商標的平行進口分析研究 國際貿(mào)易專業(yè)

商標的平行進口摘要：商標權(quán)產(chǎn)品平行進口是一個和知識產(chǎn)權(quán)有關的貿(mào)易問題，隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，我國進出口貿(mào)易中將越來越多的出現(xiàn)平行進口問題。文章從商標商標權(quán)和商標權(quán)產(chǎn)品平行進口的一般問題說起，通過對理論的分析，結(jié)合我國當前的客觀實際和國外相關立法經(jīng)驗，就商標平行進口提出幾點立法建議。關鍵詞：商標平行進口；權(quán)利用竭原則；地域性原則TrademarkParallelImportAbstract：Thetrademarkrightsproductparallelimportisonewiththeintellectualpropertyrightsrelatedtradequestion，alongwitheconomicalglobalizationadvancementquickening，inourcountryimport-exporttrademoreandmoremanyappearanceparallelimportquestion．Thisarticlementionsfromthetrademarktrademarkrightsandthetrademarkrightsproductparallelimportgeneralquestion，throughtothetheoryanalysis，linkstoourcountrycurrentobjectiverealityandtheoverseascorrelationlegislationexperience，proposesourcountrytotheparallelimportlegislationsuggestion．Keywords：trademarkparallelimport;theprincipleoftherightexhausting;regionalprinciple目錄TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 3關鍵詞 3Abstract 3Keywords 3一、商標權(quán)進口基本問題 5(一)商標平行進口的定義與特征 5(二)商標權(quán)平行進口的兩大理論 5二、國際上有關商標平行進口的立法與司法實踐 6（一）TRIPS協(xié)定中的規(guī)定 6（二）主要國家對待平行進口的態(tài)度與立法規(guī)定 6三、我國在商標平行進口問題上的對策 7（一）平行進口對市場產(chǎn)生的影響 7（二）商標平行進口所涉及的法律法規(guī) 8結(jié)語 10注釋 10參考文獻 13一、商標權(quán)進口基本問題(一)商標平行進口的定義與特征1．商標平行進口的產(chǎn)生及其定義世界貿(mào)易自由化步伐的加快以及各國國際貿(mào)易資源優(yōu)勢上的差別，催生了商標領域內(nèi)的平行進口問題[1]。其產(chǎn)生可以如此描述：經(jīng)商標權(quán)人許可而帶有其商標的商品被投放市場后，任何轉(zhuǎn)售都不再構(gòu)成侵犯商標權(quán)，但是經(jīng)商標權(quán)人許可在甲國出售的某批商品被轉(zhuǎn)售到乙國后，商標權(quán)人在乙國取得了同樣商標注冊，這批商品(被轉(zhuǎn)售的商品)在乙國帶有該商標出現(xiàn)在市場上，顯然未經(jīng)商標權(quán)人許可。這就出現(xiàn)了商標的平行進口。平行進口又稱“灰色市場”，是基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性而產(chǎn)生的特殊問題，只存在于知識產(chǎn)權(quán)領域。我國的學者對其定義有一定的差別，有些學者的定義是：一國未被授權(quán)的進口商“未經(jīng)商標權(quán)人許可，進口并出售帶有相同商標的商品”[2]。還有學者將其定義為：在外國商標權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標被許可人(以下簡稱代理商)使用其商標制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下，其它未經(jīng)授權(quán)使用其商標的國內(nèi)經(jīng)銷商(以下簡稱非代理商)通過外國商標權(quán)人或第三人合法進口外國商標權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售，從而形成代理商與非代理商在國內(nèi)市場因商標正面競爭的現(xiàn)象，對此現(xiàn)象稱為平行進口[3]。筆者認為，所謂平行進口是指在國際貿(mào)易中，當一項知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者獨占許可證持有人的許可，第三人所進行的進口并銷售知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為，其涵蓋商標、專利、版權(quán)等領域[4]。