國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬194

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬194一、案情：上海炒房一族，耿某與幸某按份共有一套房屋，各占50%，登記在耿某名下。雙方同意在房（江南博哥）屋出賣前，將該房屋出租給陳某，租期三年。進(jìn)過耿某、幸某的同意，陳某對房屋進(jìn)行裝修。裝修結(jié)束后，經(jīng)營過程中，因生意紅火，陳某擅自對房屋門面進(jìn)行了擴(kuò)建。租期結(jié)束，裝修物現(xiàn)有價值1萬元。

后兩人產(chǎn)生糾紛，幸某辦理了異議登記。異議登記后的第三天，耿某將房屋市場價出賣給田某，并去不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理過戶登記。

問題：1.

如果幸某將自己的份額轉(zhuǎn)讓，陳某是否有優(yōu)先購買權(quán)?為什么?正確答案：陳某沒有優(yōu)先購買權(quán)。[解析]《物權(quán)法解釋(一)》第12條規(guī)定，按份共有人向共有人之外的人轉(zhuǎn)讓其份額，其他按份共有人根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定，請求按照同等條件購買該共有份額的，應(yīng)予支持。份額對外轉(zhuǎn)讓，有優(yōu)先購買權(quán)的主體是其他按份共有人，而不是承租人。所以承租人陳某沒有優(yōu)先購買權(quán)。

2.

如果陳某未經(jīng)耿某和幸某同意，擅自裝修，則應(yīng)如何處理?為什么?正確答案：出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。[解析]《合同法》第223條第2款規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。

3.

陳某經(jīng)耿某和幸某同意裝修，若租賃合同無效，則應(yīng)如何處理?為什么?正確答案：未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。[解析]《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第9條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。

4.

陳某經(jīng)耿某和幸某同意裝修，若租賃合同因出租人違約導(dǎo)致合同解除，應(yīng)如何處理?為什么?正確答案：承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失。[解析]《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第11條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附舍的裝飾裝修物的處理沒有約定的，因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持。

5.

陳某經(jīng)耿某和幸某同意裝修，租賃合同到期，陳某是否可以要求出租人補(bǔ)償裝修費用?為什么?正確答案：不可以。[解析]《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第12條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補(bǔ)償附合裝飾裝修費用的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。

6.

耿某和田某到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請過戶登記，登記機(jī)構(gòu)是否準(zhǔn)許過戶?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許過戶。[解析]《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第84條規(guī)定，異議登記期間，不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人以及第三人因處分權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面告知申請人該權(quán)利已經(jīng)存在異議登記的有關(guān)事項。申請人申請繼續(xù)辦理的，應(yīng)當(dāng)予以辦理，但申請人應(yīng)當(dāng)提供知悉異議登記存在并自擔(dān)風(fēng)險的書面承諾。

7.

田某是否能取得該房屋的所有權(quán)?為什么?正確答案：不能。[解析]根據(jù)《物權(quán)法》第97條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。根據(jù)《物權(quán)法解釋(一)》第16條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)：(1)登記簿上存在有效的異議登記；(2)預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意；(3)登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項；(4)受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤；(5)受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)。真實權(quán)利人有證據(jù)證明不動產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失。耿某是無權(quán)處分，而田某知曉該永恒存在異議登記，屬惡意，即使辦理了過戶登記，不符合善意取得的構(gòu)成要件，故不能取得房屋的所有權(quán)。

二、案情：張某欲尋找一處瑜珈授課的場所，遂與甲公司于2010年4月12日簽訂了房屋租賃合同。根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為30年，自甲公司交付樓房的次日開始計算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購買意向，則在2011年7月5日前一次性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2011年度的租金10萬元。張某對甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250萬元的價款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司一次性付清全部購房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時候，發(fā)現(xiàn)已登記有兩個抵押權(quán)。其一，2009年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔(dān)保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的貨款150萬元又設(shè)定了抵押。經(jīng)評估，該樓房的實際價值300萬元。

問題：1.

