我國行政復議與行政訴訟的脫節(jié)現象分析

我國行政復議與行政訴訟的脫節(jié)現象分析

我國的行政復議制度最初是作為行政訴訟制度的配套制度而建立起來的，作為這一制度建立標志的《行政復議條例》與《行政訴訟法》在立法上基本上保持了一致，但是，由于立法上的限制，這一制度在實施中沒有能夠發(fā)揮其應有的作用，新的《行政復議法》的頒布實施從立法上改變了這一狀況，它標志著我國的行政復議制度的成熟與完備，但也正是由于它在立法上擺脫了《行政訴訟法》的影響和束縛，因而，《行政復議法》與《行政訴訟法》在不少制度的設定方面相互不能銜接，存在著相互脫節(jié)的現象。前不久，最高人民法院又在總結理論和實踐的基礎上發(fā)布了《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下簡稱司法解釋），對行政訴訟法的適用和執(zhí)行做了進一步的解釋和說明，從而使行政訴訟制度更趨完善，但也使行政復議制度與行政訴訟制度之間的脫節(jié)現象愈為明顯。這一問題不解決，會使行政復議和行政訴訟這兩項民主制度的優(yōu)越性大打折扣，本文試對行政復議與行政訴訟在制度設定方面的脫節(jié)問題進行分析。

一、行政復議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節(jié)

行政復議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節(jié)首先體現在具體行政行為方面。總的說來，行政復議的范圍要較行政訴訟的受案范圍寬泛得多。盡管《行政復議法》與《行政訴訟法》在受案范圍上都采用了列舉式加概括式的規(guī)定方式，但是，明確列入行政復議范圍而未列入行政訴訟受案范圍的有：（1）對行政機關作出的有關許可證、執(zhí)照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；（2）對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；（3）認為行政機關變更或者廢止農業(yè)承包經營合同，侵犯其合法權益的；（4）認為符合法定條件，申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；（5）申請行政機關履行保護受教育權的法定職責，行政機關沒有依法履行的；（6）申請行政機關發(fā)放社會保障金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發(fā)放的。此外，為防止列舉規(guī)定的疏漏，《行政復議法》并增加了“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”概括規(guī)定。這樣，《行政復議法》實際上就將行政機關所有的外部具體行政行為納入到行政復議的范圍之中，而反觀《行政訴訟法》，除了上述列舉的內容未有規(guī)定外，其概括規(guī)定也僅限于“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”情形，因此，《行政訴訟法》實際上只是將主要的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中；不僅如此，《行政復議法》將對相對人權利保護的范圍拓展到所有的權利領域，即只要相對人認為其合法權益受到具體行政行為的侵犯，都可以申請行政復議，而《行政訴訟法》則將權利保護的范圍局限在人身權和財產權（即民事權利）方面。盡管《行政訴訟法》看到了這一規(guī)定的不足而在其第11條第（2）款中做了補充規(guī)定，但是，這一規(guī)定也僅僅說明，相對人如越出人身權或財產權的范圍提起訴訟，必須要有法律、法規(guī)的明確規(guī)定。這樣，在行政復議與行政訴訟的受案范圍上即發(fā)生了脫節(jié)，在理論上行政復議應當服從司法裁決，但是，我國又是成文法的國家，凡法律未予明確規(guī)定為受案范圍的，法院一般不予受理，這樣就使法院在受理《行政訴訟法》未予規(guī)定的行政復議案件時發(fā)生了困難。

行政復議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節(jié)還體現在抽象行政行為方面。正如不少學者所言，《行政復議法》將部分抽象行政行為納入行政復議的范圍無疑是立法上的一個突破，但與之相對應的《行政訴訟法》則將抽象行政行為完全排斥在行政訴訟的受案范圍之外，而行政訴訟排斥抽象行政行為的理由一是因為缺少憲法的明確授權，二是司法權對行政權的干預應當適度和有限。細細品味，兩項理由均值得推敲，實際上，翻開憲法可以發(fā)現，行政訴訟對具體行政行為的審查同樣沒有具體的憲法規(guī)定，但它仍然依照憲法的基本原則及現代民主制度的基本理念建立起來了，因此，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍并沒有實質性的法律障礙，禁區(qū)主要是在觀念上，是否將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，與其說是一個法律問題，不如說是一個觀念上的問題。《行政復議法》將抽象行政行為納入復議范圍，這就在立法上承認了抽象行政行為違法侵權的現實可能性，而僅僅為抽象行政行為的受害人提供行政上的救濟是遠遠不夠的，因為復議在一定程度上仍然是“自己作為自己案件的審判官”，因而，它的公正性同樣應當接受司法的最終檢驗。