商標權(quán)的平行進口是指同一商標權(quán)人（或其被許可人）就同一商標在兩個或兩個以上國家（或地區(qū)）同時享有商標權(quán)的情況下，某第三方或商標權(quán)人（或其被許可人）將其在其中某一國合法使用該商標生產(chǎn)、制造或擁有的商品投放其中另一國的商業(yè)行為[5]。2．商標平行進口的特征及方式商標平行進口主要有以下特征：第一，平行進口的商品是合法購得的，而不是通過非法渠道獲得的。第二，平行進口商品是正牌商品而不是假冒偽劣商品。第三，平行進口商品的商標已經(jīng)獲得進口國的保護。第四，該商品已經(jīng)在國際上銷售，平行進口商所進行的是一種轉(zhuǎn)銷或分銷的行為。第五，平行進口行為沒有得到進口國商標使用權(quán)人的授權(quán)或許可。在國際貿(mào)易中，商標產(chǎn)品平行進口的形式大致包括：①甲國商標權(quán)人將其在乙國的商標權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙國的制造商或銷售商，第三者從乙國或從其他渠道將有關的商標產(chǎn)品進口到甲國。②甲國的商標權(quán)人授權(quán)乙國代理商在乙國獨家銷售，第三者從甲國或從其他渠道將有關商品進口到乙國。③商標權(quán)人分別在甲乙兩國獲得了同一商標注冊，取得商標權(quán)，并且制造銷售產(chǎn)品，第三者從其中一國將該商標產(chǎn)品輸入到另一國。(二)商標權(quán)平行進口的兩大理論商標平行進口中存在兩大對立理論，即“地域性(territoriality)理論”和“權(quán)利窮竭(theexhaustionofrights)理論”。權(quán)利窮竭的普遍性理論認為：只要商標權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標有其商標的產(chǎn)品投入市場，那么該商標權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對他的控制，其權(quán)利已經(jīng)用盡，任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷，商標權(quán)人無權(quán)干涉[6]。地域性理論認為：商標在哪國注冊，其所有人的獨占權(quán)利就應該在哪國受到法律保護。因此，未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權(quán)人權(quán)利的侵犯；而且，商標權(quán)根據(jù)每一國家的商標法而成為一個獨立的權(quán)利存在，其合法作用除了標示商品的來源及其信譽外，在不同的國家事實上具有不同的意義[7]。特別是商標使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時，商標權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨立信譽，為了建立這種信譽，被許可人作出了額外的努力，付出了相當?shù)馁M用以保護這種獨立的信譽，這就是商標地域原則之所以產(chǎn)生的基礎。平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權(quán)利利益受到損害。支持平行進口觀點者認為，根據(jù)權(quán)利窮竭原則，商標權(quán)人自己或許可他人將商標產(chǎn)品投放市場后，無權(quán)對這些商品的繼續(xù)流通進行控制，任何銷售和在銷售，無論發(fā)生，在國內(nèi)還是國外都不構(gòu)成對原商標權(quán)人專有權(quán)的侵犯。而反對平行進口者認為，各國的知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，權(quán)利人在不同國家取得的知識產(chǎn)權(quán)保護是獨立的，在一國銷售商標商品并不導致進口國商標權(quán)的權(quán)利窮竭，平行進口侵犯了商標權(quán)人的進口國的商標權(quán)[8]。二、國際上有關商標平行進口的立法與司法實踐（一）TRIPS協(xié)定中的規(guī)定1.《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》簡稱TRIPS，是烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的最后文件之一。其第2條1款規(guī)定“各成員應遵守巴黎條約（1967年）第1條至第12條和第19條規(guī)定”，包括商標權(quán)權(quán)利獨立原則；同時，TRIPS第16條1款又規(guī)定“注冊商標的所有人有排他的權(quán)利以阻止一切第三者在未經(jīng)其同意的情況下，在交易中相同或類似貨物或服務上使用與其注冊商標貨物或服務相同或相類似的標志，以造成混淆的可能。