張某與甲公司之間關(guān)于租賃期限的約定是否有效?應(yīng)如何處理?正確答案：張某與甲公司之間的租賃期限部分有效，實際上是20年。[解析]租賃合同的當(dāng)事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條第1款規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實際上是20年。

2.

如果甲公司2011年6月5日通知張某3個月后要出賣該樓房，但張某表示無論如何都不購買。3個月后甲公司將樓房賣與李某。交付后，李某要求張某搬出樓房。針對該情形，張某可以提出何種主張?正確答案：張某可以主張原租賃合同仍然有效。[解析]張某可以主張原租賃合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購買權(quán)。甲公司在保障張某的優(yōu)先權(quán)的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效?！逗贤ā返?29條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經(jīng)設(shè)定的兩個抵押權(quán)也仍然有效。

3.

如果丙公司因為丁公司不履行還款義務(wù)，于2010年7月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，己公司買得。該事實對張某的租賃權(quán)是否有影響?正確答案：對張某的租賃權(quán)有影響。[解析]對張某的租賃權(quán)有影響。《擔(dān)保法解釋》第66條規(guī)定，抵押權(quán)人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，對樓房的買受人己公司來說不具有約束力。

4.

如果戊公司因為甲公司不履行義務(wù)，于2011年2月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，庚公司買得。該事實對張某的租賃權(quán)是否有影響?正確答案：對張某的租賃權(quán)沒有影響。[解析]對張某的租賃權(quán)沒有影響?！稉?dān)保法》第48條規(guī)定，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于這種情形，《擔(dān)保法解釋》第65條規(guī)定，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。根據(jù)這兩個規(guī)定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。

三、案情：2009年6月17日，受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費、醫(yī)療費共計12.5萬元。

法院適用簡易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時，王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票，法官直接采納了該證據(jù)。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)自己駕車失誤；原告也承認(rèn)，自己未盡到注意安全的義務(wù)，但雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2010年4月9日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費、醫(yī)院費共計8萬元。王某當(dāng)即表示將提起上訴。

2007年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴；同時提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。

2007年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費用證據(jù)中數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費5萬元。

問題：1.

請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。正確答案：一審法院在審理中存在的問題有：(1)一審法院直接采納了王某逾期提交的證據(jù)的做法錯誤。(2)法院將當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。[解析](1)《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”本題中王某超過舉證期限提出證據(jù)，法官的正確做法應(yīng)當(dāng)是先責(zé)令原告說明理由，而不是直接予以采納。

(2)《民事證據(jù)規(guī)定》第67條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！北绢}中法院根據(jù)當(dāng)事人在調(diào)解中認(rèn)可的事實和情況，將其作為證據(jù)來認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)，是錯誤的。

2.

小王的上訴是否成立?為什么?正確答案：成立。因為王某去世后，發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小王作為王某之子，承繼王某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小王申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。[解析]《民事訴訟法》第150條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；(二)一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；(三)作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；(四)一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；(六)其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟?！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應(yīng)中止，等待權(quán)利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴，并申請順延上訴期限。

3.

請評價二審法院的判決，并說明理由。正確答案：二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費予以減少，不違反法律的規(guī)定。[解析]《民事訴訟法》第170條第1款第3項規(guī)定：“原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對上訴案件，二審法院可以在查清事實后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況，進(jìn)行改判，符合法律的規(guī)定。

4.

如王某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主張?為什么?正確答案：可以向空調(diào)主張公司，因其與王某存在雇傭關(guān)系；也可以向?qū)O某主張，因?qū)O某侵權(quán)。[解析]《人身賠償解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。”根據(jù)上述規(guī)定，王某可以向空調(diào)公司主張賠償醫(yī)療費，這是基于違約，因為王某與空調(diào)公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時王某可以基于侵權(quán)向?qū)O某要求賠償醫(yī)療費，因為撞傷王某的車輛所有權(quán)屬于孫某。

四、1.

