民事訴訟法與仲裁制度分類模擬34

民事訴訟法與仲裁制度分類模擬34不定項選擇題每題所給的選項中有一個或一個以上正確答案。1.

馬迪由陽光勞務(wù)公司派往五湖公司擔(dān)任駕駛員。因五湖公司（江南博哥）經(jīng)常要求加班，且不發(fā)加班費，馬迪與五湖公司發(fā)生爭議，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。關(guān)于本案仲裁當(dāng)事人的確定，下列哪一表述是正確的?______A.馬迪是申請人，五湖公司為被申請人B.馬迪是申請人，五湖公司和陽光勞務(wù)公司為被申請人C.馬迪是申請人，五湖公司為被申請人，陽光勞務(wù)公司可作為第三人參加訴訟D.馬迪和陽光勞務(wù)公司為申請人，五湖公司為被申請人正確答案：B[考點]勞動爭議仲裁

[解析]《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條第2款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。”故馬迪是申請人，用工單位五湖公司和勞務(wù)派遣單位陽光勞務(wù)公司為被申請人，故A、C、D項錯誤，B項正確。

2.

律師作為委托訴訟代理人參加訴訟，應(yīng)向法院提交下列哪些材料?______A.律師所在的律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂的協(xié)議書B.當(dāng)事人的授權(quán)委托書C.律師的執(zhí)業(yè)證D.律師事務(wù)所的證明正確答案：BCD[考點]委托訴訟代理人應(yīng)提交的材料

[解析]《民訴解釋》第88條規(guī)定，委托律師作為訴訟代理人除根據(jù)《民事訴訟法》第59條規(guī)定提交授權(quán)委托書外，還應(yīng)當(dāng)提交律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明材料。因此，B、C、D項符合本題要求，而A項不符合本題要求。

3.

甲乙雙方合同糾紛，經(jīng)仲裁裁決，乙須償付甲貨款100萬元，利息5萬元，分5期償還。乙未履行該裁決。甲據(jù)此向法院申請執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，雙方達(dá)成和解協(xié)議，約定乙一次性支付貨款100萬元，甲放棄利息5萬元并撤回執(zhí)行申請。和解協(xié)議生效后，乙反悔，未履行和解協(xié)議。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的?______A.對甲撤回執(zhí)行的申請，法院裁定中止執(zhí)行B.甲可向法院申請執(zhí)行和解協(xié)議C.甲可以乙違反和解協(xié)議為由提起訴訟D.甲可向法院申請執(zhí)行原仲裁裁決，法院恢復(fù)執(zhí)行正確答案：CD[考點]執(zhí)行終結(jié)；執(zhí)行和解協(xié)議的效力

[解析]《民訴解釋》第466條規(guī)定：“申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議后請求中止執(zhí)行或者撤回執(zhí)行申請的，人民法院可以裁定中止執(zhí)行或者終結(jié)執(zhí)行?！笨芍埱笾兄箞?zhí)行的，法院可以裁定中止執(zhí)行；撤回執(zhí)行申請的，法院可以裁定終結(jié)執(zhí)行，即法院需要根據(jù)當(dāng)事人的具體申請作出相應(yīng)的裁定。故A項錯誤。

《民事訴訟法》第230條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！笨芍?，執(zhí)行和解協(xié)議是雙方行使處分權(quán)達(dá)成的民事協(xié)議，并不具備法定的強制執(zhí)行力，也不能變更原生效法律文書的執(zhí)行力，執(zhí)行和解協(xié)議不能作為執(zhí)行根據(jù)。故B項錯誤。

《執(zhí)行和解規(guī)定》第9條規(guī)定：“被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟?！痹摋l明確賦予了申請執(zhí)行人選擇權(quán)，即在被執(zhí)行人不履行執(zhí)行和解協(xié)議時，申請執(zhí)行人既可以申請恢復(fù)執(zhí)行，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議提起訴訟。故C項正確。

《民訴解釋》第467條規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對方當(dāng)事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。”故D項正確。

4.

武當(dāng)公司與洪湖公司簽訂了一份鋼材購銷合同，同時約定，因合同效力或合同的履行發(fā)生糾紛提交A仲裁委員會或B仲裁委員會仲裁解決。合同簽訂后，洪湖公司以本公司具體承辦人超越權(quán)限簽訂合同為由，主張合同無效。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?______A.因當(dāng)事人約定了2個仲裁委員會，仲裁協(xié)議當(dāng)然無效B.因洪湖公司承辦人員超越權(quán)限簽訂合同導(dǎo)致合同無效，仲裁協(xié)議當(dāng)然無效C.洪湖公司如向法院起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理D.洪湖公司如向法院起訴，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理正確答案：C[考點]仲裁協(xié)議

[解析]《仲裁法解釋》第5條規(guī)定：“仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效?！币簿褪钦f，當(dāng)事人約定兩個仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議并不是當(dāng)然無效，而是有條件的：不能通過補充協(xié)議從中選擇一個時才無效。故A項錯誤。

《仲裁法》第19條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”合同協(xié)議與仲裁協(xié)議效力，獨立判斷，洪湖公司承辦人員超越權(quán)限簽訂合同導(dǎo)致合同無效，仲裁協(xié)議并不當(dāng)然無效。故B項錯誤。

C項和D項意思正好相反，只能選擇其一。有考生會問：從A項和B項的考點來看，仲裁協(xié)議并不是當(dāng)然無效的，為什么法院必須受理?盡管簽訂仲裁協(xié)議時，仲裁協(xié)議并不當(dāng)然無效，可以補充完善。但到起訴時題目中都沒有提到補充協(xié)議，只能認(rèn)為到起訴時為止，雙方當(dāng)事人都未能達(dá)成解決這一問題的補充協(xié)議，此時仲裁協(xié)議無效，法院應(yīng)當(dāng)受理。故C項正確，D項錯誤。

5.

丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計10000元，分五個月履行，每月給付2000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認(rèn)為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當(dāng)判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費了3000元，請求抵銷部分租金。

關(guān)于甲上訴請求解除與丙的租賃關(guān)系，下列選項正確的是：______A.二審法院查明事實后直接判決B.二審法院直接裁定發(fā)回重審C.二審法院經(jīng)當(dāng)事人同意進行調(diào)解解決D.甲在上訴中要求解除租賃關(guān)系的請求，須經(jīng)乙同意正確答案：CD[考點]二審中原告增加訴訟請求的處理

[解析]《民訴解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”本題中，一審中原告甲和乙起訴要求丙給付的是租金，并沒有提到解除租賃關(guān)系。從訴的分類角度來看，一審原告甲和乙提的是給付之訴，而甲上訴請求解除與丙的租賃關(guān)系，則屬于變更之訴，這就屬于原審原告增加獨立的訴訟請求，二審法院不能直接判決，也不能直接裁定發(fā)回重審。故A、B項錯誤。調(diào)解需要當(dāng)事人同意。故C項正確。

甲和乙在一審程序中為必要共同原告，根據(jù)《民事訴訟法》第52條第2款的規(guī)定，即共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。因此，甲在上訴中提出要求解除租賃關(guān)系的請求時，應(yīng)當(dāng)征得房屋共同所有人乙的同意。故D項正確。

6.

