國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬341

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬341一、【案情】

甲公司中標(biāo)了某地塊的開發(fā)權(quán)，與乙公司簽訂合同，由乙公司負(fù)責(zé)建筑施工，但（江南博哥）甲公司未支付工程款項(xiàng)，于是甲公司和乙公司協(xié)商又重新達(dá)成協(xié)議，將甲公司之前的欠款本金8500萬元作為對乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向銀行貸款2億元，甲公司償還借款5000萬元后剩余的1.5億元作為資本繼續(xù)開發(fā)。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司對外簽訂合同要經(jīng)過乙公司同意。甲、乙兩公司約定若發(fā)生爭議，由A省B市仲裁委員會管轄。

乙公司私自用甲公司公章重新制作補(bǔ)充協(xié)議，并且將仲裁委員會改成C省D市仲裁委員會。后來乙公司以甲公司的名義與丁公司簽訂購貨合同，并加蓋了甲公司公章。

后甲公司、乙公司發(fā)生爭議，乙公司向C省D市提出仲裁申請，仲裁委員會受理，甲公司提出管轄異議，C省D市仲裁委員會認(rèn)為仲裁協(xié)議有效，繼續(xù)審理，并作出了裁決。甲公司不服仲裁裁決，向法院申請撤銷該仲裁裁決。

后甲公司、乙公司與丙公司的韓某簽訂房屋銷售委托合同，經(jīng)乙公司同意，加蓋了甲公司公章，由丙公司負(fù)責(zé)銷售甲公司的樓房，丙公司更換了法定代表人，但未辦理變更登記，韓某是被替換的法定代表人(甲公司、乙公司派律師打聽獲悉了該消息)。后丙公司銷售不力，甲公司向法院起訴請求解除委托合同，一審判決丙公司敗訴，丙公司不服提起上訴，在上訴中變更了訴訟請求，請求判決合同無效，并請求賠償。

后來甲公司因欠債，和丁公司簽訂了借款合同，約定丁公司借款2億元給甲公司，同時約定甲公司用房屋做擔(dān)保，若到期無法清償，則房屋歸丁所有。

甲公司沒錢給乙公司支付工程款，乙公司遂罷工，導(dǎo)致甲公司計(jì)劃無法實(shí)現(xiàn)，遂提出解除合同。后甲公司負(fù)債累累，有債權(quán)人向A省B市法院提出破產(chǎn)申請，A省B市法院受理了申請。

之前與甲公司有購貨合同的丙公司向甲公司發(fā)貨，已經(jīng)發(fā)貨后，收到了破產(chǎn)通知，遂通知卡車返回。丙公司申報破產(chǎn)債權(quán)，被乙公司拒絕。丙公司遂向法院提起訴訟。

【提問】1.

丙公司在二審中能否改變訴訟請求?請說明理由。正確答案：不能。因?yàn)楫?dāng)事人雖有權(quán)變更訴訟請求，但變更訴訟請求應(yīng)在一審程序中法庭辯論終結(jié)前提出，二審程序不得審理新變更的訴訟請求，否則會造成對兩審終審制的違反，損害當(dāng)事人的審級利益。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

若甲公司能證明仲裁協(xié)議是乙公司私自用甲公司公章蓋的，該仲裁決議是否有效?為什么?正確答案：該仲裁協(xié)議無效。乙公司擅自使用甲公司公章與自己簽訂補(bǔ)充協(xié)議的行為屬于濫用代理權(quán)的情形，只能歸于乙公司自己的行為，無甲公司的承諾，補(bǔ)充協(xié)議不成立。因此，該仲裁協(xié)議無效。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

若甲公司要申請撤銷仲裁裁決的話，應(yīng)向哪個法院提出?正確答案：應(yīng)當(dāng)向C省D市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，仲裁裁決的撤銷由仲裁委員會所在地的中級法院管轄。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

若甲公司被法院受理破產(chǎn)之后，A省B市法院能否將甲公司債權(quán)人的訴訟交由其他法院管轄?正確答案：不能?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起?！边@是對破產(chǎn)法院集中管轄的規(guī)定。在本案中，若甲公司被受理破產(chǎn)后，有關(guān)的債權(quán)人訴訟也應(yīng)由A省B市法院管轄。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

5.

