譽行為的行為主體必須是有競爭關(guān)系的經(jīng)營者,故B選項錯誤。甲與紅心火鍋并非具有競爭關(guān)系的經(jīng)營主體,甲的行為并不構(gòu)成不正當競爭行為,屬于一般侵權(quán)行為;乙報社與甲沒有共同的故意,因此,不承擔共同侵權(quán)責任。故C選項正確,D選項錯誤。本題答案為ABD。
12.
某商業(yè)銀行對其資金管理作出了一系列安排,包括向各分支機構(gòu)撥付相關(guān)運營資金、調(diào)整流動性比例、處分抵押物及拆入資金等資金使用行為。下列哪些行為不符合法律規(guī)定?______A.規(guī)定本行的流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例不得低于35%B.為擴大經(jīng)營規(guī)模,撥付給各分支行的運營資金總和為總行資金的65%C.因行使抵押權(quán)取得的商品房,規(guī)定應(yīng)當自取得之日起2年內(nèi)予以處分D.規(guī)定可以利用拆入的資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款,但不得用于投資正確答案:BD[考點]商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例管理;撥付各分支機構(gòu)營運資金額;同業(yè)拆借;處分抵押物
[解析]根據(jù)《商業(yè)銀行法》第39條規(guī)定,流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例不得低于25%,該行規(guī)定了更嚴格的比例,A項合法。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第19條規(guī)定,撥付各分支機構(gòu)營運資金額的總和,不得超過總行資本金總額的60%,B項違法。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第42條規(guī)定,商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán),應(yīng)當自取得之日起2年內(nèi)予以處分,C項合法。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第46條規(guī)定,禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資,D項違法。
13.
甲國游客德普于2015年6月在北京旅游時因過失導(dǎo)致北京居民孫某受重傷。現(xiàn)孫某在北京以德普為被告提起侵權(quán)之訴。關(guān)于該侵權(quán)糾紛的法律適用,下列哪些選項是不正確的?______A.因侵權(quán)行為發(fā)生在中國,應(yīng)直接適用中國法B.如當事人在開庭前協(xié)議選擇適用乙國法,應(yīng)予支持,但當事人應(yīng)向法院提供乙國法的內(nèi)容C.因本案僅與中國、甲國有實際聯(lián)系,當事人只能在中國法與甲國法中進行選擇D.應(yīng)在中國法與甲國法中選擇適用更有利于孫某的法律正確答案:ACD[解析]本題綜合考查侵權(quán)行為的法律適用、當事人意思自治選擇法律及外國法查《法律適用法》第44條規(guī)定:侵權(quán)責任,適用侵權(quán)行為地法律,但當事人有共同經(jīng)常居所地的,適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后,當事人協(xié)議選擇適用法律的。按照其協(xié)議。題中即為一般侵權(quán),故應(yīng)該首先適用當事人協(xié)議選擇的法律,故A選項錯誤。并非要選擇“更有利于孫某的法律”,D選項于法無據(jù)。亦錯誤。一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的,人民法院不予支持。故C選項錯誤。外國法的查明是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用外國法時,應(yīng)該如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。《法律適用法》第10條第1款規(guī)定:涉外民事關(guān)系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的,應(yīng)當提供該國法律。本案當事人可以選擇法律處理爭議,且當事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的,人民法院應(yīng)予準許。又因是當事人意思自治選擇法律,故本案應(yīng)由當事人向法院提供該外國法的內(nèi)容。故B選項正確。本題答案為ACD。
14.
李某因追索工資與所在公司發(fā)生爭議,遂向律師咨詢。該律師提供的下列哪些意見是合法的?______A.解決該爭議既可與公司協(xié)商,也可申請調(diào)解,還可直接申請仲裁B.應(yīng)向勞動者工資關(guān)系所在地的勞動爭議仲裁委提出仲裁請求C.如追索工資的金額未超過當?shù)卦伦畹凸べY標準12個月金額,則仲裁裁決為終局裁決,用人單位不得再起訴D.即使追索工資的金額未超過當?shù)卦伦畹凸べY標準12個月金額,只要李某對仲裁裁決不服,仍可向法院起訴正確答案:ACD[考點]勞動爭議的解決途徑
[解析]根據(jù)《勞動法》《勞動合同法》及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定,勞動爭議糾紛既可以協(xié)商解決,也可以通過調(diào)解和仲裁解決。故A項正確。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第21條第2款的規(guī)定,勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。故B說法不正確。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條的規(guī)定,下列勞動爭議,除本法另有規(guī)定的外,仲裁裁決為終局裁決,裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力:追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金,不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準12個月金額的爭議。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第48、49條的規(guī)定,對于終局裁決,勞動者只要不服就可以提起訴訟,用人單位只有在特定的情況下可以申請撤銷該裁決,裁決被撤銷后才可以提起訴訟。故CD項正確。
15.