二、當事人資格認定上的脫節(jié)

當事人資格認定上的脫節(jié)首先體現在行政復議中對申請人資格的認定和行政訴訟中對原告資格的認定方面的不一致；根據《行政復議法》第2條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織（申請人）認為具體行政行為侵犯其合法權益的，有權提起行政復議，再結合該法第6條的規(guī)定看，行政復議申請人的資格僅限于具體行政行為的相對人，與《行政訴訟法》關于原告資格的規(guī)定基本一致，但在《行政訴訟法》的實施過程中，理論界已經看到在原告資格認定上的問題，并建議將原告的資格界定為所有與被訴具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織，但《行政復議法》并未及時反映理論上的這一研究成果，而最高法院的司法解釋則完全采納了學界的意見，在其第12條中明確“與具體行政行為有

行政復議與行政訴訟審查范圍的脫節(jié)還體現在對具體行政行為合理性的審查方面。按照《行政復議法》第1條的規(guī)定，行政復議對具體行政行為的審查包括行政行為的違法和不當兩個方面，而按照《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，這就意味著復議機關對不當的行政行為作出的復議決定，當事人不能訴請司法救濟。①

此外，行政行為的瑕疵除了違法和不當外，還包括行政行為因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者無效的情形，這種情形在我國立法上已有規(guī)定，譬如《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”，再如《行政處罰法》第3條第（2）款規(guī)定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。既然行政行為在客觀上存在著這些法定瑕疵，那么，它同樣應納入行政審查或者司法審查的范圍，②然而，后于《行政處罰法》通過的《行政復議法》對不成立或者無效的行政行為竟未有規(guī)定，這就使得復議機關對這一類行政行為的復議失去了法律依據，而最高人民法院的司法解釋對如何審查和處理這一類行政行為倒做了相應規(guī)定，依據該解釋第57條的規(guī)定，被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，人民法院應當作出確認具體行政行為違法或者無效的判決。

四、行政復議與行政訴訟在法律適用上的脫節(jié)

無論行政復議還是行政訴訟，要對行政行為進行審查都涉及到法律的適用問題，即應適用什么樣的法律文件去審查有爭議的行政行為。如上所述，在我國，行政執(zhí)法的依據不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，而且包括不具法律形式的規(guī)范性文件，那么這些規(guī)范性文件是否都可以作為行政復議和行政訴訟中審查行政行為的依據呢？《行政訴訟法》的回答是，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據；參照行政規(guī)章及地方政府規(guī)章；規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不能作為審理行政案件的法律依據。但原先的《行政復議條例》規(guī)定：“復議機關審查復議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級行政機關依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據”，這一規(guī)定照顧了我國行政執(zhí)法的現狀，但它與行政訴訟在法律適用上產生了沖突，由于司法最終裁決，因此，這種法律適用上的不一致很可能導致被復議機關肯定的行政行為而被人民法院否定。為了避免立法上的不一致，《行政復議法》回避了行政復議的法律適用問題，對行政復議的法律適用未做規(guī)定。但是，法律適用問題在復議實踐中是無法回避的，復議機關審查每一個復議案件，都會涉及到法律適用問題。而問題的焦點則集中在兩個方面：一是規(guī)章在行政復議中的法律地位；二是非法律形式的規(guī)范性文件的法律地位，由于規(guī)章的制定機關往往是行政復議機關的上級機關，甚至可能是同一個機關，因此，復議機關不適用規(guī)章或者有條件地適用規(guī)章或者先確認規(guī)章的合法性然后再決定是否適用規(guī)章都是不現實的，也就是說，規(guī)章在行政復議中通常只會被無條件適用，這就與行政訴訟不一致；同樣，由于非法律形式的規(guī)范性文件目前仍是我國行政執(zhí)法的重要依據，因而，如果復議機關無視這一現實而一律加以排斥，會在整個行政系統內部產生巨大的沖擊，因而，復議機關的現實做法只能是適用，但是考慮到這些規(guī)范性文件的混亂和復雜性，復議機關在適用時又不得不對這些規(guī)范性文件的合法性進行必要的審查，也就是說，復議機關可能會像法院對待“規(guī)章”那樣“參照”或者說有條件地適用那些非法律形式的規(guī)范性文件。如是，那么行政復議與行政訴訟在法律適用上的不一致則更加明顯了。行政復議與行政訴訟中的法律適用，實際上是一個按照什么標準去審查行政行為、去判斷行政行為的合法性的問題，審查的標準不一致，勢必導致審查結果的不一致，形成行政復議決定與行政判決在評價行政行為方面的矛盾和沖突。