甲訴乙損害賠償一案，雙方在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?______A.當(dāng)事人無權(quán)向法院申請撤訴B.因當(dāng)事人已達(dá)成和解協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟程序C.當(dāng)事人可以申請法院依和解協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書D.當(dāng)事人可以申請法院依和解協(xié)議內(nèi)容制作判決書正確答案：C[考點]訴訟和解

[解析]訴訟中和解是當(dāng)事人對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟和解不能作為法院結(jié)案方式，不能直接終結(jié)訴訟程序。訴訟中達(dá)成和解協(xié)議之后有兩種結(jié)案方式，一是申請撤訴，二是申請根據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書。結(jié)合本題，因為當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，可以選擇撤訴作為終結(jié)訴訟程序的方法，故A項錯誤。訴訟中和解是當(dāng)事人對自己權(quán)利的自行處分，法院不能依職權(quán)終結(jié)訴訟程序，故B項錯誤?！咎貏e提醒】注意訴訟中達(dá)成和解協(xié)議之后有兩種結(jié)案方式：一是申請撤訴，二是申請根據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書。但這兩種結(jié)案方式的效力有區(qū)別：(1)撤訴后對方不履行和解協(xié)議，不能申請強制執(zhí)行，因為和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力；但是可以再次起訴，因為撤訴后視為從未起訴，不受一事不再理的限制。(2)制作調(diào)解書結(jié)案后，對方不履行則可以申請法院強制執(zhí)行，因為調(diào)解書具有強制執(zhí)行力。同時，法院通過調(diào)解書的方式結(jié)案后，案件已經(jīng)經(jīng)過實體處理，根據(jù)一事不再理原則，當(dāng)事人不得再次起訴。

《調(diào)解規(guī)定》第2條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟過程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書。雙方當(dāng)事人申請庭外和解的期間，不計入審限。”《民訴解釋》第148條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人自行和解或者調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予準(zhǔn)許?！币虼?，當(dāng)事人可以申請法院依和解協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，但不能申請法院依和解協(xié)議內(nèi)容制作判決書(注意，存在兩個例外：一是無民事行為能力人的離婚案件，二是涉外民事案件)。故C項正確，D項錯誤。

7.

2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的李強借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，李強找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對李強說：“你不要大聲喊，狗會咬你。”李強不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向李強并將其咬傷。李強治傷花費6000元。

李強起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、醫(yī)院處方(復(fù)印件)、發(fā)票等。

趙剛稱，其向李強借款是事實，但在2010年1月賣給李強一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時李強表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，李強故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由李強自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了李強當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，李強提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。

關(guān)于趙剛向李強借款5000元的證據(jù)證明問題，下列選項正確的是：______A.李強提出的借條是本證B.李強提出的其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證是直接證據(jù)C.趙剛承認(rèn)借款事實屬于自認(rèn)D.趙剛所言已用賣玉石的款項償還借款屬于反證正確答案：AC[考點]證據(jù)的分類；自認(rèn)

[解析]本證，是指在民事訴訟中負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的用于證明自己所主張事實的證據(jù)。反證，是指沒有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的用于證明對方主張事實不真實的證據(jù)。本證與反證的分類依據(jù)是證據(jù)與證明責(zé)任承擔(dān)者的關(guān)系。區(qū)分本證與反證的重點在于，對證據(jù)所證明的事實，提出方是否承擔(dān)證明責(zé)任。本題中，對于是否有借貸關(guān)系，由原告李強負(fù)證明責(zé)任，借條由李強提出，屬于本證。故A項正確。是否已經(jīng)還款的爭議，應(yīng)當(dāng)由被告趙剛負(fù)證明責(zé)任，“趙剛所言已用賣玉石的款項償還借款”是當(dāng)事人陳述，由于是負(fù)證明責(zé)任的趙剛提供的，也屬于本證。故D項錯誤。

直接證據(jù)是能夠單獨、直接證明案件主要事實的證據(jù)。間接證據(jù)是不能夠單獨、直接證明案件主要事實，需要與其他證據(jù)結(jié)合形成邏輯一致的證據(jù)鏈條才能證明案件主要事實的證據(jù)。直接證據(jù)與間接證據(jù)的區(qū)分方法，是看該證據(jù)是否能夠單獨證明案件主要事實。向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證，并不能證明已經(jīng)向“李強借款5000元”，因此屬于間接證據(jù)。故B項錯誤。

自認(rèn)是指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人主張的不利于自己的案件事實予以承認(rèn)。故C項正確。

8.

在一起侵權(quán)訴訟中，原告申請由其弟袁某(某大學(xué)計算機系教授)作為專家輔助人出庭對專業(yè)技術(shù)問題予以說明。下列哪些表述是正確的?______A.被告以袁某是原告的近親屬為由申請其回避，法院應(yīng)批準(zhǔn)B.袁某在庭上的陳述是一種法定證據(jù)C.被告可對袁某進行詢問D.袁某出庭的費用，由敗訴方當(dāng)事人承擔(dān)正確答案：BC[考點]專家輔助人；回避的適用對象；證據(jù)種類

[解析]本題是對2012年《民事訴訟法》新增知識點“有專門知識的人出庭”的考查?！睹袷略V訟法》第79條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”

關(guān)于回避，《民事訴訟法》第44條規(guī)定：“審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避……前三款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人?！睋?jù)此，回避適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。有專門知識的人出庭的作用是幫助一方當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證或者對專業(yè)問題發(fā)表意見，不需要秉持中立、客觀立場，所以其不適用回避制度，故A項錯誤。

《民訴解釋》第122條第2、3款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！碑?dāng)事人陳述屬于法定的證據(jù)種類。袁某在庭上的陳述被視為當(dāng)事人的陳述，故B項正確。相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，故D項錯誤。

《民訴解釋》第123條規(guī)定：“人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問，當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動?！惫蔆項正確。

9.

關(guān)于仲裁調(diào)解，下列哪些表述是正確的?______A.仲裁調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議制作調(diào)解書或根據(jù)協(xié)議結(jié)果制作裁決書B.對于事實清楚的案件，仲裁庭可依職權(quán)進行調(diào)解C.仲裁調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人、仲裁員在協(xié)議上簽字后即發(fā)生效力D.仲裁庭在作出裁決前可先行調(diào)解正確答案：AD[考點]仲裁調(diào)解

[解析]《仲裁法》第51條第2款規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。”故A項正確。仲裁調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，不能通過調(diào)解協(xié)議結(jié)案，必須制作調(diào)解書或者裁決書，因此“仲裁調(diào)解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人、仲裁員在協(xié)議上簽字后即發(fā)生效力”的說法不對。故C項錯誤。

《仲裁法》第51條第1款規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決?！边@表明先行調(diào)解適用于作出裁決前。故D項正確。仲裁庭在作出裁決前可以先行調(diào)解，并不需要以案件的事實清楚為前提。案件的事實不清楚，也可以由仲裁庭依職權(quán)進行調(diào)解。故B項錯誤。

10.

根據(jù)2012年修改的《民事訴訟法》，關(guān)于公益訴訟的表述，下列哪一選項是錯誤的?______A.公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，體現(xiàn)了依法治國的法治理念B.公益訴訟的起訴主體只限于法律授權(quán)的機關(guān)或團體C.公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，有利于保障我國經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展D.公益訴訟的提起必須以存在實際損害為前提正確答案：D[考點]民事公益訴訟

[解析]民事公益訴訟，是指特定機關(guān)或有關(guān)社會團體，根據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律法規(guī)損害社會公共利益的行為，向法院提起民事訴訟，由法院通過審判來追究違法者的法律責(zé)任并維護社會公共利益的訴訟活動。通常認(rèn)為，公益訴訟的提起，并不以存在實際損害為前提條件。對那些給社會公眾或不特定多數(shù)人造成潛在危害的不法行為，也可以提起公益訴訟。故D項說法錯誤，當(dāng)選。

《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”因此，公益訴訟的起訴主體只限于人民檢察院及法律授權(quán)的機關(guān)或團體，個人不能作為公益訴訟的起訴主體。故B項說法正確，不當(dāng)選。

民事訴訟法規(guī)定公益訴訟制度是為了適應(yīng)我國經(jīng)濟社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題、新情況，滿足社會公共利益需求，是堅持科學(xué)立法，構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系的舉措，反映了廣大人民的意志，符合我國國情，保障了我國經(jīng)濟社會的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。故A、C項說法正確，不當(dāng)選。

11.