如將相同標記用于相同商品或服務，則應推定已有混淆之虞……”[9]這里，“一切第三者”似乎應包括平行進口商，即平行進口貨物與商標權(quán)人的進口貨物發(fā)生混淆的，可依據(jù)TRIPS規(guī)定追究平行進口商責任。但TRIPS第6條關于權(quán)利窮竭的條款則規(guī)定：“在符合上述第三、四條（國民待遇與最惠國待遇條款-作者注）的前提下，在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，不得借本協(xié)議的任何條款，去涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題”[10]。實際上，因各國在平行進口問題上無法達成一致意見，TRIPS避開了這一難題，而將問題留給了各國去自行解決。2.《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（ParisConventionfortheProtectionofIndustrialProperty，1883年3月20日在巴黎簽訂，1967年7月14日在斯德爾摩修訂）不僅約束每一締約國（各締約國組成了一個保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟[11]，常稱為巴黎聯(lián)盟），而且約束世界貿(mào)易組織的成員國[12]，但其對平行進口問題的合法與否并未直接提到。公約第六條規(guī)定了同一商標在不同國家所受保護的獨立性，即“在本聯(lián)盟一個國家正式注冊的商標，與本聯(lián)盟其他國家注冊的商標，包括在原屬國注冊的商標在內(nèi)，相互獨立”[13]，也就是商標權(quán)的“權(quán)利獨立原則”。本原則和條款是否可以推導出商標權(quán)國際權(quán)利窮竭和平行進口應被禁止，顯然并不明顯[14]。（二）主要國家對待平行進口的態(tài)度與立法規(guī)定各國或地區(qū)從自身利益出發(fā)，對商標平行進口問題作出了不同的規(guī)定，即使是在同一國家，其立場也不是一成不變的，他們在實踐中通常要綜合考慮各種因素。1．美國。美國法院對商標商品平行進口并沒有一個明確的立場。1992年以前美國的司法實踐是贊成平行進口的，但是1992年后情況有所變化，如《1992年關稅法案》第1526條規(guī)定：“除非在進口時候得到商標所有人的書面同意，否則任何外國制造的商品進入美國均為非法，如果這種商品或標簽、記號、印刷、包裝或容器上載有為美國公民或在美國建立或組建的公司聯(lián)合體擁有的商標，或居住在美國的公民在美國商標局注冊的商標”[15]。單從這一法案的內(nèi)容看，美國的立法是禁止平行進口行為的，但有些州規(guī)定當平行進口商履行了相應義務如披露或通知等，允許其平行進口，且美國《海關條例》第133條、21條C款還規(guī)定了《關稅法》第1526條的三種例外情況，即(1)外國商品的商標和美國的商標為同一自然人或法人擁有；(2)外國商標所有人與美國國內(nèi)商標所有人是母子公司關系或其它共同控制關系；(3)在外國生產(chǎn)的商品上標有經(jīng)美國商標所有人授權(quán)使用的注冊商標[16]。另外，美國海關服務處在外國商標擁有者與國內(nèi)商標擁有者是相同或有關聯(lián)的情況下，也允許商標商品平行進口。造成美國對這一問題不確定性的原因就是他們考慮了其它很多因素，例如商標權(quán)人和被許可人生產(chǎn)的商標是否具有獨立的特性，外國制造商和美國商標擁有者之間的關系等，但無論何種態(tài)度出發(fā)點都是適本國之需、為本國之利。2．韓國。韓國法律明確將平行進口列為商標的侵權(quán)行為，1973年商標法第36條2款規(guī)定，以把與他人注冊商標相同或相類似商標使用與其指定商品相同或相類似商品為目的，或以讓別人使用為目的而進行交付、銷售或偽造、仿制、攜帶之行為均視為商標的侵權(quán)行為[17]。但是，1995年韓國的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，允許特定情況下的平行進口，起因是LEVIS和TAYLORMADE商標權(quán)案[18]。許多人對此案的處理提出了疑問，他們認為應有商標法的適當解釋和基于窮竭理論允許商品平行進口。于是，韓國政府也決定做出新的規(guī)定，1995年10月19日修改了海關法中有關管理侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的規(guī)定，決定從1995年11月1日起有限地允許平行進口[19]。允許帶有外國相應商標的真貨平行進口。條件是該商標是在外國商標權(quán)人的授權(quán)下貼在貨物上的且必須符合下列條件之一：①外國與本國的商標持有人為同一人或在本質(zhì)上為同一實體，例如共同所有、共同控制或代理關系；②國內(nèi)商標所有人授權(quán)一個在商業(yè)上有上述關系的被許可人以當?shù)鬲氄荚S可，但排除被許可人僅僅從事國內(nèi)生產(chǎn)和銷售商標貨物的情況?？傊?，是否允許平行進口的關鍵是外國與國內(nèi)商標持有人間的關系，一個無關的外國商標持有人則可能被韓國禁止平行進口其商標產(chǎn)品[20]。3．英國。