國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬348

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬348一、1.

【案情】

張某：某國企副總經(jīng)理

石某：某投資管理有限公司董事長（江南博哥）

楊某：張某的朋友

姜某：石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2021年3月6日，張某指令下屬分公司將5000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2021年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾作出給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實如下：

石某稱：2021年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處(石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置)。

姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給自己后匆匆離開。隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費(案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院)。

張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托(檢察院共對張某訊問六次，其每次都否認收受過任何賄賂)。

據(jù)石某公司日記賬、記賬憑證、銀行對賬單等記載，2021年3月6日張某公司的下屬分公司將5000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。

【提問】

依據(jù)有關法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認定張某構成受賄罪，并說明理由。正確答案：不能認定張某收受賄賂。理由在于：根據(jù)《刑事訴訟法》第55條的規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！?/p>

結合本案，從犯罪行為是否存在角度來看，在證明張某收受兩筆款項問題上，均為“一對一”證據(jù)，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。從本案涉案人員情況來看，石某、楊某均為本案利害關系人，有可能為了推脫罪責陷害張某?，F(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性，本案證據(jù)在證明張某收受兩筆錢這一關鍵問題上沒有排除其他可能性，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。[考點]刑事訴訟法

二、【案情】

《政府采購法》規(guī)定，對屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市政府或其授權的機構確定并公布。張某在瀏覽某省財政廳網(wǎng)站時未發(fā)現(xiàn)該省政府集中采購項目目錄，在通過各種方法均未獲得該目錄后，于2019年2月25日向省財政廳提出公開申請。財政廳答復，政府集中采購項目目錄與張某的生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要沒有直接關系，拒絕公開。張某向省政府申請行政復議，要求認定省財政廳未主動公開目錄違法，并責令其公開。省政府于4月10日受理，但在法定期限內(nèi)未作出復議決定。張某不服，于6月18日以省政府為被告向法院提起訴訟。

【提問】1.

法院是否應當受理此案?為什么?正確答案：法院應當受理此案。復議機關在法定期限內(nèi)不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由是否成立?為什么?正確答案：不成立。根據(jù)《政府信息公開條例》第29條，申請獲取相關政府信息不必“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

省政府在受理此行政復議案件后應當如何處理才符合《行政復議法》和《政府信息公開條例》的規(guī)定?正確答案：省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內(nèi)作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布；如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，應當如何監(jiān)督?正確答案：公民、法人或者其他組織認為行政機關未按照要求主動公開政府信息的，可以向政府信息公開工作主管部門提出。政府信息公開工作主管部門查證屬實的，應當予以督促整改或者通報批評。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

如果張某未向財政廳提出過公開申請，而以財政廳未主動公開政府集中采購項目目錄的行為違法直接向法院提起訴訟，法院應當如何處理?正確答案：法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。[考點]行政法與行政訴訟法

三、2001年6月28日，甲縣縣委和縣政府印發(fā)〔2001〕23號《甲縣招商引資優(yōu)惠政策的通知》(以下簡稱《23號通知》)，其中《招商引資優(yōu)惠政策》中載明：制定的優(yōu)惠政策包括：(1)土地使用；(2)稅費征收；(3)服務保護；(4)引資獎勵。其中第25條規(guī)定，對引進外資項目實行分類獎勵。引進資金用于工業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)項目的，5年內(nèi)，按納稅額的5%獎勵引資人；引進資金用于高新技術項目或?qū)ξ铱h經(jīng)濟發(fā)展有較大帶動作用的項目，5年內(nèi)，按納稅額的10%獎勵給引資人；引進資金用于社會公益事業(yè)項目的，竣工后按引資額的1%獎勵引資人。第30條規(guī)定，凡需要獎勵的，引薦人須向縣招商局等有關單位提出申請，由招商局牽頭，會同縣金融、財政、稅務、審計等部門對其進行初審，并將初審意見上報縣政府，縣政府區(qū)別不同情況研究確定是否獎勵、獎勵標準及兌現(xiàn)方式等……(5)附則規(guī)定，本縣新增固定資產(chǎn)投入300萬元人民幣以上者，可參照此政策執(zhí)行?！疚挠煽h體改委負責解釋。

2003年1月4日，康達公司與縣建設局簽訂《關于投資建設四萬噸污水處理廠的框架協(xié)議書》。2003年3月10日，縣人民政府與康達公司簽訂《特許經(jīng)營權協(xié)議書》，雙方就縣污水處理廠廠區(qū)工程的投資建設、特許經(jīng)營事宜進行了約定；同日，縣建設局與康達公司簽訂《建設經(jīng)營污水處理廠廠區(qū)工程合同書》，就雙方合作建設縣污水處理廠的相關事宜進行了詳細約定。

