國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬141

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬141一、1.

案情：

曾某1998年因故意傷害罪被判處5年有期徒刑，2002年刑滿出獄（江南博哥）。其后，曾某長期沉迷于炒股，其向黃某借的用于炒股的10萬元早已逾期。曾某的遠房表親廖某在某國有保險公司上班，曾某遂產(chǎn)生騙保險金的念頭。

2006年4月，曾某與廖某協(xié)商，準備請黃某將曾某的雙腳砍斷后，由廖某辦理保險理賠，獲得理賠金后將分給廖某一部分。此后，曾某先后向廖某所在保險公司投保了數(shù)份意外傷害保險，保額總計達到70余萬元，被保險人與受益人均為曾某。曾某找到黃某，勸說黃某砍掉他的雙腳，用以向保險公司理賠，曾某承諾將從所得的高額保險金中拿出15萬元優(yōu)先償還黃某的本金及利息。黃某在曾某的多次勸說下答應(yīng)曾某的請求，由曾某確定砍腳的具體部位，由黃某準備砍刀和塑料袋等工具并尋找作案地點。

某日晚8時許，曾某按約定騎摩托車到指定地點，黃某用砍刀將曾某雙下肢膝蓋以下的部位砍斷，之后，黃某將砍下的雙腳裝入塑料袋內(nèi)，攜帶砍刀騎著曾某的摩托車離開現(xiàn)場。曾某在黃某離開后呼救，周圍群眾發(fā)現(xiàn)后報警，將其送往醫(yī)院搶救。曾某向公安機關(guān)以及保險公司謊稱自己是被三名陌生男子搶劫時砍斷雙腳，以期獲得賠償。

一個月后，曾某向保險公司提出理賠申請，由廖某經(jīng)手辦理。未等理賠，公安機關(guān)偵破此案。后經(jīng)鑒定，曾某的傷情為重傷，傷殘評定為三級。

問題：

請結(jié)合理論與實務(wù)的觀點，分析曾某、黃某、廖某的刑事責任(包括犯罪性質(zhì)即罪名、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，需簡述相應(yīng)理由。正確答案：1．曾某與黃某構(gòu)成保險詐騙罪的共同犯罪。曾某作為投保人和被保險人，伙同黃某共同造成自己傷殘，騙取保險金，成立保險詐騙罪的正犯，黃某明知曾某是要以此方式騙取保險金，仍然予以協(xié)助，則成立保險詐騙罪的幫助犯。

2．黃某應(yīng)曾某的要求，故意砍斷曾某的雙腳，造成曾某重傷。盡管是應(yīng)曾某請求而重傷害曾某，但是，我國刑法理論通說認為，對于重傷害的被害人同意是無效的，因此，黃某成立故意傷害罪。

由于黃某砍斷曾某雙腳的行為另成立保險詐騙罪的幫助犯，因此，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，從一重罪處斷，論以故意傷害罪。

而曾某要求他人砍斷自己雙腳的行為，不應(yīng)追究其故意傷害罪的責任。

3．曾某與廖某成立詐騙罪以及貪污罪的共同犯罪。從理論上看，相對于廖某而言，曾某的行為是保險詐騙罪的正犯，而曾某明知廖某是國有保險公司的工作人員，廖某欲伙同自己采取欺騙的方式非法占有國有公司的財產(chǎn)，因此曾某又成立貪污罪的幫助犯，所以曾某成立保險詐騙罪的實行犯與貪污罪的幫助犯的想象競合，從一重處斷，論以保險詐騙罪的實行犯。

相對于曾某而言，廖某明知曾某欲通過制造保險事故的方式騙取保險金，自己仍然予以協(xié)助，成立保險詐騙罪的幫助犯，而廖某欲利用職務(wù)之便騙取公司財產(chǎn)，又成立貪污罪的正犯，因此，廖某成立貪污罪的實行犯與保險詐騙罪幫助犯的想象競合，從一重罪處斷，論以貪污罪的正犯。