下列關(guān)于證明的哪一表述是正確的?______A.經(jīng)過公證的書證，其證明力一般大于傳來證據(jù)和間接證據(jù)B.經(jīng)驗法則可驗證的事實都不需要當(dāng)事人證明C.在法國居住的雷諾委托趙律師代理在我國的民事訴訟，其授權(quán)委托書需要經(jīng)法國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐法國使領(lǐng)館認(rèn)證后，方發(fā)生效力D.證明責(zé)任是一種不利的后果，會隨著訴訟的進行，在當(dāng)事人之間來回移轉(zhuǎn)正確答案：C[考點]證據(jù)證明力；無需舉證證明的事實；涉外民事訴訟程序；證明責(zé)任

[解析]經(jīng)過公證的書證的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，而非大于傳來證據(jù)和間接證據(jù)。書證、傳來證據(jù)和間接證據(jù)并不是同一個分類項下的證據(jù)種類，互有重合，不能彼此簡單比較證明力大小。故A項表述不對。

經(jīng)驗法則，是指人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識?！睹裨V解釋》第93條規(guī)定：“下列事實，當(dāng)事人無須舉證證明：……(四)根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實；……”根據(jù)這一規(guī)定，經(jīng)驗法則是否成為證明對象不能一概而論：屬于日常生活領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)驗法則，因為為一般人所知曉，因此無須加以證明，但對于不為一般人所知曉的專門知識領(lǐng)域的經(jīng)驗法則，則應(yīng)當(dāng)加以證明。故B項表述不對。

《民事訴訟法》第264條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。”故C項表述正確。

證明責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己提出的事實主張，有提出證據(jù)并加以證明的責(zé)任，如果當(dāng)事人未能盡到上述責(zé)任，則有可能承擔(dān)對其主張不利的法律后果。證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)是由法律、法規(guī)或司法解釋預(yù)先確定的，因此在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的問題。故D項表述不對。

12.

李根訴劉江借款糾紛一案在法院審理，李根申請財產(chǎn)保全，要求法院扣押劉江向某小額貸款公司貸款時質(zhì)押給該公司的兩塊名表。法院批準(zhǔn)了該申請，并在沒有征得該公司同意的情況下采取保全措施。對此，下列哪些選項是錯誤的?______A.一般情況下，某小額貸款公司保管的兩塊名表應(yīng)交由法院保管B.某小額貸款公司因法院采取保全措施而喪失了對兩塊名表的質(zhì)權(quán)C.某小額貸款公司因法院采取保全措施而喪失了對兩塊名表的優(yōu)先受償權(quán)D.法院可以不經(jīng)某小額貸款公司同意對其保管的兩塊名表采取保全措施正確答案：ABC[考點]財產(chǎn)保全措施

[解析]《民訴解釋》第154條第2款規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)擔(dān)保物權(quán)人占有的擔(dān)保財產(chǎn)，一般由擔(dān)保物權(quán)人保管；由人民法院保管的，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不因采取保全措施而消滅。”A項不對。通常應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保物權(quán)人小額貸款公司保管。B項不對，質(zhì)權(quán)沒有喪失。

《民訴解釋》第157條規(guī)定：“人民法院對抵押物、質(zhì)押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但不影響抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)?！盋項不對，優(yōu)先受償權(quán)沒有喪失。D項正確，采取保全措施并不以擔(dān)保物權(quán)人小額貸款公司同意為前提。由于本題需要選錯誤的選項，因此應(yīng)當(dāng)選A、B、C項。

13.

甲起訴乙，審理過程中乙提起反訴。后甲撤回起訴，法院以原告撤回起訴為由裁定駁回了乙的反訴。乙對該裁定不服，提起上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?______A.組織當(dāng)事人調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴B.裁定駁回上訴，維持原裁定C.撤銷原裁定，同時發(fā)回重審D.撤銷原裁定，同時指定原審法院審理正確答案：D[考點]反訴

[解析]對不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議裁定可以上訴。駁回反訴其實是一審法院對反訴作出的駁回起訴裁定，故乙對一審法院駁回反訴的裁定可以提起上訴。

基于反訴的獨立性，反訴獨立于本訴而存在，不會因為本訴的撤銷而撤銷，所以甲撤回起訴后，一審法院對于乙提出的反訴應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。因此，一審法院駁回反訴的裁定錯誤，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原駁回反訴的裁定，指定原審法院繼續(xù)審理。綜上，本題D項正確。

14.

關(guān)于民事訴訟中的法院調(diào)解與訴訟和解的區(qū)別，下列哪些選項是正確的?______A.法院調(diào)解是法院行使審判權(quán)的一種方式，訴訟和解是當(dāng)事人對自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利進行處分的一種方式B.法院調(diào)解的主體包括雙方當(dāng)事人和審理該案件的審判人員，訴訟和解的主體只有雙方當(dāng)事人C.法院調(diào)解以《民事訴訟法》為依據(jù)，具有程序上的要求，訴訟和解沒有嚴(yán)格的程序要求D.經(jīng)過法院調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議生效后如有給付內(nèi)容則具有強制執(zhí)行力，經(jīng)過訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議即使有給付內(nèi)容也不具有強制執(zhí)行力正確答案：ABCD[考點]法院調(diào)解與訴訟和解的區(qū)別

[解析]法院調(diào)解，又稱訴訟中調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，就案件爭議的問題進行協(xié)商，從而解決糾紛所進行的活動，等同于法院判決。訴訟和解是指當(dāng)事人在訴訟過程中通過自行協(xié)商，就案件爭議問題達(dá)成協(xié)議，并共同向法院陳述協(xié)議的內(nèi)容，要求結(jié)束訴訟從而終結(jié)訴訟的制度。法院調(diào)解與訴訟和解相比較，有以下幾點區(qū)別：(1)性質(zhì)不同。前者含有人民法院行使審判權(quán)的性質(zhì)，后者則是當(dāng)事人在訴訟中對自己訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。(2)參加的主體不同。前者有人民法院和雙方當(dāng)事人共同參加，后者只有雙方當(dāng)事人自己參加。(3)效力不同。根據(jù)法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議制作的調(diào)解書生效后，訴訟歸于終結(jié)，有給付內(nèi)容的調(diào)解書具有執(zhí)行力；當(dāng)事人在訴訟中和解的，則應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許后結(jié)束訴訟，和解協(xié)議不具有執(zhí)行力。此外，調(diào)解有法定的程序要求，而和解沒有嚴(yán)格的程序要求。故A、B、C、D項正確。

15.

甲向乙借款，但未簽訂書面協(xié)議，甲長期不歸還借款。乙約談甲并私自錄音，在約談中甲承認(rèn)向乙借款10萬元，利息為5000元，并請求乙減免。乙隨后將該錄音剪輯后作為主要證據(jù)向法院提起訴訟。下列說法正確的是：______A.該錄音符合法律規(guī)定，具有證據(jù)能力B.該錄音經(jīng)過剪輯后存有疑點，不具有證據(jù)能力C.該錄音是為達(dá)成和解而作出的妥協(xié)，不具有證據(jù)能力D.該錄音是乙私自錄制的，未經(jīng)甲同意，不具有證據(jù)能力正確答案：A[考點]證據(jù)能力

[解析]錄音屬于視聽資料，結(jié)合題目該視聽資料主要存在兩個方面問題：一是未經(jīng)對方準(zhǔn)許私錄，二是經(jīng)過剪輯。首先，關(guān)于私自錄音、錄像的證據(jù)能否作為證據(jù)使用，《民訴解釋》第106條對非法證據(jù)作出了規(guī)定：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)?！睋?jù)此，未經(jīng)對方準(zhǔn)許私自錄音、錄像并不屬于非法證據(jù)，是可以作為定案根據(jù)的，具有證明力。同時，關(guān)于經(jīng)過剪輯的錄音、錄像，《民訴證據(jù)規(guī)定》第90條規(guī)定，“存有疑點的視聽資料、電子數(shù)據(jù)不得單獨作為定案根據(jù)”，可見存在疑點的視聽資料可以作為定案根據(jù)(具有證據(jù)能力的)，只是因為證明力較小，不能單獨定案，需要其他證據(jù)補強其證明力才能定案。因此，該視聽資料雖然未經(jīng)對方同意，且經(jīng)過剪輯后存在疑點，但依然是具有證據(jù)能力的，故A項正確，B、D項錯誤。

《民訴解釋》第107條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外?！北景钢?，甲的承認(rèn)并不是在訴訟中的調(diào)解、和解中所作出，故C項表述錯誤。

16.