2015年5月，崔某以康達公司系其與妻子李某介紹引進，且該招商引資項目已經(jīng)取得實際效果為由，提起訴訟，請求縣人民政府兌現(xiàn)獎勵。一審過程中，崔某當庭明確其要求獎勵的依據(jù)是《23號通知》第25條，后變更其要求獎勵的依據(jù)為《23號通知》第25條及附則的規(guī)定。

一審期間，縣政府提供了2015年6月19日縣發(fā)改委出具的《關于對部分條款的解釋》，對《23號通知》中的部分條款及概念作如下說明：“……3．本縣新增固定資產(chǎn)投入300萬元人民幣以上者，可參照此政策執(zhí)行。本條款是為了鼓勵本縣原有企業(yè)，增加固定資產(chǎn)投入，擴大產(chǎn)能，為我縣稅收作出新的貢獻，可參照本優(yōu)惠政策執(zhí)行?！笨h政府還提供了〔1988〕48號《關于建立縣經(jīng)濟體制改革委員會的通知》、〔1997〕90號《縣政府辦公室關于印發(fā)的通知》等文件，以證明縣經(jīng)濟體制改革委員會已不存在，其職能由縣發(fā)改委行使。

法院經(jīng)審理認定康達公司投資建設縣污水處理廠的項目確實系崔某及其妻子李某介紹引進，該項目投資高于《23號通知》附則所指的新增固定資產(chǎn)投入300萬元，且已建成并運行良好。

【提問】1.

縣政府《23號通知》中關于招商引資獎勵的規(guī)定，屬于何種性質(zhì)的行為?正確答案：屬于行政允諾行為。行政允諾，是指行政機關為履行自己的行政職責，向不特定相對人發(fā)出的，承諾在相對人實施了某一特定行為后給予該相對人物質(zhì)利益或其他利益的單方意思表示行為?！?3號通知》系縣政府為充分調(diào)動社會各界參與招商引資積極性，以實現(xiàn)政府職能和公共利益為目的向不特定相對人發(fā)出的承諾，在相對人實施某一特定行為后，給予該相對人物質(zhì)獎勵的單方面意思表示。根據(jù)該行為的法律特征，應當認定《23號通知》屬于行政允諾。縣政府在《23號通知》中所作出的單方面行政允諾，只要相對人作出了相應的承諾并付諸行動，即對雙方產(chǎn)生約束力。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

如縣政府稱，《23號通知》沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章依據(jù)，故不能成為兌付獎勵的依據(jù)。該主張是否成立?正確答案：該主張不成立，理由如下：

(1)《23號通知》就縣當?shù)氐恼猩桃Y獎勵政策和具體實施作出了相應規(guī)定，該規(guī)定是為充分調(diào)動社會各界參與招商引資積極性，以實現(xiàn)政府職能和公共利益為目的，符合現(xiàn)代服務政府的要求，也契合現(xiàn)代行政非強制、柔性管理的精神和趨勢。

(2)行政行為分為授益行政行為和負擔行政行為，負擔行政行為增加行政相對人的義務、限制行政相對人的權益，必須有法律依據(jù)，非依法不得為之。而授益行政行為，增加行政相對人的利益、減輕行政相對人的義務，在法律沒有禁止性規(guī)定的前提下，行政機關可以主動為之?！?3號通知》關于招商引資獎勵的規(guī)定，是“授益”行政行為，且與現(xiàn)行法律規(guī)范中的強制性規(guī)定并無抵觸。

(3)《憲法》第107條和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第73條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟。憲法及相關組織法已經(jīng)對政府承擔的經(jīng)濟管理職責作了概括性規(guī)定，對缺少行為法依據(jù)，但具有組織法依據(jù)的行政允諾行為，不能以缺少行為法上的明確授權而否定其效力。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

如《23號通知》明確規(guī)定“獎金由受益單位承擔”。該規(guī)定是否合法?正確答案：該規(guī)定不合法。根據(jù)合法行政原則，沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。故行政機關無權為第三人設定義務，故“獎金由受益單位承擔”的規(guī)定違法。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

縣發(fā)改委《關于對部分條款的解釋》將“本縣新增固定資產(chǎn)投入”定義為，僅指縣原有企業(yè)，追加投入，擴大產(chǎn)能。該解釋能否作為認定縣政府不兌付獎金行為合法的依據(jù)?正確答案：該解釋不能作為認定縣政府行為合法的依據(jù)。對縣發(fā)改委作出的《關于對部分條款的解釋》，應不予采信。主要理由是：

(1)《關于對部分條款的解釋》系對縣政府業(yè)已作出的招商引資文件所作的行政解釋，在本案中僅作為判定行政行為是否合法的證據(jù)使用，其關聯(lián)性、合法性、真實性理應受到司法審查。