最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應(yīng)當盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！边@一司法解釋是針對公司、企業(yè)等單位中的非國家工作人員與國家工作人員共同利用各自職務(wù)便利如何定罪問題的規(guī)定，但是實務(wù)中也出現(xiàn)了有判決將其類比適用于其他不同身份者利用各自身份的共同犯罪案件。就本案看，對于騙取保險公司保險金的整個犯罪計劃來說，應(yīng)當認為曾某在其中起了主要作用，廖某只是協(xié)助理賠，因此，曾某是主犯，廖某是從犯，按照前述司法解釋的觀點，對二人均論以保險詐騙罪。其中，曾某是保險詐騙罪的實行犯，廖某是保險詐騙罪的幫助犯。

由于已向保險公司提出理賠申請，保險詐騙罪已經(jīng)著手。但未實際獲得保險理賠，因此，曾某與廖某分別論以保險詐騙罪實行犯的犯罪未遂以及貪污罪實行犯的犯罪未遂，或保險詐騙罪實行犯未遂與保險詐騙罪幫助犯的未遂。

4．曾某屬于在刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰的累犯。[考點]保險詐騙罪；故意傷害罪；被害人承諾；犯罪未遂；累犯；共犯與身份[解析]本題主要考查考生對保險詐騙罪犯罪構(gòu)成的掌握程度，包括保險詐騙罪的著手與既遂，投保人教唆他人制造人身保險事故騙保時的罪數(shù)以及被害人承諾的出罪界限。在理論上與事務(wù)上，對于在不同身份者共同犯罪時定性存在爭議。

對于保險詐騙罪著手時點的判定，考生必須注意要結(jié)合保險詐騙罪的保護法益進行實質(zhì)的危險判斷。而對于被害人承諾的出罪界限，則需要牢記只有在承諾重傷害以及生命以外的個人法益時，才能以被害人承諾為由出罪，并且，法律并不禁止人自傷或自殺。

至于不同身份者利用各自身份共同犯罪的，理論與實務(wù)界存在不同看法。理論上會認為，不同身份者會成立各自身份犯的正犯以及對方身份犯的共犯，二者成立想象競合。但是，司法解釋的觀點卻以起主要作用者的身份進行定罪處罰。因此，考生需要對重要的，尤其是有理論爭議的司法解釋重點掌握。

投保人故意制造保險事故進行保險理賠的，成立保險詐騙罪。本案例中，存在兩對共同犯罪關(guān)系：曾某與黃某成立保險詐騙罪的共同犯罪；曾某與廖某成立保險詐騙罪、貪污罪的共同犯罪。

1．針對曾某與黃某的保險詐騙共同犯罪：曾某是實行犯，黃某是幫助犯。我國刑法理論一般認為，被害人承諾的出罪界限在于重傷害和生命，也就是說，得到被害人承諾的身體重傷害與殺人，仍然構(gòu)成故意傷害罪與故意殺人罪。黃某在知道投保人曾某想透過制造人身事故騙取保險金仍然予以協(xié)助的，成立保險詐騙罪的幫助犯，由于只有一行為，因而成立保險詐騙罪與故意傷害罪的想象競合犯，從一重處罰。另外，必須注意的是，故意傷害罪與故意殺人罪的規(guī)范目的在于保護他人的生命與身體，卻不禁止人自傷與自殺，否則理論上必定推導(dǎo)出自殺與自傷是違法甚至是犯罪的行為。因此，投保人教唆他人傷害自己的，對投保人不應(yīng)認定為故意傷害罪。

2．針對曾某與廖某成立保險詐騙罪、貪污罪的共同犯罪：由于理論與實務(wù)對于不同身份者利用各自身份實施共同犯罪的處理意見不同，因而需要分別展開分析。

從理論上看，曾某的行為首先是保險詐騙罪的正犯。另外，其明知廖某是國有保險公司的工作人員，仍然伙同廖某采取欺騙的方式非法占有國有公司的財產(chǎn)，因此曾某又成立貪污罪的幫助犯，進而曾某應(yīng)論以保險詐騙罪的實行犯與貪污罪幫助犯的想象競合，從一重處斷，論以保險詐騙罪的實行犯；廖某首先是利用職務(wù)之便騙取公司財產(chǎn)，成立貪污罪的實行犯，而其明知曾某欲保險詐騙卻予以協(xié)助，成立保險詐騙罪的幫助犯，所以廖某成立貪污罪的實行犯與保險詐騙罪幫助犯的想象競合，從一重罪處斷，論以貪污罪的正犯。