關(guān)于民事案件的級別管轄，下列哪一選項是正確的?______A.第一審民事案件原則上由基層法院管轄B.涉外案件的管轄權(quán)全部屬于中級法院C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的民事案件和它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件正確答案：A[考點]級別管轄

[解析]《民事訴訟法》第17條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”這實際是將大多數(shù)民事案件劃歸基層法院管轄。故A項正確。

《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(一)重大涉外案件；(二)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(三)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。”雖然中級人民法院有權(quán)管轄重大涉外案件，但這并不能說明涉外案件的管轄權(quán)全部屬于中級人民法院。涉外而不重大的案件，基層人民法院也有管轄權(quán)。故B項錯誤。

《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。”據(jù)此，高級人民法院不能管轄其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件。故C項錯誤。

《民事訴訟法》第20條規(guī)定：“最高人民法院管轄下列第一審民事案件：(一)在全國有重大影響的案件；(二)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。”因此，D項中“最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件”的表述錯誤。故D項錯誤。

17.

易某依法院對王某支付其5萬元損害賠償金之判決申請執(zhí)行。執(zhí)行中，法院扣押了王某的某項財產(chǎn)。案外人謝某提出異議，稱該財產(chǎn)是其借與王某使用的，該財產(chǎn)為自己所有。法院經(jīng)審查，認(rèn)為謝某異議理由成立，遂裁定中止對該財產(chǎn)的執(zhí)行。關(guān)于本案的表述，下列哪一選項是正確的?______A.易某不服該裁定提起異議之訴的，由易某承擔(dān)對謝某不享有該財產(chǎn)所有權(quán)的證明責(zé)任B.易某不服該裁定提起異議之訴的，由謝某承擔(dān)對其享有該財產(chǎn)所有權(quán)的證明責(zé)任C.王某不服該裁定提起異議之訴的，由王某承擔(dān)對謝某不享有該財產(chǎn)所有權(quán)的證明責(zé)任D.王某不服該裁定提起異議之訴的，由王某承擔(dān)對其享有該財產(chǎn)所有權(quán)的證明責(zé)任正確答案：B[考點]執(zhí)行異議之訴中的證明責(zé)任

[解析]《民訴解釋》第311條規(guī)定：“案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！北景钢?，易某為申請執(zhí)行人，謝某為案外人，執(zhí)行過程中，謝某提出案外人執(zhí)行異議之訴，法院裁定中止執(zhí)行，易某不服該裁定提起申請人異議之訴，應(yīng)由案外人謝某對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。故A項錯誤，B項正確。能夠提起執(zhí)行異議之訴的主體是案外人或申請執(zhí)行人，被執(zhí)行人無權(quán)提起執(zhí)行異議之訴。故C、D項錯誤。

18.

三個小孩在公路邊玩耍，此時，一輛轎車急速駛過，三小孩撿起石子向轎車扔去，坐在后排座位的劉某被一石子擊中。劉某將三小孩起訴至法院。關(guān)于本案舉證責(zé)任分配，下列哪些選項是正確的?______A.劉某應(yīng)對三被告向轎車投擲石子的事實承擔(dān)舉證責(zé)任B.劉某應(yīng)對其所受到損失承擔(dān)舉證責(zé)任C.三被告應(yīng)對投擲石子與劉某所受損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任D.三被告應(yīng)對其主觀沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任正確答案：AB[考點]共同危險行為侵權(quán)的舉證責(zé)任

[解析]本題考查共同危險案件的舉證責(zé)任。侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任的判斷步驟分三步走：第一步，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，一般應(yīng)當(dāng)由原告證明侵權(quán)構(gòu)成要件(行為、結(jié)果、過錯、因果關(guān)系)，被告證明免責(zé)事由。第二步，共同危險案件不適用無過錯責(zé)任原則，原則上原告應(yīng)當(dāng)證明侵權(quán)構(gòu)成四要件(即行為、結(jié)果、因果關(guān)系、過錯)，被告證明免責(zé)事由。第三步，共同危險中不存在責(zé)任倒置的規(guī)定。綜上，共同危險案件中，應(yīng)當(dāng)由原告證明行為、結(jié)果、因果關(guān)系和過錯，被告證明免責(zé)事由。本題中，A項中三被告投擲石子的行為屬于“行為”，B項中劉某所受到的損失屬于“結(jié)果”，C項是“因果關(guān)系”，D項是“過錯”，屬于侵權(quán)行為四要件，都應(yīng)當(dāng)由原告劉某舉證證明。故A、B項正確，C、D項錯誤。

19.

執(zhí)行程序的參與分配制度對適用條件作了規(guī)定。下列哪一選項不屬于參與分配適用的條件?______A.被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法清償所有的債權(quán)B.被執(zhí)行人為法人或其他組織而非自然人C.有多個申請人對同一被申請人享有債權(quán)D.參與分配的債權(quán)只限于金錢債權(quán)正確答案：B[考點]參與分配

[解析]《民訴解釋》第508條規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。”因此，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法清償所有的債權(quán)”與“有多個申請人對同一被申請人享有債權(quán)”是參與分配的條件，故A、C項不當(dāng)選。參與分配的被執(zhí)行人為公民或者其他組織，對法人不能參與分配，因為對法人適用破產(chǎn)制度，故B項當(dāng)選。

參與分配的債權(quán)只能是金錢債權(quán)，故D項不當(dāng)選。

20.

甲縣法院受理居住在乙縣的成某訴居住在甲縣的羅某借款糾紛案。訴訟過程中，成某出差歸途所乘航班失蹤，經(jīng)全力尋找仍無成某生存的任何信息，主管方宣布機上乘客不可能生還，成妻遂向乙縣法院申請宣告成某死亡。對此，下列哪一說法是正確的?______A.乙縣法院應(yīng)當(dāng)將宣告死亡案移送至甲縣法院審理B.借款糾紛案與宣告死亡案應(yīng)當(dāng)合并審理C.甲縣法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟D.甲縣法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟正確答案：C[考點]訴訟中止的法定情形

[解析]移送管轄是指法院在受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對案件并無管轄權(quán)，依法將案件移送到有管轄權(quán)的法院審理。移送的前提是受理法院對本案沒有管轄權(quán)。乙縣法院為被宣告死亡人的住所地，享有管轄權(quán)。A項錯誤。

訴的合并的條件是彼此獨立的幾個訴在主體或客體上具有關(guān)聯(lián)性，訴訟的合并的意義在于提高訴訟效率，防止在相互關(guān)聯(lián)的問題上作出相互矛盾的裁判。本題中，兩個案件程序不一，借款糾紛應(yīng)適用普通程序?qū)徖?，而宣告死亡案件適用特別程序，不能合并審理。B項錯誤。

《民事訴訟法》第150條關(guān)于訴訟中止的法定情形的規(guī)定包括“本案必須要以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”；此外還包括“一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的”。本案訴訟的進行需要以兩個事實為基礎(chǔ)：一是乙縣法院是否宣告成某死亡；二是如果乙縣法院判決宣告成某死亡，還需要等待成某的繼承人表示是否參加訴訟。所以法院應(yīng)裁定訴訟中止，C項正確，D項錯誤。

21.