英國的《商標法》第4條第3款甲項規(guī)定，“只要商標權(quán)人或該所有人發(fā)出的許可證的注冊使用人曾同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，那無論帶有這種商標的商品怎樣分銷和轉(zhuǎn)銷，該商標權(quán)人或其許可證持有人均無權(quán)干預[21]?！庇纱丝梢?，英國對商標平行進口是允許的。英國的判例法還對其作了進一步釋義：如果經(jīng)商標所有人或許可證持有人的同意而將帶有其商標的商品銷售到國外，他就無法阻止他的國外子公司將同樣的商品帶著同樣的商標返銷回國。4．法國。法國是西方國家中很少幾個不允許商標平行進口的國家之一。法國《商標法》規(guī)定：“法國商標權(quán)人或其國外商標被許可人在國外銷售的商品，如果帶有同樣的商標返回法國，法國的商標權(quán)人有權(quán)阻止[22]?！笔聦嵣?，世界上大多數(shù)國家都是贊成商標商品平行進口的。三、我國在商標平行進口問題上的對策（一）平行進口對市場產(chǎn)生的影響1．平行進口產(chǎn)生的積極影響（1）防止壟斷，平抑價格。由于權(quán)利人往往通過知識產(chǎn)權(quán)來分割國際市場，從事壟斷性經(jīng)營，如果允許平行進口，則國外同樣的產(chǎn)品涌入國內(nèi)，有利于在平行進口商與國內(nèi)銷售商之間，促進競爭、消除壟斷、降低產(chǎn)品價格。（2）增進消費者權(quán)益。由于銷售同樣產(chǎn)品的經(jīng)營者至少有國內(nèi)銷售商與平行進口商兩家以上，他們相互競爭，降低售價，將增大消費者的選擇自由和公平交易的機會，有利于消費者權(quán)益的實現(xiàn)。（3）促進自由貿(mào)易。平行進口符合商品自由流通的目的，有利于統(tǒng)一市場的形成。在經(jīng)濟全球化的時代，關稅逐漸遞減，而禁止平行進口卻為自由貿(mào)易設置了知識產(chǎn)權(quán)壁壘。因此，允許平行進口將促進商品的跨國流動。2．平行進口產(chǎn)生的消極影響（1）削弱知識產(chǎn)權(quán)許可，轉(zhuǎn)讓的動力。如果允許平行進口，則國內(nèi)的獨占被許可人或權(quán)利受讓人的獨占經(jīng)營將受到威脅，因為未取得獨占許可地位的經(jīng)營者可以通過從國外平行進口該產(chǎn)品，使被許可人或受讓人的獨占權(quán)在一定程度上形同虛設。（2）不正當競爭。國內(nèi)銷售商可以通過廣告宣傳，促銷活動，售后服務等經(jīng)營策略，使其產(chǎn)品在國內(nèi)獲得良好的聲譽，而平行進口商在未付出任何努力的情況下，卻在銷售平行進口的產(chǎn)品時，無償分享他人的商業(yè)信譽，從而出現(xiàn)搭便車等不正當行為。（3）來源混淆及品質(zhì)差異。由于平行進口的產(chǎn)品與國內(nèi)銷售商的產(chǎn)品可能在不同國家和地區(qū)生產(chǎn)，其質(zhì)量并不相同，消費者卻會誤認為產(chǎn)品的來源相同。如果平行進口的產(chǎn)品比國內(nèi)銷售商的產(chǎn)品質(zhì)量差，對消費者利益將構(gòu)成損害，因為消費者可能是根據(jù)對國內(nèi)銷售商產(chǎn)品的信賴，才做出購買決定。同時，因平行進口產(chǎn)品的質(zhì)量和售后服務問題，消費者可能由于來源混淆而投訴國內(nèi)銷售商，從而損害國內(nèi)銷售商的利益。（二）商標平行進口所涉及的法律法規(guī)我國的《商標法》、《反不正當競爭法》、《海關法》，這幾部法律雖然沒有明確平行進口的態(tài)度，但對商標權(quán)保護的規(guī)范間接或者模糊的涉及到商標商品平行進口。1．商標法現(xiàn)行商標法沒有對平行進口作出規(guī)定。該法第52條對于假冒注冊商標的行為加以禁止，但是對于平行進口是否禁止需詳細分析。第52條第一款似乎可以用來規(guī)制商標產(chǎn)品的平行進口，“在同種商品上使用相同的商標”，但將該款用在正宗商品上似乎并不合適。第二款和第五款規(guī)定的比較寬泛，“侵犯注冊商標專用權(quán)”和“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害”這樣的措詞比較含糊，彈性較大，是否將平行進口包含進去，尚需要具體的規(guī)定。第四款規(guī)定的“更換商標行為”是對反向假冒的禁止?！渡虡朔ā返牧⒎ㄗ谥荚谟谥浦蛊墼p，維護公平交易秩序，立法目的在于防止公眾在選擇商標商品或服務時難以辨別真?zhèn)味軗p，而平行進口中，平行進口商與國內(nèi)商標權(quán)人或獨占被許可人的商品來源于同一商標所有權(quán)人，平行進口商品并非假冒商標的偽劣商品，因此，是否禁止商標商品平行進口難以裁決。2．反不正當競爭法按照我國《反不正當競爭法》的立法宗旨，不正當競爭行為被定義為“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。