甲公司申請破產(chǎn)后，乙公司提起財產(chǎn)糾紛解決的，應(yīng)由仲裁委員會仲裁還是由法院管轄?正確答案：答案一：應(yīng)當(dāng)去破產(chǎn)法院進(jìn)行民事訴訟，不能申請仲裁。此時甲公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，但并未注銷法人資格，仍然可以甲公司法人名義作為當(dāng)事人涉訴?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起?！币虼?，只能走訴訟程序。該法第21條排斥仲裁，主要基于以下考慮：避免不同糾紛解決渠道之間造成裁判結(jié)論方面的矛盾，或者避免在破產(chǎn)案件終結(jié)之后仲裁機(jī)構(gòu)才作出裁決，使債權(quán)人的合法權(quán)益得到有效保障。

答案二：應(yīng)當(dāng)由A省B市的仲裁委員會仲裁解決。《仲裁法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！痹摋l確立了仲裁排斥訴訟的原則。本案所約定的A省B市仲裁委員會之仲裁協(xié)議有效，應(yīng)予仲裁解決。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

6.

若乙公司將本金和利息分兩次提起訴訟，是否構(gòu)成重復(fù)起訴?正確答案：不構(gòu)成重復(fù)起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理。根據(jù)《民訴法解釋》第247條第1款之規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果?！北景钢校婊谕缓贤P(guān)系二次起訴被告，“當(dāng)事人”與“訴訟標(biāo)的”兩個要件是相同的，但換了一項(xiàng)新的訴訟請求，故不構(gòu)成重復(fù)起訴。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

二、【案情】

材料一：孫某與村委會達(dá)成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向?qū)O某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2019年10月20日止。

2019年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據(jù)甲市國土資源局日前發(fā)布的《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應(yīng)立即停止采砂行為，撤回采砂設(shè)施和設(shè)備。

孫某以與村委會協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開采，并于2019年10月28日向乙縣國土資源局申請延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續(xù)期。

2019年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經(jīng)批準(zhǔn)非法采砂，違反《礦產(chǎn)資源法》為由，發(fā)出《責(zé)令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》進(jìn)行審查。

孫某為了解《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》內(nèi)容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執(zhí)法公示制度。推進(jìn)政務(wù)公開信息化，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)政務(wù)信息數(shù)據(jù)服務(wù)平臺和便民服務(wù)平臺建設(shè)。(摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》)

【提問】1.

結(jié)合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續(xù)行政許可有效期有何要求?行政許可機(jī)關(guān)接到申請后應(yīng)如何處理?

2．孫某一并審查的請求是否符合要求?根據(jù)有關(guān)規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么?

3．行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，應(yīng)如何處理?

4．對《責(zé)令停止違法行為通知書》的性質(zhì)作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強(qiáng)制措施的不同點(diǎn)。正確答案：1．根據(jù)《行政許可法》第50條，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應(yīng)在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作出決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。

2．本案中，因《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》并非被訴行政行為(責(zé)令停止違法行為通知)作出的依據(jù)，孫某的請求不成立。根據(jù)《行政訴訟法》第53條和《行訴法解釋》第146條，原告在行政訴訟中一并請求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求：一是該規(guī)范性文件為國務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章；二是該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據(jù)；三是應(yīng)在第一審開庭審理前提出，有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。

3．根據(jù)《行政訴訟法》第64條和《行訴法解釋》第149條，行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府、上一級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)；人民法院可以在裁判生效之日起3個月內(nèi)，向規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)提出修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議。

4．(1)①行政處罰，是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。所謂懲罰，即制裁，是指使違法行為人在違法行為之外承擔(dān)不利的法律后果，而非使其停止、糾正違法行為或者消除違法行為造成的危害后果。本案中，責(zé)令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質(zhì)，不屬于行政處罰。

②行政行為可以分為意思行為與實(shí)力行為(物理行為)。實(shí)力行為雖然也包含一定的意思，但主要表現(xiàn)為一種強(qiáng)制性的動作，具有物理形態(tài)，因而被稱為物理行為或?qū)嵙π袨椤Ｐ姓?qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，對公民的人身自由實(shí)施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實(shí)施暫時l生控制的行為。行政強(qiáng)制措施表現(xiàn)為對人身自由的限制，或?qū)ω斘锏目刂频?，屬于物理行為。物理性也是行政?qiáng)制措施區(qū)別于其他行政行為的一個法律特征。責(zé)令停止違法行為通知不屬于行政強(qiáng)制措施，因?yàn)樗且馑夹袨槎皇俏锢硇袨椤?/p>

總之，本案中，責(zé)令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質(zhì)，不是實(shí)力行為，故歸于行政命令更為恰當(dāng)。