根據(jù)所給材料回答問題。

材料一

法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施。各級政府必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。(摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》)

材料二

新華網(wǎng)北京2018年2月24日電中共中央政治局2月23日下午，就全面推進(jìn)依法治國進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)。習(xí)近平指出，要加強(qiáng)憲法和法律實施，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，形成人們不愿違法、不能違法、不敢違法的法治環(huán)境，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。行政機(jī)關(guān)是實施法律法規(guī)的重要主體，要帶頭嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)公共利益、人民權(quán)益和社會秩序。執(zhí)法者必須忠實于法律。各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運用法治思維和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共識、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解保障社會和諧。要加強(qiáng)對執(zhí)法活動的監(jiān)督，堅決排除對執(zhí)法活動的非法干預(yù)，堅決防止和克服地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，堅決懲治腐敗現(xiàn)象，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究。

問題：

根據(jù)以上材料，談一談在全司推進(jìn)依法治國的過程中如何依法行政、合理行政。正確答案：所謂依法行政是指行政機(jī)關(guān)待使行政權(quán)力，管理公共事務(wù)，必須有法律授權(quán)并遵守法律規(guī)定。所謂合理行政是指行政機(jī)關(guān)在行政活動過程中行使自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)客觀、適度，符合理性。依法行政和合理行政是全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中對行政執(zhí)法活動最基本的要求，是行政活動必須遵守的準(zhǔn)則。

在全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中推進(jìn)依法行政，一方面要求一切行政活動都不得與法律相抵觸，另一方面在涉及公民權(quán)利義務(wù)等事項方面，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才能實施相應(yīng)的管理活動。具體而言，政府應(yīng)認(rèn)真履行法定職責(zé)，無法律根據(jù)不得亂作為侵害人民利益。要健全依法決策機(jī)制，對于重大施政措施的決策程序應(yīng)該科學(xué)、規(guī)范、公開透明、責(zé)任明確；要深化行政執(zhí)法體制改革，提高效率，合理配置執(zhí)法資源；要強(qiáng)化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督，對于政府行為應(yīng)該加強(qiáng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等的國家監(jiān)督，同時也應(yīng)該加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等社會監(jiān)督，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實效；要全面推進(jìn)政務(wù)公開。法治政府要求以公開為常態(tài)，不公開為例外。政府職能、職責(zé)、辦事程序、重要規(guī)范性文件、監(jiān)督方式以及涉及重大公共利益的行政行為都應(yīng)該公開。

在全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中推進(jìn)合理行政，一方面要求行政行為的相對人應(yīng)當(dāng)擁有平等的行政法地位，行政機(jī)關(guān)實施行政行為時應(yīng)當(dāng)給予相對人平等的對待。要求同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待，不得恣意實施差別待遇；另一方面要求行政機(jī)關(guān)在實施行政行為時應(yīng)當(dāng)全面權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個人利益，采取對相對人造成損害或限制最小的行政行為，不超過必要限度。具體而言，執(zhí)法活動具有較大靈活性和裁量權(quán)，為了規(guī)范執(zhí)法行為，避免侵害相對人利益，需要對執(zhí)法程序、自由裁量權(quán)嚴(yán)格加以規(guī)范。

正如材料中所提到的，法律的生命力在于實施。行政機(jī)關(guān)是實施法律法規(guī)的重要主體，只有行政機(jī)關(guān)秉持依法行政和合理行政的原則，才能使人民信服，才能推進(jìn)法治政府建設(shè)，推進(jìn)法治中國建設(shè)。