從實務(wù)上看，最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應(yīng)當盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！北M管這一司法解釋的規(guī)定針對的是公司、企業(yè)等單位中的非國家工作人員與國家工作人員共同利用各自職務(wù)便利如何定罪的問題，但是實務(wù)中也出現(xiàn)了將其類比適用于其他不同身份者利用各自身份的共同犯罪案件中。因此，本案中，對于騙取保險公司保險金的整個犯罪計劃制定與實施來說，應(yīng)當認為曾某在其中起了主要作用，廖某只是予以協(xié)助，因此，曾某是主犯，廖某是從犯，按照司法解釋的觀點，對二人均論以保險詐騙罪。其中，曾某是保險詐騙罪的實行犯，廖某是保險詐騙罪的幫助犯。

在行為人制造保險事故時屬于犯罪預(yù)備，只有在提出保險理賠時，才對保險公司的財產(chǎn)造成現(xiàn)實危險，進入著手階段。但未實際獲得保險理賠，因此，與前述理論與實務(wù)對于二人最后定性的看法不同相對應(yīng)：對曾某與廖某分別論以保險詐騙罪實行犯的犯罪未遂以及貪污罪實行犯的犯罪未遂，或者保險詐騙罪實行犯的未遂與保險詐騙罪幫助犯的未遂。不難看出，在本案中，如果按照主犯的性質(zhì)定罪，對于廖某的制裁顯然顯得輕了，畢竟對其以貪污罪實行犯的未遂處理要更重。

二、1.

2007年9月，某縣發(fā)生了一起盜竊案。被害人陳某晚上回家后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)一片狼藉，立即報警。經(jīng)核實，陳某丟失現(xiàn)金、珠寶首飾和債券(價值人民幣10萬元)以及祖?zhèn)魑奈?件。某縣公安局經(jīng)立案、偵查，認為本村村民鄭某有重大作案嫌疑。偵查終結(jié)后，公安局于2007年10月31日將案件移送至縣檢察院審查起訴?？h檢察院接到公安局移送起訴的案件，對犯罪嫌疑人鄭某進行了訊問，認為證據(jù)不足，遂于11月12日退回公安局補充偵查。12月19日，公安局補充偵查完畢，再次移送起訴?？h檢察院經(jīng)過審查，認為證據(jù)仍然不足以證明鄭某實施了盜竊行為，于2008年2月10日作出了證據(jù)不足不起訴的決定，公開宣布，并于2月12日將不起訴決定送達了公安局、犯罪嫌疑人鄭某、被害人陳某?？h公安局認為不起訴決定不當，于是繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人鄭某，并向上一級檢察院即市人民檢察院提請復(fù)議，市檢察院維持了不起訴決定。陳某對不起訴決定不服，向人民法院提起訴訟，該法院以未先行向檢察機關(guān)申訴為由拒絕受理。

問題：本案中刑事訴訟程序有何不當之處?并說明理由。正確答案：1．本題考查審查起訴的必經(jīng)程序?？h檢察院接到分公安局移送起訴的案件，不應(yīng)僅訊問犯罪嫌疑人。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十條的規(guī)定，檢察院審查案件，還應(yīng)聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。

2．本題考查審查起訴的期限?？h公安局自11月12日接到案件，至12月19日才補充偵查完畢，超過了法定期限。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十一條第三款的相關(guān)規(guī)定，對于補充偵查的案件，應(yīng)當在一個月以內(nèi)補充偵查完畢。

3．本題考查審查起訴的期限?？h檢察院自2007年12月19日接到公安局補充偵查完畢再次移送的案件，2008年2月10日才作出不起訴決定，審查起訴超過法定期限。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百六十九條第一款的相關(guān)規(guī)定，審查起訴期限是1個月，重大、復(fù)雜的案件，可以延長半個月。