(2)行政處罰和行政強(qiáng)制措施的不同主要體現(xiàn)在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質(zhì)特征；行政強(qiáng)制措施主要目的在于制止性和預(yù)防性，即在行政管理中制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發(fā)生在行政程序終了之時；行政強(qiáng)制措施是對人身自由、財物等實(shí)施的暫時性限制、控制措施，常發(fā)生在行政程序前端。三是表現(xiàn)形式不同。行政處罰主要有警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)、行政拘留等；行政強(qiáng)制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結(jié)等。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

結(jié)合材料一和材料二作答(要求觀點(diǎn)明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字?jǐn)?shù)不得少于500字)：

談?wù)務(wù)畔⒐_的意義和作用，以及處理公開與不公開關(guān)系的看法。正確答案：1．政府信息公開是政務(wù)公開的重要組成部分，是公民實(shí)現(xiàn)知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要條件，是減少和防止腐敗的重要手段，是營造良性的政府與公眾關(guān)系的重要保障。政府信息是一種公共資源，政府信息公開可以發(fā)揮信息的經(jīng)濟(jì)和社會價值，提高政府管理的效率和質(zhì)量。

2．《政府信息公開條例》確立了以公開為原則、不公開為例外的制度。一般地，信息公開范圍的寬窄，很大程度上取決于不公開事項(xiàng)的多寡；具體到一項(xiàng)政府信息公開與否，則常常取決于是否適用或如何適用某一不公開事項(xiàng)。

3．應(yīng)對不公開事項(xiàng)規(guī)定作出調(diào)整，在科學(xué)界定不公開事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，由立法統(tǒng)一作出規(guī)定；對不公開事項(xiàng)范圍的設(shè)定，如有可能應(yīng)盡量提供操作性要求，至少應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

(1)一般地，不公開事項(xiàng)按照內(nèi)容劃分為三大類別：一是國家安全類信息，即關(guān)系國家安全等整體利益和有序運(yùn)作的信息，一旦公開會造成不利影響；二是公務(wù)活動正常運(yùn)轉(zhuǎn)類信息，即公開將妨礙公務(wù)活動正常運(yùn)轉(zhuǎn)的信息；三是個人隱私與商業(yè)秘密。

(2)應(yīng)盡量對不公開事項(xiàng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定得更加明確具體。比如對“個人隱私”“商業(yè)秘密”等概念進(jìn)行具體界定；對“危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定”這些關(guān)鍵性用語提供清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起訴劉某，要求返還涉案土地，市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為本案中爭議的0.3公頃土地系開荒地，周某、劉某均未取得該土地的承包經(jīng)營權(quán)，判決駁回周某的訴訟請求。

次年3月25日，支邊村二組召開會議決定將涉案的土地歸周某所使用。6月12日，支邊村二組召開會議，以投票方式?jīng)Q定爭議土地歸周某使用。6月28日，支邊村二組召開會議，以投票方式?jīng)Q定村委會不給劉某補(bǔ)耕地。6月23日，劉某向市政府法制辦郵寄土地確權(quán)申請書，請求市政府確認(rèn)其在支邊村所耕種開荒地的使用權(quán)。

市政府后來作出《關(guān)于對劉某提交的土地確權(quán)申請書的答復(fù)》，認(rèn)為劉某所主張要求確認(rèn)的土地權(quán)屬屬于支邊村的集體土地，作出“支邊村集體所有的開荒地的土地使用權(quán)權(quán)屬，應(yīng)通過本村的集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會研究解決，該事項(xiàng)不是市政府應(yīng)予受理事項(xiàng)”的決定。劉某不服，提起行政訴訟，請求撤銷市政府答復(fù)，判令市政府履行法定職責(zé)，對該土地使用權(quán)爭議進(jìn)行確權(quán)；確認(rèn)支邊村二組把爭議土地發(fā)包給周某的行為無效，確認(rèn)劉某對該爭議土地具有承包經(jīng)營權(quán)。

【材料】

《農(nóng)村土地承包法》

第二十六條國家機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同。

【提問】

請根據(jù)案情和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：1.

本案中，哪些主體可以作為第三人參加訴訟?

正確答案：支邊村二組、周某可以作為第三人參加訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第29條第1款，公民、法人或者其他組織同被訴行政行為或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人參加訴訟。劉某提出的訴求影響支邊村二組的發(fā)包權(quán)、周某的土地承包經(jīng)營權(quán)。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

本案是否屬于“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”?本案管轄法院如何確定?正確答案：本案不屬于“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”，因?yàn)楸辉V的市政府答復(fù)沒有導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動。根據(jù)《行訴法解釋》第9條第1款，“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”是指因行政行為導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動而提起的訴訟。市政府答復(fù)并沒有對爭議土地權(quán)屬作出任何處理。本案應(yīng)由被告市政府所在地的中級法院管轄，即某自治州中級人民法院管轄。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

3.