甲在某地購買了面額共計300萬元的假幣帶回,以3折價格賣給乙60萬元,到商場購物用去10萬元,與他人按照外匯牌價兌換得2萬美元。后來甲發(fā)現(xiàn)自己買回的假幣中間夾著相當一部分白紙,沒有任何圖案,于是甲便在該白紙外面裹了一層假幣,找到丙謊稱是30萬假幣,以2折的價格賣給丙。丙買回后才發(fā)現(xiàn)假幣中間大都是白紙,根本無法冒用,方知上當。丙還是想方設(shè)法將該筆假幣轉(zhuǎn)賣給丁,丁不知有詐。公安人員在甲繼續(xù)出售假幣時將甲抓獲,根據(jù)甲的交代并在甲的帶領(lǐng)下,公安機關(guān)將偽造貨幣的戊抓獲歸案。在戊的住處公安人員搜查了面值共計1500萬元還沒有來得及出售的假幣。審問中戊主動交待了另外8起出售假幣的犯罪事實,還主動交待了曾經(jīng)在2年前盜竊筆記本電腦4部的事實,而甲亦交代了在1年前詐騙5000元的事實。下列哪些選項是正確的?A.對甲應(yīng)當以購買、運輸、出售假幣罪定罪和詐騙罪定罪處罰B.對甲應(yīng)當以購買、運輸、出售假幣、使用假幣罪、詐騙罪數(shù)罪并罰C.對甲應(yīng)當減輕或免除處罰D.對戊可以從輕或減輕處罰正確答案:AD[考點]購買、運輸、出售假幣罪[解析]甲有購買、運輸、出售、使用假幣四種行為,購買、運輸、出售三種行為構(gòu)成購買、運輸、出售假幣罪。依據(jù)《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“行為人購買假幣后使用,構(gòu)成犯罪的,依照刑法第一百七十一條的規(guī)定,以購買假幣罪定罪,從重處罰。行為人出售、運輸假幣構(gòu)成犯罪,同時有使用假幣行為的,依照刑法第一百七十一條、第一百七十二條的規(guī)定,實行數(shù)罪并罰?!币虼耍资褂眉賻诺男袨楸毁徺I假幣罪所吸收,只定購買假幣罪。另外,甲將白紙外面裹了一層假幣,冒充假幣賣給丙的行為,依據(jù)《刑法》第266條規(guī)定,構(gòu)成詐騙罪。對于甲所犯之罪,應(yīng)當以購買、運輸、出售假幣罪與詐騙罪數(shù)罪并罰。A項正確,B項錯誤。由于甲被抓獲后,帶領(lǐng)公安機關(guān)將偽造貨幣的戊抓獲歸案,依據(jù)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定,屬于重大立功。根據(jù)《刑法》第68條規(guī)定,有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或者免除處罰。所以C項“應(yīng)當”錯誤,應(yīng)該用“可以”。依據(jù)前述司法解釋第2條規(guī)定,戊供述司法機關(guān)未掌握的盜竊行為構(gòu)成自首,依《刑法》第67條規(guī)定,可以從輕或減輕處罰,故D項正確。依題意,AD項當選。
16.
張某采用向計算機植入木馬程序的方法竊取齊某的網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、密碼等信息,將竊取到的相關(guān)數(shù)據(jù)存放在其租用的服務(wù)器中,并利用這些數(shù)據(jù)將齊某游戲賬戶內(nèi)的金幣、點券等虛擬商品放在第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺上進行售賣,獲利5000元。下列哪些地區(qū)的法院對本案具有管轄權(quán)?A.張某計算機所在地B.齊某計算機所在地C.張某租用的服務(wù)器所在地D.經(jīng)營該網(wǎng)絡(luò)游戲的公司所在地正確答案:ABCD[解析]《刑事訴訟法》第24條規(guī)定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的,可以由被告人居住地的人民法院管轄?!币虼耍覈淌略V訟法確定地區(qū)管轄的主要原則是以犯罪地人民法院管轄為主,被告人居住地人民法院管轄為輔。
在本案中,從題干所給信息并無語言顯示由被告人居住地的人民法院審判更為適宜,所以應(yīng)由犯罪地的人民法院管轄。
而犯罪地究竟為何地,《刑事訴訟法解釋》第2條給予了明確:“犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。針對或者利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪,犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地,網(wǎng)絡(luò)接入地,網(wǎng)站建立者、管理者所在地,被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地,被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地,以及被害人財產(chǎn)遭受損失地?!?/p>
結(jié)合本案,張某計算機所在地為網(wǎng)絡(luò)接入地,齊某計算機所在地為被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地,張某租用的服務(wù)器所在地為犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地,經(jīng)營該網(wǎng)絡(luò)游戲的公司所在地為被侵害的計算機信息系統(tǒng)所在地,因此ABCD四個選項均正確。
17.