分析平行進口產(chǎn)生的負面效應，其行為確有不正當競爭的屬性，但從我國《反不正當競爭法》所規(guī)制的具體不正當競爭行為看，平行進口又無法包含在其中任何一種行為之中，即《反不正當競爭法》沒有可以直接適用于平行進口的具體規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l中涉及到侵犯商標權(quán)的不正當競爭行為，并在第12條中對商標不正當競爭行為予以法律制裁，但這里的商標不正當行為都是“假冒”商標或者裝潢，并沒有將正宗商品是否是不正當競爭包括其中。海關法平行進口作為國際貿(mào)易的特殊對象，必然受制于海關的監(jiān)管，尤其在現(xiàn)行知識經(jīng)濟環(huán)境下的國際貿(mào)易體系中，平行進口的發(fā)生如此頻繁的情況下。目前在我國海關制度中，無論是現(xiàn)行的《海關法》，還是《知識產(chǎn)權(quán)海關保護條例》，都沒有與平行進口直接相關的規(guī)定?，F(xiàn)行《海關法》第44條提到對進出境貨物有關的知識產(chǎn)權(quán)實施保護，但沒有詳細規(guī)定對什么樣的知識產(chǎn)權(quán)貨物進行保護以及給予怎樣的保護措施。國務院于1995年7月5日發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)海關保護條例》，規(guī)定凡侵犯中國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物禁止進出口，但該條例只涉及進出境貨物管制的程序問題，并未明確平行進口行為是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利。中國海關對包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)可以通過備案來申請海關扣押乃至銷毀嫌疑貨物，但這只是訴諸知識產(chǎn)權(quán)海關保護的一個程序要求，該程序不對任何權(quán)利人產(chǎn)生任何新的實體權(quán)利[23]。據(jù)此，僅以我國現(xiàn)行法律來應對商標商品平行進口是遠遠不夠的。近乎民法體系的我國不適用判例原則，又沒有相關法律條款可以適用，因此，商標平行進口出現(xiàn)在我國將是棘手問題，我們必須完善現(xiàn)行商標立法，將平行進口納入法律規(guī)范體系。（三）有關商標平行進口的法律思考“商標是標識商品來源，保證商品質(zhì)量的標志，而不是商標權(quán)人控制其商標產(chǎn)品流通的標志”。目前在我國，《商標法》和有關法律法規(guī)均沒有對商標商品平行進口作出規(guī)定。但20世紀90年代以來，平行進口問題在我國已經(jīng)日益突出。1997年底和1998年初，我國市場上50％以上的“力士”[24]產(chǎn)品是從國外平行進口的。對外貿(mào)易中已有相當一部分商品被他國以平行進口為由而禁止，如“桑日”電器案[25]加入WTO后，隨著我國貨物貿(mào)易和海外投資的發(fā)展，將會產(chǎn)生越來越多的平行進口問題。因此，對商標權(quán)領域中的平行進口合法與否的認定愈發(fā)重要。筆者認為，對商標權(quán)商品平行進口的法律規(guī)制大致可采取商標權(quán)國內(nèi)權(quán)利窮竭和有限國際權(quán)利窮竭相結(jié)合原則。該原則來源于邵景春教授針對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品平行進口所提出的“知識產(chǎn)權(quán)的地域性權(quán)利用盡與有限國際性權(quán)利用盡相結(jié)合原則”。邵先生認為：“知識產(chǎn)權(quán)人應當在其知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)地域內(nèi)獨占地享有利用其知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)，制造和銷售產(chǎn)品的權(quán)利，但是，其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品一旦售出，在其知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)地域內(nèi)即告用盡；其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品一旦出口，在其出口區(qū)域內(nèi)即告用盡；其知識產(chǎn)權(quán)一旦域外授權(quán)，在其域外授權(quán)區(qū)域內(nèi)即告用盡。因此，對于來自出口區(qū)域內(nèi)和域外授權(quán)區(qū)域內(nèi)的平行進口，法律應當是允許的。但如果知識產(chǎn)權(quán)人既無知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品之出口，又無知識產(chǎn)權(quán)之域外授權(quán)，平行進口就應當是法律一概禁止的[26]?！鄙巯壬謩e從法律和經(jīng)濟上論述了其合理性。這一原則較好的處理了平行進口所涉及的各項關系，平衡了知識產(chǎn)權(quán)人進口商與消費者的權(quán)益，因而能夠作為解決平行進口法律規(guī)制問題的基礎原則。