4．本題考查不起訴決定的宣布?？h公安局認為不起訴決定不當，不應(yīng)繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人。檢察院作出不起訴決定的，公安機關(guān)對在押的被不起訴人應(yīng)當立即釋放?！缎淌略V訟法》第一百七十四條規(guī)定，不起訴的決定，應(yīng)當公開宣布，并且將不起訴決定書送達被不起訴人和他的所在單位。如果被不起訴人在押，應(yīng)當立即釋放。

5．本題考查公安機關(guān)對不起訴決定的異議。縣公安局認為不起訴決定不當，不應(yīng)向上級檢察院提請復(fù)議。公安機關(guān)認為不起訴決定不當，可以要求作出決定的檢察院復(fù)議，意見不被接受，可向上一級檢察院提請復(fù)核?！缎淌略V訟法》第一百七十五條規(guī)定，對于公安機關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當將不起訴決定書送達公安機關(guān)。公安機關(guān)認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。

6．本題考查被害人對不起訴決定的異議。某縣人民法院不應(yīng)以未先行向檢察機關(guān)申訴為由拒絕受理被害人陳某的起訴。被害人不服不起訴決定的，可以不經(jīng)申訴，直接向法院起訴?！缎淌略V訟法》第一百七十六條規(guī)定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當將有關(guān)案件材料移送人民法院。

三、案情：

李某(16歲)因搶劫被某縣公安局抓獲，在偵查訊問后，李某提出要求委托一名律師，并且要求在偵查期間與律師會見。偵查人員答復(fù)說，公訴案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送審查起訴之日起才能委托辯護人，偵查階段不能委托律師。此案偵查終結(jié)后，移送該縣檢察院審查起訴?？h檢察院在收到移送審查起訴的案件材料后的第6日，告之李某有權(quán)委托辯護人。李某說自己家庭經(jīng)濟困難，不想自己花錢請律師，要求縣檢察院為他提供一名律師，縣檢察院以法律未有明確規(guī)定拒絕了他的要求。后縣檢察院向該縣法院提起公訴，縣法院在開庭前10日將起訴書副本送達了李某，發(fā)現(xiàn)他還沒有委托辯護人，于是通知法律援助機構(gòu)指派該縣的一名承擔法律援助義務(wù)的律師董某為李某辯護。在法院審理過程中，李某提出董某對案情根本不熟，純屬應(yīng)付，拒絕董某為他辯護?？h法院同意李某的拒絕意見，后只允許李某在沒有辯護律師的情況下接受審判，并作出了一審判決。

問題：1.

李某在偵查階段是否有權(quán)委托律師并與律師會見?偵查人員的說法正確與否?正確答案：李某在偵查階段有權(quán)委托律師并與律師會見。偵查人員的說法不正確。

《刑事訴訟法》第34條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人?！币罁?jù)該條款，李某在偵查期間有權(quán)委托律師作為辯護人。

根據(jù)《刑事訴訟法》第39條第1款的規(guī)定，“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信”。該條第3款還規(guī)定，“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當事先通知看守所”。依據(jù)該條款規(guī)定，李某如果不被羈押的話，其委托的律師可以隨時與其會見，即使在被羈押的情況下，由于李某涉嫌的是搶劫罪，并非是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，故辯護律師在偵查階段持有效證件，即持律師持執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函也可以與李某進行會見。綜上，偵查人員的說法不正確。

2.

縣檢察院在收到移送審查起訴的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人委托辯護人的權(quán)利，是否違反了法律的規(guī)定?正確答案：本案在第6日告知，違反了法律的規(guī)定，應(yīng)為3日內(nèi)告知。

根據(jù)《刑事訴訟法》第34條第2款的規(guī)定，“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當告知被告人有權(quán)委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當及時轉(zhuǎn)達其要求”。根據(jù)該款規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當在受理案件之日起3日內(nèi)告知李某有權(quán)委托辯護人，而不是6日。

3.

在審查起訴的階段，縣檢察院是否有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)為李某指派律師為其提供辯護?正確答案：縣檢察院有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)指派律師為李某提供辯護。

在本案中，李某未滿18歲，屬于未成年人。《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！币罁?jù)該法條，縣檢察院、縣法院如果發(fā)現(xiàn)未成年人李某沒有委托辯護人的話，有義務(wù)，即應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)為李某提供法律援助辯護。當然所提供辯護的人必須是律師。故縣檢察院有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)指派律師為李某提供辯護。

4.