五、【案情簡介】常仁堯?qū)め呑淌掳?/p>

2018年7月，被告人常仁堯駕車外出遇見曾擔(dān)任過其初二班主任的張某某騎電動車經(jīng)過。常仁堯事后供稱其看到該人疑似張某某，想起上學(xué)時因違反學(xué)校紀(jì)律曾被張某某體罰，心生惱怒，遂將手機(jī)交給潘某某，要求為其錄制視頻。接著，常仁堯到公路上攔下張某某，確認(rèn)后即予以呵斥、辱罵、扇耳光并猛擊張某某面部，又先后朝張某某胸、腹部擊打兩拳，并將張某某的電動車踹翻，致使電動車損壞，引起二十余人圍觀。

2019年7月10日，欒川縣法院一審判決常仁堯犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年六個月。2019年8月19日上午，河南省洛陽市中級人民法院對常仁堯?qū)め呑淌掳付徯?，裁定駁回上訴，維持原判。

【問題】1.

本案中，如被告人常仁堯在庭審階段申請重新鑒定，人民法院應(yīng)如何處理?正確答案：如本案庭審階段法庭，被告人常仁堯申請重新鑒定，法院應(yīng)宣布延期審理。根據(jù)《刑訴法》第204條：在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進(jìn)行的，可以延期審理：(一)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗的；(二)檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，提出建議的；(三)由于申請回避而不能進(jìn)行審判的。

即法庭審理過程中，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人中請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請重新鑒定或者勘驗的，應(yīng)當(dāng)提供證人的姓名、證據(jù)的存放地點，說明擬證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)同意，并宣布延期審理；不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由并繼續(xù)審理。因此，法庭同意重新鑒定申請后應(yīng)當(dāng)作出延期審理的決定。[考點]第一審程序

2.

如二十余個圍觀的保，競沒有一個證人原意出庭作證，請問法院應(yīng)當(dāng)如何處理?依據(jù)什么?正確答案：依據(jù)《刑事訴訟法》第192條第1款的規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！奔炊鄠€圍觀的人中，如對證人證言有異議，對案件定罪量刑有重大影響，法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的應(yīng)該有證人出庭作證。

依據(jù)《刑訴解釋》第206條規(guī)定的證人應(yīng)當(dāng)出庭但法庭可以準(zhǔn)許其不出庭的特殊情形：在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；居所遠(yuǎn)離開庭地點且交通極為不便的；身處國外短期無法回國的；有其他客觀原因，確實無法出庭的。上述情況下，證人可以通過視頻等遠(yuǎn)程“出庭”方式作證；盡最大可能保障庭審效果，同時也體現(xiàn)了司法的人性化。

為了保證證人出庭作證，《刑事訴訟法》規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證制度?！缎淌略V訟法》第193條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！薄缎淘V解釋》第208條規(guī)定：“強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令。”

3.

如欒川縣人民法院依法審理后認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪，而檢察機(jī)關(guān)指控的罪名是故意傷害，程序上應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：如欒川縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)指控被告人常仁堯犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控罪名不當(dāng)，被告人的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，而不是故意傷害罪。這種情況下人民法院有權(quán)改變指控的罪名，以審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。根據(jù)《刑訴解釋》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論。

4.

本案可否適用速裁程序?qū)徖?如適用速裁程序有什么特點?正確答案：(1)依據(jù)《刑事訴訟法》第222條：基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序，由審判員一人獨任審判。

人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用速裁程序。

依據(jù)《刑事訴訟法》第223條：有下列情形之一的，不適用速裁程序：

(一)被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的

(二)被告人是未成年人的；

(三)案件有重大社會影響的；

(四)共同犯罪案件中部分被告人對指控的犯罪事實、罪名、量刑建議或者適用速裁程序有異議的；

(五)被告人與被害人或者其法定代理人沒有就附帶民事訴訟賠償?shù)仁马椷_(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的；

(六)其他不宜適用速裁程序?qū)徖淼摹?/p>

本案確實是可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，如被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序，但本案件當(dāng)時媒體爭相報道，當(dāng)時有重大社會影響的案件，