在該原則的具體使用時，邵先生認為法律應當允許從知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的出口區(qū)域和知識產(chǎn)權(quán)的域外授權(quán)區(qū)域向知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)的平行進口，而限制知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的非出口區(qū)域和知識產(chǎn)權(quán)的域外非授權(quán)區(qū)域向知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)區(qū)域的平行進口。根據(jù)商標權(quán)國內(nèi)權(quán)利窮竭和有限國際權(quán)利窮竭相結(jié)合原則，借鑒國內(nèi)外有關經(jīng)驗教訓，結(jié)合我國相關立法宗旨，我國可以原則上允許商標權(quán)產(chǎn)品平行進口，同時做例外規(guī)定。1．適當劃定商標權(quán)商品平行進口的范圍。平行進口所涉及的國內(nèi)商標權(quán)人與國外商標權(quán)人之間應當有經(jīng)濟上或法律上的聯(lián)系，具體說就是：(1)國內(nèi)商標權(quán)人與國外商標權(quán)人是同一企業(yè)或由另外一家企業(yè)共同控制；(2)國內(nèi)商標權(quán)人是獨占被許可人或獨家經(jīng)銷商，其在國內(nèi)市場銷售的商品是進口自國外的商標許可人，而不是由自己在國內(nèi)生產(chǎn)的；(3)當平行進口的產(chǎn)品是由國內(nèi)商標權(quán)人自己親自或許可他人投入市場(無論是首先在國內(nèi)市場投放還是在國外市場投放)，然后又返銷回國的。對屬于以上三種情況范圍內(nèi)的平行進口，原則上應當允許。2．平行進口不僅是一個知識產(chǎn)權(quán)的問題，更重要的還是一個國際貿(mào)易的問題?，F(xiàn)實中，商標權(quán)產(chǎn)品平行進口已經(jīng)成為國際貿(mào)易中非常普遍的現(xiàn)象，在消除貿(mào)易壁壘、推進貿(mào)易自由化的理念支配下，世界上大多數(shù)國家都承認了商標權(quán)產(chǎn)品的平行進口，連平行進口對其不利的發(fā)達國家也不例外。如發(fā)生在美國的“寶利金訴浪莎案”[27]是商標權(quán)領域有關平行進口的典型案例，該案中浪莎公司是商標權(quán)人，寶利金公司為銷售平行進口的浪莎公司產(chǎn)品的零售商，該案歷經(jīng)三審，耗時五年，最后以美國最高法院判決浪莎公司敗訴，此結(jié)果意味著美國法院對商標產(chǎn)品的平行進口原則上是允許的。另一方面，平行進口的商品是同品牌正宗商品，而非假冒偽劣商品，其品質(zhì)與國內(nèi)商標所有人或商標使用人生產(chǎn)或銷售的商品基本一致，因而一般不會擾亂市場秩序，損害消費者權(quán)益。相反，平行進口有利于促進市場競爭，可以防止商標權(quán)人獨家壟斷經(jīng)營，從而使消費者得到更多實惠。我國作為在世界貿(mào)易中處于低價位的市場，在對己有利的情況下自然應該順應這一時代潮流，在立法上允許商標產(chǎn)品平行進口。3．在原則上允許商標權(quán)商品平行進口的同時，我國可以借鑒美國的“實質(zhì)性差異原則”，作一些例外規(guī)定。主要是：對于雖屬以上三類平行進口的商品，如果出現(xiàn)：(1)該產(chǎn)品與國內(nèi)商標權(quán)人的產(chǎn)品有重大差異，很可能造成消費者混淆的；(2)平行進口商沒有以顯著的方式提示消費者該產(chǎn)品的來源、品質(zhì)、服務、維修等方面與國內(nèi)商標權(quán)人經(jīng)銷的產(chǎn)品之間的差別。很可能造成消費者混淆；(3)平行進口商為了適應其產(chǎn)品在國內(nèi)的銷售而對產(chǎn)品本身或其外包裝進行改動，更換商標等行為，可能使該產(chǎn)品與國內(nèi)商標權(quán)人銷售的產(chǎn)品產(chǎn)生實質(zhì)性差異的；(4)平行進口商無償利用了國內(nèi)商標權(quán)人在國內(nèi)已經(jīng)建立的信譽，有“搭便車”之嫌等情況的；(5)平行進口商品與中國市場同品牌商品在質(zhì)量、服務或口味、成分等方面存在實質(zhì)性差別的且在商品或其包裝上缺少標識的；可以以侵害商標權(quán)或者平行進口商實施了不正當競爭為由，禁止該平行進口。至于怎樣才算構(gòu)成“實質(zhì)性差異”，則由法院在實踐當中根據(jù)具體情況予以把握。結(jié)語總之，商標平行進口是隨著全球經(jīng)濟的一體化，國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展產(chǎn)生的，有利有弊。就各國而言，由于經(jīng)濟發(fā)展水平不一，對商標平行進口的態(tài)度也不盡相同。