法院受理甲出版社、乙報社著作權(quán)糾紛案，判決乙賠償甲10萬元，并登報賠禮道歉。判決生效后，乙交付10萬元，但未按期賠禮道歉，甲申請強制執(zhí)行。執(zhí)行中，甲、乙自行達(dá)成口頭協(xié)議，約定乙免于賠禮道歉，但另付甲一萬元。關(guān)于法院的做法，下列哪一選項是正確的?______A.不允許，因協(xié)議內(nèi)容超出判決范圍，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行生效判決B.允許，法院視為申請人撤銷執(zhí)行申請C.允許，將當(dāng)事人協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由甲、乙簽字或蓋章D.允許，根據(jù)當(dāng)事人協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書正確答案：C[考點]執(zhí)行和解

[解析]《民事訴訟法》第230條第1款規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。”由于執(zhí)行中允許雙方當(dāng)事人和解，在內(nèi)容卜也就允許與原判決不同。故A項錯誤。執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成，執(zhí)行程序被中止了，而不是終結(jié)，因此不得視為申請人撤銷執(zhí)行申請。故B項錯誤。執(zhí)行和解協(xié)議允許采用口頭方式，但執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。故C項正確。執(zhí)行程序不適用調(diào)解。故D項錯誤。

22.

關(guān)于執(zhí)行行為異議與案外人對訴訟標(biāo)的異議的比較，下列哪一選項是錯誤的?______A.異議都是在執(zhí)行過程中提出B.異議都應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提出C.申請異議當(dāng)事人有部分相同D.申請異議人對法院針對異議所作裁定不服，可采取的救濟手段相同正確答案：D[考點]執(zhí)行行為的異議；案外人執(zhí)行標(biāo)的異議

[解析]對執(zhí)行行為的異議是指當(dāng)事人、利害關(guān)系人對人民法院違反法定程序的執(zhí)行行為提出質(zhì)疑，從而要求人民法院變更或停止執(zhí)行行為的請求。案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議指在執(zhí)行過程中，案外人對被執(zhí)行的財產(chǎn)的全部或部分主張實體權(quán)利并要求負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院停止并變更執(zhí)行的書面請求。執(zhí)行行為異議、案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議都是在執(zhí)行過程中提出來的，都向執(zhí)行法院提出。對執(zhí)行行為異議，由當(dāng)事人或利害關(guān)系人提出，而利害關(guān)系人可能為案外人。對執(zhí)行標(biāo)的異議，是由案外人提出的，也可能是案件的利害關(guān)系人，由此可見，執(zhí)行行為異議與案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議，申請異議當(dāng)事人有部分相同。故A、B、C項正確，不當(dāng)選。

《民事訴訟法》第225條規(guī)定：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議?！薄睹袷略V訟法》第227條：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！币虼?，申請異議人對法院針對異議所作裁定不服，可采取的救濟手段不同。故D項錯誤，當(dāng)選。

23.

關(guān)于民事仲裁與民事訴訟的區(qū)別，下列哪一選項是正確的?______A.具有給付內(nèi)容的生效判決書都具有執(zhí)行力，具有給付內(nèi)容的生效裁決書沒有執(zhí)行力B.訴訟中當(dāng)事人可以申請財產(chǎn)保全，在仲裁中不可以申請財產(chǎn)保全C.仲裁不需對案件進行開庭審理，訴訟原則上要對案件進行開庭審理D.仲裁機構(gòu)是民間組織，法院是國家機關(guān)正確答案：D[考點]民事仲裁和民事訴訟

[解析]《民事訴訟法》第224條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！庇扇嗣穹ㄔ簣?zhí)行的其他法律文書，包括仲裁裁決書、公證債權(quán)文書。因此，“具有給付內(nèi)容的生效判決書都具有執(zhí)行力”這個說法是對的，但“具有給付內(nèi)容的生效裁決書沒有執(zhí)行力”這個說法不對。故A項錯誤。

《民事訴訟法》第100條第1款規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”因此，“訴訟中當(dāng)事人可以申請財產(chǎn)保全”這個說法是對的?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失?！币虼耍霸谥俨弥胁豢梢陨暾堌敭a(chǎn)保全”這個說法是不對的。故B項錯誤。

《仲裁法》第39條規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決?！币虼?，“仲裁不需對案件進行開庭審理”這個說法是不對的。在民事訴訟中，一審案件都必須開庭審理，二審案件通常要開庭審理，只有一種情況可以不開庭審理，即二審當(dāng)事人沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由時，法院才可以不開庭審理。因此，“訴訟原則上要對案件進行開庭審理”這個說法是對的。故C項錯誤。

《仲裁法》第15條規(guī)定：“中國仲裁協(xié)會是社會團體法人。仲裁委員會是中國仲裁協(xié)會的會員。中國仲裁協(xié)會的章程由全國會員大會制定。中國仲裁協(xié)會是仲裁委員會的自律性組織，根據(jù)章程對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀(jì)行為進行監(jiān)督。中國仲裁協(xié)會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第2條第1款規(guī)定：“人民法院是國家的審判機關(guān)?！币虼?，仲裁機構(gòu)是民間組織，法院是國家的審判機關(guān)。故D項正確。

24.

主要辦事機構(gòu)在A縣的五環(huán)公司與主要辦事機構(gòu)在B縣的四海公司于C縣簽訂購貨合同，約定：貨物交付地在D縣；若合同的履行發(fā)生爭議，由原告所在地或者合同簽訂地的基層法院管轄?，F(xiàn)五環(huán)公司起訴要求四海公司支付貨款。四海公司辯稱已將貨款交給五環(huán)公司業(yè)務(wù)員付某。五環(huán)公司承認(rèn)付某是本公司業(yè)務(wù)員，但認(rèn)為其無權(quán)代理本公司收取貨款，且付某也沒有將四海公司聲稱的貨款交給本公司。四海公司向法庭出示了蓋有五環(huán)公司印章的授權(quán)委托書，證明付某有權(quán)代理五環(huán)公司收取貨款，但五環(huán)公司對該授權(quán)書的真實性不予認(rèn)可。根據(jù)案情，法院依當(dāng)事人的申請通知付某參加(參與)了訴訟。

對本案享有管轄權(quán)的法院包括：______A.A縣法院B.B縣法院C.C縣法院D.D縣法院正確答案：AC[考點]協(xié)議管轄

[解析]本案中，當(dāng)事人雙方簽訂購貨合同，約定若合同的履行發(fā)生爭議，由原告所在地或者合同簽訂地的基層法院管轄，是有效的約定。《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”此外，《民訴解釋》第30條第2款規(guī)定：“管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴?！币虼?，A縣法院作為原告住所地法院有管轄權(quán)，C縣法院作為合同簽訂地法院有管轄權(quán)，故A、C項正確，B、D項錯誤。

25.

丁一訴弟弟丁二繼承糾紛一案，在一審中，妹妹丁爽向法院遞交訴狀，主張應(yīng)由自己繼承系爭的遺產(chǎn)，并向法院提供了父親生前所立的其過世后遺產(chǎn)全部由丁爽繼承的遺囑。法院予以合并審理，開庭審理前，丁一表示撤回起訴，丁二認(rèn)為該遺囑是偽造的，要求繼續(xù)進行訴訟。法院裁定準(zhǔn)予丁一撤訴后，在程序上，下列哪一選項是正確的?______A.丁爽為另案原告，丁二為另案被告，訴訟繼續(xù)進行B.丁爽為另案原告，丁一、丁二為另案被告，訴訟繼續(xù)進行C.丁一、丁爽為另案原告，丁二為另案被告，訴訟繼續(xù)進行D.丁爽、丁二為另案原告，丁一為另案被告，訴訟繼續(xù)進行正確答案：B[考點]有獨立請求權(quán)第三人

[解析]案件的原告、被告為丁一、丁二，法律關(guān)系(訴訟標(biāo)的)為法定繼承。丁爽參加訴訟，是基于遺囑繼承法律關(guān)系主張權(quán)利，而并非基于法定繼承關(guān)系主張權(quán)利，不是本案訴訟標(biāo)的(法定繼承)一方當(dāng)事人，故不是本案共同原告；其基于獨立法律關(guān)系(遺囑繼承)主張權(quán)利，應(yīng)為有獨立請求權(quán)第三人。有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟后，存在兩個獨立的訴，丁一、丁二基于法定繼承關(guān)系進行的是本訴：基于遺囑繼承法律關(guān)系進行的是有獨三之訴，以丁爽為原告，丁一、丁二為共同被告。有獨三之訴和本訴相互獨立，根據(jù)《民訴解釋》第237條的規(guī)定，有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟后，法院在準(zhǔn)許本訴原告撤訴后，有獨立請求權(quán)第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，繼續(xù)進行訴訟。本題中，丁一撤訴被法院裁定準(zhǔn)許后，對于丁爽的第三人參加之訴，應(yīng)當(dāng)以丁爽為原告，原案的原告丁一、被告丁二為被告繼續(xù)審理。故B項正確，A、C、D項錯誤。

26.