對劉某提出的“撤銷市政府答復(fù)，判令市政府履行法定職責(zé)，對該土地使用權(quán)爭議進(jìn)行確權(quán)”訴訟請求，法院如何處理?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告劉某的訴訟請求。因?yàn)楦鶕?jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條，市政府答復(fù)確實(shí)合法。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

4.

對劉某提出的“確認(rèn)支邊村二組把爭議土地發(fā)包給周某的行為無效，確認(rèn)劉某對該爭議土地具有承包經(jīng)營權(quán)”訴訟請求，法院如何處理?

正確答案：法院不予一并審理。該訴訟請求實(shí)質(zhì)是請求受理行政案件的法院一并解決涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)糾紛。《行政訴訟法》第61條第1款規(guī)定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。本案被訴行政行為并非“行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決”，而且涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)糾紛與市政府答復(fù)是否合法的爭議，并不具有“相關(guān)性”。因此，不符合《行政訴訟法》第61條第1款規(guī)定的“一并審理相關(guān)民事爭議的”條件。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

四、1.

【案情】

2018年3月9日至2020年5月30日，被告人馬某擔(dān)任甲基金管理有限公司旗下的甲精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場，掌握了甲精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時間和交易數(shù)量等未公開信息。馬某在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，操作自己控制的“金某”“嚴(yán)某甲”“嚴(yán)某乙”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名電話卡下單，先于(1～5個交易日)、同期或稍晚于(1～2個交易日)其管理的“甲精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計(jì)成交金額10億元，非法獲利1800余萬元。2020年7月17日，馬某主動到市公安局投案，且到案之后能如實(shí)供述其所犯罪行，屬自首；馬某認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。

一審法院判決認(rèn)為，被告人馬某的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。但刑法中并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此只能認(rèn)定馬某的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。馬某自首，依法可以從輕處罰；馬某認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調(diào)查評估，對馬某宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開信息交易罪判處馬某有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金1884萬元；違法所得1800余萬元依法予以追繳，上繳國庫。

宣判后，檢察院提出抗訴認(rèn)為，被告人馬某的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依照“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。

【提問】

《刑法》第180條規(guī)定，證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰。由于本條第4款僅規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰”，那么對馬某量刑時，能否適用第1款中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的刑罰?正確答案：對馬某量刑時，能且應(yīng)當(dāng)適用第1款中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的刑罰。

本案中，法院和檢察院對于馬某的定罪并無爭議，雙方有爭議的是對馬某的量刑。爭議的焦點(diǎn)是如何理解《刑法》第180條第4款中的“情節(jié)嚴(yán)重”。

對于《刑法》第180條第4款中“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰”應(yīng)如何理解，在司法實(shí)踐中存在不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第4款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰”只能是依照第1款中“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第4款中的“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”以上的情形，依據(jù)第1款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第1款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，“處5年以下有期徒刑或者拘役”；情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處5年以上10年以下有期徒刑”。

《刑法》第180條第4款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第1款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。這樣理解的具體理由如下：

1．符合刑法的立法目的。由于我國基金、證券、期貨等領(lǐng)域中，利用未公開信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買入或者提前賣出的手段獲得巨額非法利益，將風(fēng)險與損失轉(zhuǎn)嫁到其他投資者，不僅對其任職單位的財產(chǎn)利益造成損害，而且嚴(yán)重破壞了公開、公正、公平的證券市場原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽(yù)，影響投資者對金融機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)而對資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。為此，《刑法修正案(七)》新增利用未公開信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)。利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。

2．符合法條的文義。首先，《刑法》第180條第4款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款?！蛾P(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第31條對利用未公開信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，說明該罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形，但無一例外均在其后列明了具體的法定刑。《刑法》第180條第4款中的“情節(jié)嚴(yán)重”之后并未列明具體的法定刑，而是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。

3．符合援引法定刑立法技術(shù)的理解。援引法定刑是指對某一犯罪并不規(guī)定獨(dú)立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑?！缎谭ā返?80條第4款援引法定刑的目的是避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。

綜上，《刑法》第180條第4款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅是入罪條款?！缎谭ā返?80條第4款雖然沒有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是根據(jù)本條款設(shè)立的立法目的、法條文意及立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形和量刑檔次。[考點(diǎn)]刑法

[解析]《刑法》第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第1款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。

五、【案情】

甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于2015年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對該燈具的技術(shù)采取了保密措施