甲乙兩國均為WTO成員,甲國納稅居民馬克是甲國保險公司的大股東,馬克從該保險公司在乙國的分支機構(gòu)獲利35萬美元。依《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及相關(guān)稅法規(guī)則,下列哪些選項是正確的?______A.甲國保險公司在乙國設(shè)立分支機構(gòu),屬于商業(yè)存在的服務(wù)方式B.馬克對甲國承擔無限納稅義務(wù)C.兩國均對馬克的35萬美元獲利征稅屬于重疊征稅D.35萬美元獲利屬于甲國人馬克的所得,乙國無權(quán)對其征稅正確答案:AB[解析]服務(wù)提供者跨越了國境提供服務(wù),并且在外國設(shè)有機構(gòu),這種方式就是商業(yè)存在,故A項正確。
國際稅收管轄權(quán)分為居民稅收管轄權(quán)和來源地稅收管轄權(quán)。前者是指本國政府對本國稅法上的居民納稅人來自境內(nèi)外的全部財產(chǎn)和收入實行征稅的權(quán)力,納稅人承擔的是無限納稅義務(wù)。后者是指本國政府對非居民納稅人就來源于該國境內(nèi)的收入征收所得稅的權(quán)力,納稅人承擔的是有限納稅義務(wù)。題目已經(jīng)交代馬克是甲國的納稅居民,說明甲國政府行使的是居民稅收管轄權(quán),馬克對其本國甲國承擔無限納稅義務(wù),B項正確。
兩國以上政府對同一納稅人的同一筆收入征稅屬于國際重復(fù)征稅,而重疊征稅是指兩國以上政府就同一筆收入在具有某種經(jīng)濟聯(lián)系的不同納稅人手中各征一次稅。顯然,C項是對同一個納稅人征稅,不是重疊征稅而是重復(fù)征稅,C項錯誤。
馬克是公司大股東,其收入是來源于乙國的收入,乙國有權(quán)依據(jù)來源地稅收管轄權(quán)征收馬克的個人所得稅。D項錯誤。
綜上所述,本題的正確答案為AB項。
三、不定項選擇題每題所設(shè)選項中至少有一個正確答案。1.
在涉外民事關(guān)系中,依《涉外民事關(guān)系法律適用法》和司法解釋,關(guān)于當事人意思自治原則,下列表述中正確的是:______A.當事人選擇的法律應(yīng)與所爭議的民事關(guān)系有實際聯(lián)系B.當事人僅可在具有合同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系中選擇法律C.在一審法庭辯論終結(jié)前,當事人有權(quán)協(xié)議選擇或變更選擇適用的法律D.各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的,法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律作出了選擇正確答案:CD[考點]當事人意思自治原則
[解析]《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定:“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?!备鶕?jù)該條規(guī)定,當事人可以“依照法律規(guī)定”通過“明示”方式選擇法律。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有15個條文涉及意思自治,可由當事人自由選擇的民事關(guān)系:委托代理、信托、仲裁協(xié)議、動產(chǎn)物權(quán)、運輸中的動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更、合同、侵權(quán)責任、不當?shù)美蜔o因管理、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用。只能在一定范圍內(nèi)選擇的民事關(guān)系:(1)夫妻財產(chǎn)關(guān)系:當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。(2)協(xié)議離婚:當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。(3)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任:當事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。只能由一方當事人在一定范圍內(nèi)選擇的民事關(guān)系:(1)消費者合同:消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律,適用商品、服務(wù)提供地法律。(2)產(chǎn)品責任:被侵權(quán)人選擇侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律,適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。故B項錯誤?!渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法解釋(一)》第5條規(guī)定,一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的,人民法院不予支持。故A項錯誤。《涉外民事關(guān)系法律適用法解釋(一)》第6條規(guī)定,當事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的,人民法院應(yīng)予準許。各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的,人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。故CD項正確。
2.
約翰同時擁有甲乙兩國國籍,定居上海。約翰和中國公民王某在上海發(fā)生侵權(quán)糾紛,訴至中國某法院。根據(jù)我國法律規(guī)定,下列說法正確的是:______A.因我國不承認雙重國籍,故約翰應(yīng)放棄一個國籍才可在我國法院起訴B.約翰與王某之間的侵權(quán)爭議只能適用中國法C.我國法院應(yīng)當適用最密切聯(lián)系原則認定約翰的國籍D.若約翰和王某協(xié)議選擇甲國法,法院應(yīng)適用甲國法處理本案侵權(quán)糾紛正確答案:C[考點]自然人國籍產(chǎn)生積極沖突時的法律適用;涉外侵權(quán)的法律適用
[解析]雖然我國不承認雙重國籍,但并不代表雙重國籍人在我國法院不可以作為原告來提起訴訟,A項錯誤?!渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第19條規(guī)定:“依照本法適用國籍國法律,自然人具有兩個以上國籍的,適用有經(jīng)常居所的國籍國法律;在所有國籍國均無經(jīng)常居所的,適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的,適用其經(jīng)常居所地法律。”故C項正確?!渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定:“侵權(quán)責任,適用侵權(quán)行為地法律,但當事人有共同經(jīng)常居所地的,適用共同經(jīng)常居所地法律。侵
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