關(guān)于當(dāng)事人能力和正當(dāng)當(dāng)事人的表述，下列哪一選項是正確的?______A.一般而言，應(yīng)以當(dāng)事人是否對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn)B.一般而言，訴訟標(biāo)的的主體即是本案的正當(dāng)當(dāng)事人C.未成年人均不具有訴訟行為能力D.破產(chǎn)企業(yè)清算組對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)享有管理權(quán)，可以該企業(yè)的名義起訴或應(yīng)訴正確答案：B[考點]當(dāng)事人能力；正當(dāng)當(dāng)事人

[解析]正當(dāng)當(dāng)事人，也稱為當(dāng)事人適格，是指對于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。一般來講，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是不是所爭議的民事法律關(guān)系(即本案訴訟標(biāo)的)的主體，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn)，而非以當(dāng)事人是否對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。故A項錯誤，B項正確。

《民法典》第17條規(guī)定：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人?！钡?8條規(guī)定：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！币虼耍赡昱c未成年，以是否滿18周歲作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但事實上，有些不到18周歲的人，也有可能有訴訟行為能力。故C項錯誤。

《民訴解釋》第64條規(guī)定：“企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當(dāng)事人。”此時“應(yīng)當(dāng)”以該企業(yè)的名義起訴或應(yīng)訴。故D項錯誤。

法條變更《中華人民共和國民法典》2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過，自2021年1月1日起施行

27.

2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，下列哪一說法是正確的?______A.應(yīng)由甲公司向法院申請再審B.應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審C.應(yīng)由丁公司向法院申請再審D.應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審正確答案：C[考點]申請再審的當(dāng)事人

[解析]民事再審案件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為原審案件的當(dāng)事人。原審案件當(dāng)事人死亡或者終止的，其權(quán)利義務(wù)承受人可以申請再審并參加再審訴訟。本題中，關(guān)于甲公司與乙公司之間的買賣合同案的判決是申請再審的對象，申請再審人應(yīng)是甲公司或者乙公司，但是由于甲公司已與丙公司合并為丁公司，原審案件的當(dāng)事人甲公司已終止，所以應(yīng)由其權(quán)利義務(wù)承受人即丁公司繼受甲公司的權(quán)利義務(wù)，申請再審并參加再審訴訟。丁公司并非本案的案外人而是權(quán)利義務(wù)承受人，具有當(dāng)事人的地位。故A、B、D項錯誤，C項正確。

28.

甲起訴與乙離婚，一審法院判決不予準(zhǔn)許。甲不服一審判決提起上訴，在甲將上訴狀遞交原審法院后第三天，乙遇車禍死亡。此時，原審法院尚未將上訴狀轉(zhuǎn)交給二審法院。關(guān)于本案的處理，下列哪一選項是正確的?______A.終結(jié)訴訟B.駁回上訴C.不予受理上訴D.中止訴訟正確答案：A[考點]終結(jié)訴訟

[解析]《民事訴訟法》第151條第(三)項規(guī)定，離婚案件一方當(dāng)事人死亡的，終結(jié)訴訟。據(jù)此，對于離婚案件，不論是處于一審還是二審中，只要出現(xiàn)了一方當(dāng)事人死亡的情況，即應(yīng)裁定終結(jié)訴訟，而不能作其他處理。本題中，乙是在甲提交上訴狀后第三天死亡，只要判決書尚未生效，即可認(rèn)為是在訴訟過程中，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟。故A項正確。

29.

甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的?______A.該主張構(gòu)成了反訴B.該主張是一種反駁C.該主張僅僅是一種事實主張D.該主張是一種證據(jù)正確答案：A[考點]反訴；反駁

[解析]反訴，是指在訴訟程序進行中，本訴被告針對本訴原告向受理本訴的人民法院提出的獨立的反請求，因此有無獨立性訴訟請求是判斷反訴的條件之一。本題中，“被告乙公司向法院主張合同無效，并要求原告甲公司承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任”屬于一種訴訟請求，與甲公司起訴要求乙公司交付貨物這一本訴具有牽連關(guān)系。如果乙公司的訴訟請求得到法院支持，就會產(chǎn)生抵銷甲公司部分或者全部訴訟請求的效果，因此構(gòu)成反訴，而并非是一種事實主張，更不是一種證據(jù)。故A項正確，C、D項錯誤。

反駁，是指被告用以對抗原告訴訟請求的一種訴訟權(quán)利，是被告列舉事實和理由來否定原告主張的事實和理由。反訴與反駁具有明顯的區(qū)別：(1)反訴是一種可以獨立存在的訴，具有訴的性質(zhì)，能夠起到抵銷或吞并原告訴訟請求的效果，而反駁則是一種具體的訴訟行為，不是一個獨立存在的訴；(2)反訴具有相對獨立性，即使原告撤回本訴，也不會影響反訴的存在，而反駁則不同，一旦原告撤回起訴，反駁也就失去了意義；(3)反訴的目的在于抵銷或吞并原告的訴訟請求，對原告也提出了獨立的反請求，而反駁的目的只是否定原告的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。結(jié)合本題，乙公司的主張能夠起到抵銷或吞并甲公司訴訟請求的效果，即使甲公司撤回要求乙公司交付貨物的訴訟請求，乙公司向法院主張合同無效且應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任的主張也能夠獨立存在。由此可見，乙公司的主張構(gòu)成反訴，而不是反駁。故B項錯誤。

30.

執(zhí)行法院對下列哪些財產(chǎn)不得采取執(zhí)行措施?______A.被執(zhí)行人未發(fā)表的著作B.被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務(wù)教育所必需的物品C.金融機構(gòu)交存在中國人民銀行的存款準(zhǔn)備金和備付金D.金融機構(gòu)的營業(yè)場所正確答案：ABCD[考點]被執(zhí)行財產(chǎn)范圍的法律規(guī)定

[解析]《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人下列的財產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)：……(三)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務(wù)教育所必需的物品；(四)未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作；……”故A、B項正確。

《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第34條規(guī)定：“被執(zhí)行人為金融機構(gòu)的，對其交存在人民銀行的存款準(zhǔn)備金和備付金不得凍結(jié)和扣劃，但對其在本機構(gòu)、其他金融機構(gòu)的存款，及其在人民銀行的其他存款可以凍結(jié)、劃撥，并可對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)采取執(zhí)行措施，但不得查封其營業(yè)場所。”故C、D項正確。

31.