縣法院在審判階段通知法律援助機構(gòu)指派董某作為其辯護人，是否正確，為什么?正確答案：縣法院為李某提供法律援助辯護是正確的?！缎淌略V訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！?/p>

5.

李某拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，法院在李某沒有律師的情況下進行審判是否合法?正確答案：縣法院在李某沒有律師的情況下進行審判錯誤。

《刑訴解釋》第45條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，堅持自己行使辯護權(quán)的，人民法院應(yīng)當準許。屬于應(yīng)當提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，人民法院應(yīng)當查明原因。理由正當?shù)?，?yīng)當準許，但被告人須另行委托辯護人；被告人未另行委托辯護人的，人民法院應(yīng)當在三日內(nèi)書面通知法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護?！蓖瑫r《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！崩钅硨儆趹?yīng)當提供法律援助辯護的特殊主體，因此，當其拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，縣法院應(yīng)當查明原因。理由正當?shù)模瑧?yīng)當準許李某拒絕辯護的請求，但李某須另行委托辯護人；如果李某未另行委托辯護人的，縣法院應(yīng)當在3日內(nèi)書面通知法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護。故，本案中縣法院在李某沒有律師的情況下進行審判是不合法的。

6.

如果李某對于一審裁判不服提起上訴，二審法院發(fā)現(xiàn)一審審理的上述情形，應(yīng)當如何處理?正確答案：本案中，一審法院實質(zhì)上剝奪了李某的辯護權(quán)，二審法院如果發(fā)現(xiàn)了這一情形，可能影響公正審判的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

根據(jù)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定，“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。本案中，一審法院實質(zhì)上剝奪了李某的辯護權(quán)，如果可能影響公正審判的，二審法院應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

7.

在審查起訴期間，李某自愿認罪認罰，但其辯護人有異議的，可否對李某適用認罪認罰從寬程序，李某是否必須要簽署認罪認罰具結(jié)書?正確答案：李某如果是自愿認罪認罰，即使其辯護人有異議，仍然可以走認罪認罰從寬程序，但可以不簽署認罪認罰具結(jié)書。

《刑事訴訟法》第174條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認罪認罰，有下列情形之一的，不需要簽署認罪認罰具結(jié)書：(一)犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的：(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；(三)其他不需要簽署認罪認罰具結(jié)書的情形?！睋?jù)此，即使辯護人對未成年人認罪認罰有異議，未成年人只要自愿認罪認罰也可以適用認罪認罰從寬制度，但不需要簽署認罪認罰具結(jié)書。

四、李一、李二外出游玩，向李三借進口相機一部?；貋硖焐淹恚钜凰鞂⑾鄼C帶回家，打算第二天再還。當晚，李四到李一家做客，見此相機，愛不釋手，定要以3000元買下，李一見財起意，遂賣之。數(shù)日后，李四手頭錢緊，向李二以2000元兜售該相機。李二見此相機，甚為眼熟，便問從何來，李四答從李一處購得，李二心頭雪亮，但因價格便宜，遂不動聲色，將之買下。李二買得后甚是喜愛，將自己心愛的玉石鑲嵌其上。一日，李二去香山游玩，不慎將相機丟失，被同在香山賞紅葉的李五拾得。李五在現(xiàn)場等候了一會，未見失主，遂回家。次日李五見到報紙上登了一則啟事。寫明“如有拾得者，酬謝1000元”。李五見失主所尋找的正是自己拾得的相機，便攜帶相機找到李二。在李五向李二請求酬金時，被李二拒絕。于是，李五拒絕交付相機，李二威脅要以“侵占罪”到公安機關(guān)報案，雙方爭執(zhí)未果。李五一怒之下將相機帶回家，交給8歲兒子帶到學(xué)校去拍“奧運笑臉”。上學(xué)途中，該相機丟失被X撿到，委托拍賣公司拍賣。李六以2萬元購得，一年后，李二、李三知道相機在李六處，遂要求李六返還，此時，距離李三失去相機已整整兩年過去了。

問題：1.