(2)《關于對部分條款的解釋》是在縣政府收到一審法院送達的起訴狀副本后自行收集的證據(jù)，根據(jù)《行訴證據(jù)規(guī)定》第60條第1項的規(guī)定，該證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。

(3)從文義解釋上看，《23號通知》中的“本縣新增固定資產(chǎn)投入”，應當理解為新增的方式不僅包括該縣原有企業(yè)的擴大投入，也包括新企業(yè)的建成投產(chǎn)。申言之，如《23號通知》在頒布時需對“本縣新增固定資產(chǎn)投入”作出特別規(guī)定，則應當在制定文件之初即予以公開明示，以避免他人陷入誤解。

(4)誠實守信是法治政府的基本要求之一，誠信政府是構建誠信社會的基石和靈魂。本案中作為縣政府所屬工作部門的縣發(fā)改委，在縣政府涉訴之后，再對《23號通知》中所作出的承諾進行限縮性解釋，有為縣政府推卸應負義務之嫌疑?？h政府以此為由，拒絕履行允諾義務，在一定程度上構成了對優(yōu)益權的濫用，有障于誠實信用原則。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

結合本案，請談談對法治政府建設的看法。正確答案：法治政府應當是誠信政府。誠實信用原則不僅是契約法中的帝王條款，也是行政允諾各方當事人應當共同遵守的基本行為準則。在行政允諾的訂立和履行過程中，基于保護公共利益的需要，賦予行政主體在解除和變更中的相應的優(yōu)益權固然必要，但行政主體不能濫用優(yōu)益權。行使優(yōu)益權既不得與法律規(guī)定相違背，也不能與誠實信用原則相抵觸。在對行政允諾關鍵內(nèi)容的解釋上，同樣應當限制行政主體在無其他證據(jù)佐證的情況下，任意行使解釋權。否則，將可能導致該行政行為產(chǎn)生的基礎，即雙方當事人當初的意思表示一致被動搖。[考點]行政法與行政訴訟法

四、【案情】

2018年5月，居住在S市二河縣的郝志強、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強的名義簽訂的。2020年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費醫(yī)療費8500元。

就溫茂昌受傷賠償問題，利害關系人有關說法是：包童新承認當時自己開了窗戶，但沒想到玻璃會掉下，應屬窗戶質(zhì)量問題，自己不應承擔責任；郝志強認為窗戶質(zhì)量沒有問題，如果不是包童新使用不當，窗戶玻璃不會掉下；此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內(nèi)，作為路人的溫茂昌不應未經(jīng)樓房主人或使用權人同意擅自進入院子里，也有責任；溫茂昌認為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個區(qū)域已屬個人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費用。

法院受理案件后，向被告郝志強、包童新送達了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達人員將郝志強和包童新的傳票都交給包童新，告知其將傳票轉(zhuǎn)交給郝志強。開庭時，溫茂昌、包童新按時到庭，郝志強遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強沒有出庭的情況下對案件進行審理并作出了判決，判決郝志強與包童新共同承擔賠償責任：郝志強賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔連帶責任。

一審判決送達后，郝志強不服，在上訴期內(nèi)提起上訴，認為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

【提問】1.

哪些(個)法院對本案享有管轄權?為什么?正確答案：S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對本案有管轄權?！睹袷略V訟法》第29條規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地法院管轄。S市二河縣法院為被告郝志強住所地，S市三江區(qū)法院為侵權行為地和被告包童新住所地。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

本案的當事人確定是否正確?為什么?正確答案：本案一審當事人的確定不完全正確(或部分正確、或部分錯誤)：溫茂昌作為原告，郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。理由如下：

(1)溫茂昌是受害人，與案件的處理結果有直接的利害關系，作為原告，正確。

(2)《民法典》第1253條規(guī)定，建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確。

(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

本案涉及的相關案件事實應由誰承擔證明責任?正確答案：(1)郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫(yī)療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔證明責任；(2)包童新認為窗戶質(zhì)量存在問題的事實，由包童新承擔證明責任；(3)包童新使用窗戶不當?shù)氖聦?、溫茂昌未?jīng)樓房的主人或使用權人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔證明責任。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵?二審法院對此應當如何處理?正確答案：(1)一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華，遲麗華作為樓房所有人之一，應當作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴重限制了郝志強辯論權的行使。

(2)遺漏當事人、違法缺席判決、嚴重限制當事人辯論權的行使，都屬于程序上嚴重違法、案件應當發(fā)回重審的行為，因此，二審法院應當裁定發(fā)回重審。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

五、【案情】

甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任?！痹诩坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。

丙公司以1500萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。

【提問】1.

乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設立的抵押是否成立?為什么?正確答案：成立。因為根據(jù)《民法典》第396條的規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品設定抵押，無須以登記為設立要件。[考點]民法

2.

某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押權?為什么?正確答案：不是。因為甲公司的房產(chǎn)抵押與乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人(銀行)可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押