葉某訴汪某借款糾紛案，葉某向法院提交了一份內(nèi)容為汪某向葉某借款3萬元并收到該3萬元的借條復(fù)印件，上有“本借條原件由汪某保管，借條復(fù)印件與借條原件具有同等效力”字樣，并有汪某的署名。法院據(jù)此要求汪某提供借條原件，汪某以證明責(zé)任在原告為由拒不提供，后又稱找不到借條原件。證人劉某作證稱，他是汪某向葉某借款的中間人，汪某向葉某借款的事實確實存在；另外，汪某還告訴劉某，他在葉某起訴之后把借條原件燒毀，汪某在法院質(zhì)證中也予以承認(rèn)。在此情況下，下列哪些選項是正確的?______A.法院可根據(jù)葉某提交的借條復(fù)印件，結(jié)合劉某的證言對案涉借款事實進行審查判斷B.葉某提交給法院的借條復(fù)印件是案涉借款事實的傳來證據(jù)C.法院可認(rèn)定汪某向葉某借款3萬元的事實D.法院可對汪某進行罰款、拘留正確答案：ABCD[考點]證據(jù)的理論分類；文書提出命令

[解析]《民事訴訟法》第70條第1款規(guī)定，提交書證原則上應(yīng)當(dāng)提交原件，但提交原件確有困難，可以提交復(fù)印件。本案中因為原件在對方當(dāng)事人控制之下，經(jīng)法院合法通知提交而拒不提交的，屬于提交原件確有困難的情形。故A項正確。

根據(jù)證據(jù)的理論分類，證據(jù)可以分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)，傳來證據(jù)指不直接來源于案件事實，而是通過轉(zhuǎn)抄、復(fù)制后所獲得的證據(jù)，本案中的復(fù)印件并不直接來源于案件事實，應(yīng)屬于傳來證據(jù)。故B項正確。

《民訴解釋》第112條規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負(fù)擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實?！币虼?，在汪某拒不提供借條原件時，法院可根據(jù)葉某提交的復(fù)印件認(rèn)定其主張的借款內(nèi)容為真實。故C項正確。

《民訴解釋》第113條規(guī)定，持有書證的當(dāng)事人以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有關(guān)書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，人民法院可以對其處以罰款、拘留。故D項正確。

32.

2011年7月11日，A市升湖區(qū)法院受理了黎明麗(女)訴張成功(男)離婚案。7月13日，升湖區(qū)法院向張成功送達(dá)了起訴狀副本。7月18日，張成功向升湖區(qū)法院提交了答辯狀，未對案件的管轄權(quán)提出異議。8月2日，張成功向升湖區(qū)法院提出管轄權(quán)異議申請，稱其與黎明麗已分居2年，分別居住于A市安平區(qū)各自父母家中。A市升湖區(qū)法院以申請管轄權(quán)異議超過申請期限為由，裁定駁回張成功管轄權(quán)異議申請。后，升湖區(qū)法院查明情況，遂裁定將案件移送安平區(qū)法院。安平區(qū)法院接受移送，確定適用簡易程序?qū)徖泶税浮?/p>

安平區(qū)法院在案件開庭審理時組織調(diào)解。

黎明麗聲稱：2005年12月，其與張成功結(jié)婚，后因張成功有第三者陳佳，感情已破裂，現(xiàn)要求離婚。黎明麗提出，離婚后兒子張好帥由其行使監(jiān)護權(quán)，張成功每月支付撫養(yǎng)費1500元?，F(xiàn)雙方存款36萬元(存折在張成功手中)，由2人平分，生活用品歸各自所有，不存在其他共有財產(chǎn)分割爭議。

張成功承認(rèn)：2005年12月，其與黎明麗結(jié)婚，自己現(xiàn)在有了第三者，36萬元存款在自己手中，同意離婚，同意生活用品歸各自所有，同意不存在其他共有財產(chǎn)分割爭議。不同意支付張好帥撫養(yǎng)費，因其是黎明麗與前男友所生。

黎明麗承認(rèn)：張好帥是其與前男友所生，但在戶籍登記上，張成功與張好帥為父子關(guān)系，多年來父子相稱，形成事實上的父子關(guān)系，故要求張成功支付撫養(yǎng)費。

調(diào)解未能達(dá)成協(xié)議。在隨后的庭審中，黎明麗堅持提出的請求；張成功對調(diào)解中承認(rèn)的多數(shù)事實和同意的請求予以認(rèn)可，但否認(rèn)了有第三者一事，仍不同意支付張好帥撫養(yǎng)費。黎明麗要求法院通知第三者陳佳以無獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟。

安平區(qū)法院作出判決：解除黎明麗、張成功婚姻關(guān)系；張好帥由黎明麗行使監(jiān)護權(quán)，張成功每月支付撫養(yǎng)費700元；存款雙方平分，生活用品歸個人所有，不存在其他共有財產(chǎn)分割爭議。法院根據(jù)調(diào)解中被告承認(rèn)自己有第三者的事實，認(rèn)定雙方感情破裂，張成功存在過失。

對黎明麗要求陳佳以無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的請求，下列選項正確的是：______A.法院可以根據(jù)黎明麗的請求，裁定追加陳佳為無獨立請求權(quán)第三人B.如張成功同意，法院可通知陳佳以無獨立請求權(quán)第三人名義參加訴訟C.無論張成功是否同意，法院通知陳佳以無獨立請求權(quán)第三人名義參加訴訟都是錯誤的D.如陳佳同意，法院可通知陳佳以無獨立請求權(quán)第三人名義參加訴訟正確答案：C[考點]無獨立請求權(quán)第三人

[解析]《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！痹诒绢}中，陳佳只是第三者，與張成功和黎明麗沒有任何法律關(guān)系，與案件的處理結(jié)果也沒有法律上的利害關(guān)系，因此不能作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。故C項正確，A、B、D項錯誤。

33.

甲公司申請強制執(zhí)行乙公司的財產(chǎn)，法院將乙公司的一處房產(chǎn)列為執(zhí)行標(biāo)的。執(zhí)行中，丙銀行向法院主張，乙公司已將該房產(chǎn)抵押貸款，并以自己享有抵押權(quán)為由提出異議。乙公司否認(rèn)將房產(chǎn)抵押給丙銀行。經(jīng)審查，法院駁回丙銀行的異議。丙銀行擬向法院起訴，關(guān)于本案被告的確定，下列哪一選項是正確的?______A.丙銀行只能以乙公司為被告起訴B.丙銀行只能以甲公司為被告起訴C.丙銀行可選擇甲公司為被告起訴，也可選擇乙公司為被告起訴D.丙銀行應(yīng)當(dāng)以甲公司和乙公司為共同被告起訴正確答案：D[考點]案外人執(zhí)行異議

[解析]案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議，是案外人對執(zhí)行標(biāo)的物主張某種權(quán)利。本案中，甲公司申請強制執(zhí)行乙公司的房產(chǎn)時，丙銀行向法院主張該房產(chǎn)自己享有抵押權(quán)。這就構(gòu)成了案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議。

案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議后，法院的處理分為兩種：異議成立與異議不成立。如果法院認(rèn)為案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議成立，申請執(zhí)行人會尋求救濟；如果法院認(rèn)為案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議不成立，案外人會尋求救濟。無論是申請執(zhí)行人，還是案外人尋求救濟的方式，都分為兩類：再審和起訴。

起訴時當(dāng)事人的確定方式，分為兩種：(1)案外人提起訴訟，對執(zhí)行標(biāo)的主張實體權(quán)利，并請求對執(zhí)行標(biāo)的停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人為被告；被執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標(biāo)的所主張的實體權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告。(2)申請執(zhí)行人提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以案外人為被告；被執(zhí)行人反對申請執(zhí)行人請求的，應(yīng)當(dāng)以案外人和被執(zhí)行人為共同被告。

本題中，甲公司為申請執(zhí)行人，乙公司為被執(zhí)行人，丙銀行為案外人。在案外人丙銀行對執(zhí)行標(biāo)的物房產(chǎn)主張抵押權(quán)時，被執(zhí)行人乙公司否認(rèn)將房產(chǎn)抵押給案外人丙銀行，因此丙銀行必須要同時起訴甲公司和乙公司，而不是只能以甲公司或乙公司為被告起訴，或者選擇以甲或乙公司為被告起訴。故A、B、C項錯誤，D項正確。

34.