從我國的國情來看，我國總體上處于國際貿(mào)易中的低價位市場。雖然1997年的亞洲金融危機使我國相對周邊國家處于高價位，但從長遠看來以及結(jié)合我國主要貿(mào)易伙伴分析，我國仍將長期處于低價位市場，如果允許平行進口，則有利于發(fā)揮我國在國際貿(mào)易中的價格優(yōu)勢。其次，作為發(fā)展中國家，我國技術力量相對薄弱，需要引進大量外國先進技術來促進經(jīng)濟發(fā)展，所以我國總體上是技術引進方。如果平行進口被視為非法，則不利于我國以較低成本引進國外先進技術。最后，允許平行進口已經(jīng)成為國際貿(mào)易自由化的大勢所趨。就連前面提到的對平行進口十分嚴格的美國在最近判例中也體現(xiàn)了這一點，從經(jīng)濟學角度分析，全球貿(mào)易自由化好處已不言而喻?；谝陨险撌?，筆者認為，對于商標平行進口立法應當采取一般許可例外禁止的態(tài)度，即原則上允許平行進口，對某些帶有不正當競爭性質(zhì)的平行進口予以禁止。注釋[1]孟慶法．商業(yè)貿(mào)易中的一個新課題-平行進口與灰色市場，載《國際商報》[N],1993年10月28日。相同商標的商品在不同國家的價格差異是平行進口發(fā)生的基本原因，即平行進口人從低價位國家購買該商品到高價位國家出售，扣除了運費、關稅等費用后還有利潤可賺，同時，平行進口還與市場開放程度、匯率等有關。[2]王傳麗．與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)問題——析商標權(quán)灰色市場進口．法學論壇[J]，1995年第1期，第70頁[3]南振興．試論“平行進口”中的知識產(chǎn)權(quán)問題．國際貿(mào)易問題[J]，1995第1期，第48頁[4]孫穎．平行進口與知識產(chǎn)權(quán)保護之沖突及其法律調(diào)控．政法論壇[J]，1999年第3期，61頁[5]直乾、方曉．另辟蹊蹺巧解難題—論我國如何應對商標權(quán)的平行進口問題．國際經(jīng)貿(mào)[J]，1999年第6期，29頁[6]何珍慧、胡春妮．商標權(quán)產(chǎn)品平行進口法律問題探討[J]．2005，11[7]同注2[8]陣昌柏．《國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易》[M]，東南大學出版社，1994年，331頁從19世紀末20世紀初開始已經(jīng)有了平行進口案件在美國發(fā)生。平行進口問題的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個主要階段：（1）普遍性階段，認為某一產(chǎn)品間使用的商品在某一國家是合法的，則該產(chǎn)品出現(xiàn)在任何地方都是合法的，因而平行進口被許可；（2）地域性階段，以1923年美國“波竹申訴案”為起點，平行進口被禁止；（3）地域性與權(quán)利窮竭的沖突階段，從20世紀70年代以來，很多國家改變態(tài)度允許平行進口，而一些國家仍反對平行進口，分歧較大。[9]《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)第十六條第一款規(guī)定：“注冊商標的所有人有排他的權(quán)利以阻止一切第三者在未經(jīng)其同意的情況下，在交易中相同或類似貨物或服務上使用與其注冊商標貨物或服務相同或相類似的標志，以造成混淆的可能。如確將相同標記用于相同商品或服務，則應推定已有混淆之虞…”Theownerofaregisteredtrademarkshallhavetheexclusiverighttopreventallthirdpartiednothavingtheowner‘sconsentfromusinginthecourseoftradeidenticalorsimilarsignsforgoodsorserviceswhichareidenticalorsimilartothoselikelihoodofconfusion.Incaseoftheuseofanidenticalsignforidenticalgoodsorservices，alikelihoodofconfusionshallbepresumed…[10]“在符合上述第三、四條（國民待遇與最惠國待遇條款-作者注）的前提下，在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，不得借本協(xié)議的任何條款，去涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題”ForthepurposeofdisputesettlementunderthisAgreement，subjecttotheprovisionsofArticles3and4nothinginthisAgreementshallbeusedtoaddresstheissueoftheexhaustionofintellectualpropertyrights．