五、復議終局裁決與司法終審的脫節(jié)

在行政復議與行政訴訟的關系上，行政復議僅是前置程序，行政訴訟才是最終的裁決，也就是說，在理論上，凡當事人對行政復議決定不服的，應有權提起行政訴訟。但在我國，司法對行政的有限監(jiān)督決定了行政機關在處理行政爭議方面享有一定的終局裁決權，復議機關的這種終局裁決權有些是《行政復議法》明確規(guī)定的，即法定的終局裁決；有些隱含在《行政復議法》及《行政訴訟法》等法律的規(guī)定之中，即《行政復議法》等法律盡管未明確規(guī)定復議決定為終局裁決，但是，按其性質該行政爭議只能由復議機關終局裁決，即隱性的終局裁決；有些是由于立法上的不協調特別是由于《行政復議法》與《行政訴訟法》不銜接所引起的復議機關的終局裁決，即事實上的終局裁決。

行政機關法定的終局裁決的案件包括：（1）《行政復議法》規(guī)定的終局裁決的案件，包括兩種情形：一是國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對自己的具體行政行為所作的復議決定，當事人不服向國務院申請裁決，國務院所作的決定為最終裁決（《行政復議法》第14條）；二是根據國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決（《行政復議法》第30條第2款）；（2）其他法律規(guī)定由行政機關最終復議的行政案件，如《專利法》規(guī)定，專利復審委員會對申請人、專利權人或者撤銷專利權的請求人關于實用新型和外觀設計的復審請求所作的決定為終局決定，《商標法》規(guī)定，商標評審委員會對駁回申請、不予公告的商標的申請人的復審申請所做的復審決定為終局決定。

行政機關隱性的終局裁決的行政案件包括：（1）復議機關或者其他有權機關對抽象行政行為所作的處理決定。這一類案件盡管《行政復議法》并未明確規(guī)定只能由行政機關終局處理，但是，《行政訴訟法》明確將這一類案件排除在行政訴訟的受案范圍之外，因此，行政機關對這一類糾紛的處理決定實際上是終局的；（2）復議機關對明顯不當的具體行政行為的變更決定。除顯失公正的行政處罰當事人可以訴請行政訴訟變更之外，對其他的變更具體行政行為的復議決定當事人不得再訴請司法變更，因此，這一類的變更決定實際上也是終局的；（3）復議機關對不當的具體行政行為的復議決定。由于行政訴訟只審查行政行為的合法性，對不當的具體行政行為沒有審查權，因而，復議機關對不當的行政行為的復議決定也是終局的。

由于《行政復議法》所規(guī)定的復議范圍較《行政訴訟法》的受案范圍寬泛，因而，有些列入行政復議范圍的行政糾紛，復議機關作出復議決定后，由于其未明確列入行政訴訟的受案范圍，致使當事人無法再尋求司法救濟，從而使該復議決定具有事實上終局裁決的法律效力。譬如，《集會游行示威法》第13條規(guī)定，集會、游行、示威的負責人對主管機關不許可的決定不服的，可以自接到決定通知之日起3日內，向同級人民政府申請復議。但該法并未規(guī)定對復議決定不服的，可以提起行政訴訟。由于集會、游行、示威屬于公民的政治權利范疇，因此提起行政訴訟應以法律、法規(guī)有明確規(guī)定為前提，而《集會游行示威法》又未明確規(guī)定當事人享有行政訴權，這就使得這一類案件的當事人無法針對復議決定提起訴訟，從而形成復議機關事實上的最終裁決。再如《義務教育法》

第4條規(guī)定：“國家、社會、學校和家庭依法保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利”，但是該法并未明確符合義務教育條件的兒童、少年的受教育權受到行政機關的侵犯應如何申請救濟，而《行政復議法》則明確規(guī)定受教育權受到侵犯的，可以申請行政復議，由于侵犯受教育權的行政案件同樣不屬于行政訴訟當然的受案范圍，而《義務教育法》對此又無關于行政訴訟的明確規(guī)定，因而，對這類案件的復議決定，當事人如不服也難以通過行政訴訟解決。

復議機關的終局裁決范圍過寬，特別是由于立法上的疏漏或未能有效銜接所引起的隱性的及事實上的終局裁決，破壞了司法最終裁決的原則，削弱了行政訴訟對行政活動特別是行政復議活動的監(jiān)督和制約，這在今后的立法中是尤其值得注意和需要解決的一個問題。

①《行政復議法》的規(guī)定亦有不周之處。該法第1條規(guī)定復議機關應當就違法和不當的