根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，關(guān)于法院調(diào)解，下列哪一選項是錯誤的?______A.法院可以委托與當(dāng)事人有特定關(guān)系的個人進行調(diào)解，達(dá)成協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)B.當(dāng)事人在訴訟中自行達(dá)成和解協(xié)議的，可以申請法院依法確認(rèn)和解協(xié)議并制作調(diào)解書C.法院制作的調(diào)解書生效后都具有執(zhí)行力D.法院調(diào)解書確定的擔(dān)保條款的條件成就時，當(dāng)事人申請執(zhí)行的，法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行正確答案：C[考點]法院調(diào)解

[解析]《調(diào)解規(guī)定》第1條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第九十五條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)?！币虼?，法院可以委托與當(dāng)事人有特定關(guān)系的個人進行調(diào)解，達(dá)成協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。故A項正確，不當(dāng)選。

《調(diào)解規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟過程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書……”故B項正確，不當(dāng)選。

要注意區(qū)分法律約定力與執(zhí)行力，兩種是完全不同的效力?！睹袷略V訟法》第97條第3款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力?！币虼?，調(diào)解書生效對當(dāng)事人就有法律約定力。但生效的調(diào)解書不一定有執(zhí)行力。生效的調(diào)解書具有執(zhí)行力是有條件的，例如需要有執(zhí)行內(nèi)容?！睹裨V解釋》第463條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)權(quán)利義務(wù)明確；(二)給付內(nèi)容明確?！币虼?，“法院制作的調(diào)解書生效后都具有執(zhí)行力”這一說法是不準(zhǔn)確的。故C項錯誤，當(dāng)選。

《調(diào)解規(guī)定》第15條第1款規(guī)定：“調(diào)解書確定的擔(dān)保條款條件或者承擔(dān)民事責(zé)任的條件成就時，當(dāng)事人申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行?！惫蔇項正確，不當(dāng)選。

35.

依法治國要求樹立法律權(quán)威，依法辦事，因此在民事糾紛解決的過程中，各方主體都須遵守法律的規(guī)定。下列哪一行為違背了相關(guān)法律?______A.法院主動對確有錯誤的生效調(diào)解書啟動再審B.派出所民警對民事糾紛進行調(diào)解C.法院為下落不明的被告指定代理人參加調(diào)解D.人民調(diào)解委員會主動調(diào)解當(dāng)事人之間的民間糾紛正確答案：C[考點]多元化糾紛解決機制

[解析]《民事訴訟法》第198條規(guī)定：“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！惫蔄項合法。

《調(diào)解規(guī)定》第1條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第九十五條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)?！迸沙鏊窬瘜γ袷录m紛進行調(diào)解，符合相關(guān)的法律規(guī)定。故B項合法。

我國民事訴訟法所規(guī)定的訴訟代理人分為兩類：法定訴訟代理人和委托訴訟代理人。前者是指根據(jù)法律規(guī)定，代無訴訟行為能力的當(dāng)事人為訴訟行為的人；后者是指根據(jù)當(dāng)事人或其法定代理人委托，代當(dāng)事人為訴訟行為的人。也就是說，在我國民事訴訟中，沒有指定代理人的情況。另外，按照《民事訴訟法》第59條第1款的規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書?！比绻俏兴舜鸀檎{(diào)解，按照《民訴解釋》第147條的規(guī)定：“人民法院調(diào)解案件時，當(dāng)事人不能出庭的，經(jīng)其特別授權(quán)，可由其委托代理人參加調(diào)解，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，可由委托代理人簽名。離婚案件當(dāng)事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達(dá)意志的以外，應(yīng)當(dāng)出具書面意見?！本C上，當(dāng)被告下落不明時，法院無權(quán)為其指定代理人參加調(diào)解。故C項不符合法律規(guī)定，當(dāng)選。

《人民調(diào)解法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民調(diào)解委員會申請調(diào)解；人民調(diào)解委員會也可以主動調(diào)解。當(dāng)事人一方明確拒絕調(diào)解的，不得調(diào)解?！惫蔇項合法。

法條變更《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》根據(jù)2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定〉等十九件民事訴訟類司法解釋的決定》第二次修正

36.

社會主義法治的價值追求是公平正義，因此必須堅持法律面前人人平等原則。下列哪一民事訴訟基本原則最能體現(xiàn)法律面前人人平等原則的內(nèi)涵?______A.檢察監(jiān)督原則B.誠實信用原則C.當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則D.同等原則和對等原則正確答案：C[考點]當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則

[解析]《民事訴訟法》第8條規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等?！笨梢?，訴訟權(quán)利平等原則是法律面前人人平等原則在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。故C項當(dāng)選。

A項的檢察監(jiān)督原則，強調(diào)的主體是檢察院，而不是所有平等主體，故A項錯誤。B項的誠實信用原則，要求當(dāng)事人和其他訴訟主體在訴訟中誠實守信，主要是對每個訴訟主體行為的規(guī)范，而不涉及互相之間權(quán)利義務(wù)的平等關(guān)系。D項的同等原則和對等原則主要處理外國人在華的訴訟地位問題，雖然同等原則說明我國民事訴訟法給予外國人國民待遇，但并不能全面反映法律面前人人平等的內(nèi)涵。唯有C項的訴訟權(quán)利平等原則，其內(nèi)涵即是“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等”?？梢?，法律面前人人平等原則是民事訴訟法的平等原則的基礎(chǔ)，當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等體現(xiàn)了法律面前人人平等原則。

2015年4月，居住在B市（直轄市）東城區(qū)的林劍與居住在B市西城區(qū)的鐘陽(二人系位于B市北城區(qū)正和鋼鐵廠的同事)簽訂了一份借款合同，約定鐘陽向林劍借款20萬元，月息1%，2017年1月20日前連本帶息一并返還。合同還約定，如因合同履行發(fā)生爭議，可向B市東城區(qū)仲裁委員會仲裁。至2017年2月，鐘陽未能按時履約。2017年3月，二人到正和鋼鐵廠人民調(diào)解委員會(下稱調(diào)解委員會)請求調(diào)解。調(diào)解委員會委派了三位調(diào)解員主持該糾紛的調(diào)解。

請回答下列問題。37.

如調(diào)解成功，林劍與鐘陽在調(diào)解委員會的主持下達(dá)成如下協(xié)議：2017年5月15日之前，鐘陽向林劍返還借款20萬元，支付借款利息2萬元。該協(xié)議有林劍、鐘陽的簽字，蓋有調(diào)解委員會的印章和三位調(diào)解員的簽名。鐘陽未按時履行該調(diào)解協(xié)議，林劍擬提起訴訟。在此情況下，下列說法正確的是：______A.應(yīng)以調(diào)解委員會為被告B.應(yīng)以鐘陽為被告C.應(yīng)以調(diào)解委員會和鐘陽為共同被告D.應(yīng)以鐘陽為被告，調(diào)解委員會為無獨立請求權(quán)的第三人正確答案：B[考點]調(diào)解協(xié)議的效力

[解析]《民訴解釋》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人之間的糾紛經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，一方當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議，另一方當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的，應(yīng)以對方當(dāng)事人為被告?！北景钢?，雙方當(dāng)事人在調(diào)解委員會的主持下最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，鐘陽未按時履行協(xié)議時，林劍欲向法院提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以對方當(dāng)事人鐘陽為被告，而不以調(diào)解委員會為被告。故B項正確。調(diào)解委員會是解決糾紛的主持者，不是實體權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，其與糾紛沒有利害關(guān)系，不應(yīng)作為訴訟當(dāng)事人。故A、C、D項錯誤。

38.

如調(diào)解成功，林劍與鐘陽在調(diào)解委員會的主持下達(dá)成了調(diào)解