基于李一將相機賣與他人的事實，李三可以對李一提起何種之訴?正確答案：違約、侵權(quán)或不當?shù)美V。首先，李一和李三之間形成了借用合同，李一將相機出賣后無法歸還給李三，據(jù)此李三可以對李一提起違約之訴。其次，李三是相機的所有權(quán)人，李一在無處分權(quán)的情況下未經(jīng)李三同意將相機出賣的行為侵犯了李三的所有權(quán)，據(jù)此李三可以對李一提起侵權(quán)之訴。最后，根據(jù)《民法總則》第一百二十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。李一將相機出賣所得的價款是不當?shù)美?，?yīng)該返還給相機原所有權(quán)人李三，據(jù)此李三可以對李一提起不當?shù)美V。

2.

李四可否取得相機的所有權(quán)?為什么?正確答案：可以。基于善意取得。依據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(1)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(2)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(3)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前二款規(guī)定。李一是無權(quán)處分人，李四是善意第三人并支付了合理的價格，因此李四可以依據(jù)善意取得制度取得相機的所有權(quán)。

3.

李二以2000元價格從李四處購得相機，請問能否取得該相機的所有權(quán)?為什么?正確答案：可以?；谟行У馁I賣合同。李四基于善意取得制度取得了相機所有權(quán)，其有權(quán)處分相機，因此李四將相機賣給李二是正常的買賣行為，李二可以基于有效的買賣合同取得相機所有權(quán)。

4.

李二買得手機后將其玉石鎮(zhèn)嵌其上，請問：該行為是否屬于所有權(quán)取得方式中添附之一的加工?正確答案：不構(gòu)成加工。因為加工必須為不同所有權(quán)人之物添加附合，即將自己之物添附在他人之物上或者將他人之物添附到自己之物上。本案中，根據(jù)上一問可知，李二通過與李四有效的買賣合同合法取得了該相機的所有權(quán)，李二是將自己的玉石鑲嵌在自己的相機上，并不能構(gòu)成加工。

5.

在李五向李二請求酬金時，被李二以李五拾得遺失物的行為屬于不當?shù)美?，?yīng)無償返還為由，拒絕給付酬金，請問，李二的抗辯是否有效?為什么?正確答案：無效。因為《物權(quán)法》第一百一十二條第二款規(guī)定：權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)。李二在報紙上登了懸賞型的尋物啟事，相當于向不特定人發(fā)出了邀約，只要對方找到其遺失的照相機并歸還的，他自愿支付1000元的報酬。李五請求支付酬金時，李二無權(quán)拒絕。

6.

李五兒子丟失了相機，李五是否應(yīng)承擔賠償責任?正確答案：應(yīng)該?！段餀?quán)法》第一百一十一條規(guī)定：拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當承擔民事責任。

7.

現(xiàn)在李二、李三和李六就該相機的歸屬發(fā)生爭執(zhí)，請問法院應(yīng)如何判決?為什么?正確答案：判決歸李二所有，但李二應(yīng)該支付給李六2萬元?！段餀?quán)法》第一百零七條規(guī)定：所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起2年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。

8.

假設(shè)李五兒子丟失的相機被人拾得并交給失物招領(lǐng)處，經(jīng)公告無人認領(lǐng)，公告期滿，招領(lǐng)處將相機以拍賣的方式賣給李七，現(xiàn)在李二對相機主張權(quán)利，法院該如何判決?正確答案：判決相機歸李七所有?！段餀?quán)法》第一百一十三條規(guī)定：遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起6個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸國家所有。此時國家賣與李七，李七即依據(jù)有效之買賣合同取得相機的所有權(quán)。

五、國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于2008年年初擬訂改制計劃：將資產(chǎn)評估作價150萬元出售，其中105萬元出售給管理層人員(共4人)，45萬元出售給其余45名職工，將企業(yè)改制為川南百貨有限公司，注冊資本150萬元，該改制計劃于同年2月經(jīng)有關(guān)部門批準實施。原管理層人員宋某認購45萬元，李某、王某、周某各認購20萬元，其余職工各認購1萬元。公司成立后，分別向各認購人簽發(fā)了