[11]《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第一章第一條：合約里面的國家締結(jié)為一個聯(lián)盟為了保護工業(yè)Thecountriestowhichthisconventionappliesaunionfortheprotectionofindustrialproperty．[12]《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第二條第一款規(guī)定：就本協(xié)定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成員方應遵守《巴黎公約》（1967）第1條至第12條和第19條[13]《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs）第六條第三款規(guī)定：“在本聯(lián)盟一個國家正式注冊的商標，與本聯(lián)盟其他國家注冊的商標，包括在原屬國注冊的商標在內(nèi)，相互獨立”。[14]余翔：“專利權(quán)的窮竭與專利產(chǎn)品的平行進口-歐共體法律、實踐及相關理論剖析”，載《國際貿(mào)易問題》[J]，2000年第6期，52頁例如有些學者認為：“權(quán)利獨立原則”是指專利權(quán)或商標權(quán)在一國的存在與在其他國家的存在相互間沒有依賴關系。但這并不意味著在國外發(fā)生的事實情況對國內(nèi)的權(quán)利沒有任何意義的或影響。那種認為巴黎公約的地域性原則可以推出……國際窮竭論應被禁止的觀點，是站不住腳的。[15]《世界各國法律大典》總編譯委員會主持編譯：《美國法典》（商業(yè)貿(mào)易海關法卷）[M]．北京：中國社會科學出版社，1997年，520頁[16]約翰．理查德[美]等，侯國云等譯．產(chǎn)品進入美國的法律問題[M]．北京：中國政法大學出版社，1991年，263—266頁[17]同注2[18]韓國普賴斯俱樂部向韓國進口了一批LEVIS牌蘭色褲子和TAYLORMADE牌高爾夫球棒，由于其誘人的價格在韓國熱銷，引起了LEVIS和TAYLORMADE商標獨占許可人的擔心，韓國海關依據(jù)海關法第146條2款“根據(jù)商標法規(guī)定，任何侵犯注冊商標的商品不能出口或進口”的規(guī)定，暫時扣留了普賴斯俱樂部的結(jié)關單。[19]耿文英．韓國新規(guī)定允許平行進口，世界知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)[J]，1996年第2期[20]參見：《境外允許平行進口修訂章程》．商標與版權(quán)[J]，1996.6.16SeeBorderEnforcementRegulationRevisedtoAllowParallelImportation，BNAPat.Trademark&CopyrightL.Daily，Jan.16，1996．[21]龍著華．國際貿(mào)易中的商標權(quán)保護[J]，2001.6.12[22]程秀強．與商標權(quán)有關的國際貨物貿(mào)易中的平行進口問題界定與法律規(guī)制．北京：北京大學出版[M]．1999.10.6[23]參見2000年3月1日北京晨報。1999年6月，廣州海關下屬的佛山海關查獲一批原產(chǎn)地為泰國的涉嫌侵權(quán)的“Lux”（力士）牌香皂，“Lux”（力士）商標在中國內(nèi)地唯一的生產(chǎn)、銷售、進口權(quán)人上海利華有限公司向廣州市中級人民法院提起了訴訟。一審判定進口人被告廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)某商貿(mào)公司侵權(quán)事實成立。[24]王紅珊.平行進口海關規(guī)制的研究.華東經(jīng)濟管理[J]，2004(18)，第95－98頁[25]麗敏．新課題．國際貿(mào)易中的平行進口．中國律師[J]，1997.8[26]邵景春．平行進口詰問法律．北大法學院學術論文[J]，2000.6，第15頁[27]該案的案情為：浪莎.瑞舍茨國際公司（L‘a(chǎn)nzaResearchIn2ternational，Inc.在區(qū)法院的訴訟中是原告，在上訴法院是被上訴人，在美國最高法院的重審中為被告，以下簡稱浪莎公司）是美國加利福尼亞州一家生產(chǎn)和銷售洗發(fā)水、護發(fā)劑以及其他護發(fā)用品的公司。浪莎公司為貼在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上的標簽進行版權(quán)登記，在美國國內(nèi)，浪莎公司的產(chǎn)品只銷售給那些同意在特定的區(qū)域出售其產(chǎn)中品的經(jīng)銷商以及那些經(jīng)其授權(quán)的零褒商，如理發(fā)店、美容沙龍和專業(yè)頭發(fā)護理機構(gòu)。由于其采取了相應的廣告、宣傳及為經(jīng)銷商提供專門培訓等促銷方式，產(chǎn)品的銷售價格在國內(nèi)市場較同類產(chǎn)品的價格高。浪莎公司的產(chǎn)品也銷往國外市場，但是由于它不在外國市場上進行類似的宣傳和促銷活動，產(chǎn)品賣給國外銷售商的價格要比賣給國內(nèi)銷售商的價格低3