司法卷四分類模擬題模擬119

司法卷四分類模擬題模擬119《江城晚報(bào)》記者王某在某報(bào)上發(fā)表一篇評論性文章，文章談道“有的作家昧著良心淪為有錢人的‘槍手’，文化素質(zhì)和道德水平都有待大幅（江南博哥）度的提高”。該報(bào)在江城所轄的A、B、C、D四個(gè)區(qū)發(fā)行。該市的作家郭某和趙某認(rèn)為該文有損全市作家的聲譽(yù)，二人共同向江城A區(qū)人民法院提起訴訟，要求《江城晚報(bào)》報(bào)社和記者張某對其二人賠禮道歉、賠償損失。A區(qū)人民法院受理本案后得知報(bào)社地址位于B區(qū)，故將本案移至B區(qū)人民法院。B區(qū)人民法院列郭某和趙某為原告，列報(bào)社和王某為被告，對本案進(jìn)行了審理。訴訟過程中報(bào)社和王某指出郭某與趙某在起訴前分別公開舉行新聞發(fā)布會，謾罵報(bào)社和王某，已經(jīng)構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，故反訴郭某與趙某二人賠禮道歉、賠償損失。B區(qū)人民法院受理該反訴，并與本訴合并審理，認(rèn)定本訴請求不成立，反訴請求成立，判決郭某與趙某向報(bào)社和張某道歉，賠償損失若干。郭某對反訴部分的判決沒有異議，但認(rèn)為自己的本訴請求同樣成立，遂就該本訴部分提起上訴，趙某未提起上訴。

問題：1.

假設(shè)本案訴訟雙方在產(chǎn)生糾紛后達(dá)成仲裁協(xié)議，約定將此案提交江城仲裁委員會進(jìn)行裁決，事后郭某和趙某又向人民法院起訴，被告在首次開庭時(shí)，向法院提交了仲裁協(xié)議，請問法院該如何處理?為什么?正確答案：人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。根據(jù)《仲裁法》第26條的規(guī)定，一方起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)繼續(xù)審理。

2.

分析本案中人民法院在訴訟程序上的錯(cuò)誤。正確答案：本案人民法院在訴訟程序上的錯(cuò)誤有：(1)A區(qū)人民法院有管轄權(quán)，不應(yīng)當(dāng)將案件移送給B區(qū)人民法院。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，名譽(yù)權(quán)案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄；而侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。因此江城的A、B、C、D四個(gè)區(qū)法院都有管轄權(quán)。(2)王某的文章屬于職務(wù)作品，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》的規(guī)定，王某不應(yīng)該作為被告，而是由其所在報(bào)社作為被告。

3.

郭某和趙某屬于必要共同訴訟人還是普通共同訴訟人?為什么?正確答案：普通共同訴人，因?yàn)樗麄兊脑V訟標(biāo)的是同一種類的。

4.

二審判決對趙某是否有拘束力?為什么?正確答案：沒有，因?yàn)橼w某沒有上訴，應(yīng)執(zhí)行一審判決。

5.

假設(shè)郭某直接向二審法院提交上訴狀，二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：應(yīng)移交一審法院。《民事訴訟法》第166條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。”

6.

假設(shè)郭某和趙某在一審中還提出了恢復(fù)名譽(yù)的請求，一審法院未作判決，二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睹袷略V訟法解釋》第326條規(guī)定：“對當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”

7.

假設(shè)郭某是在二審中提出恢復(fù)名譽(yù)請求的，二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：二審法院可就該訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！睹袷略V訟法解釋》第328條第1款規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！?/p>

方鴻曾經(jīng)由于腹部腫瘤手術(shù)就醫(yī)于縣醫(yī)院。在切除腫瘤的手術(shù)中，由于需要輸血，于是縣醫(yī)院就在附近找到了一個(gè)中年男子，在未對其進(jìn)行任何輸血前身體狀況檢查的情況下，從該男子身上抽了400毫升血液并將其全部輸入方鴻體內(nèi)，以救手術(shù)之急。手術(shù)后的方鴻，在不久的一次職工體檢過程中，被查出得了甲型肝炎?；仡欉@幾個(gè)月的經(jīng)歷，他將問題的矛頭指向了縣醫(yī)院給他輸入的血液。于是，方鴻將縣醫(yī)院告上了法庭，訴稱由于縣醫(yī)院采血措施不健全，未按照法定程序進(jìn)行采血，在未作任何檢驗(yàn)的情況下，將攜帶有甲型肝炎病毒的血液輸入了他的體內(nèi)，造成了他因此感染甲型肝炎。為治愈肝炎他花費(fèi)了包括醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)等在內(nèi)的一系列費(fèi)用，共計(jì)2300元，并在精神上遭受了很大的壓力。因此方鴻提請法院裁判縣醫(yī)院賠償其因治療疾病所花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)和由此而導(dǎo)致的精神損害撫慰金。庭審過程中，雙方在一些問題上出現(xiàn)分歧，各執(zhí)一詞。

問題：8.

本案中，原告方鴻應(yīng)當(dāng)對哪些事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?正確答案：本案中，原告方鴻應(yīng)當(dāng)對縣醫(yī)院的損害行為、原告受到的實(shí)際損害結(jié)果以及醫(yī)院有診療過錯(cuò)負(fù)有舉證責(zé)任。

9.

在方鴻和縣醫(yī)院都不能就醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系舉出充分的證據(jù)證明自己的主張，使事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分擔(dān)原則進(jìn)行處理，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。本案屬于醫(yī)療糾紛，適用舉證責(zé)任倒置的原則，應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)責(zé)就醫(yī)療行為和損害結(jié)果間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告舉證不能，則應(yīng)由其承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

10.

如果方鴻的媽媽出具了證明方鴻曾在縣醫(yī)院就醫(yī)的證人證言，那么根據(jù)民事訴訟證據(jù)與證明對象之間的關(guān)系來劃分，該份證言屬于何種證據(jù)類型?法院對其效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：方鴻的媽媽出具的證人證言屬于直接證據(jù)，但是，由于她是與原告方鴻存在利害關(guān)系的證人，法院不能將其出具的證人證言單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

11.

本案中舉證期限如何確定?如果方鴻存在逾期提交證據(jù)材料的情形，法院對此如何處理?正確答案：人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。

12.

在訴訟中，如果由于種種客觀原因致使方鴻確實(shí)不能收集有關(guān)證據(jù)，他可以尋求什么途徑予以救濟(jì)?對通過該途徑收集的證據(jù)的質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行?正確答案：方鴻可以向法院申請調(diào)查取證。通過法院調(diào)查取證所收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

13.

如果縣醫(yī)院以病歷丟失為由拒絕向方鴻提供病歷，從而導(dǎo)致案件的主要事實(shí)不能查清，那么法院對這一問題應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：如果患者主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)的持有人醫(yī)院，法院可以推定該患者的相關(guān)主張成立。

14.

在何種情況下，即使縣醫(yī)院對損害事實(shí)明確表示承認(rèn)，也不能免除方鴻的舉證責(zé)任?如果縣醫(yī)院對方鴻的陳述既不反對也不明確表示承認(rèn)，那么法院該如何處理?正確答案：如果縣醫(yī)院在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)方鴻同意的，或者有充分證據(jù)證明其自認(rèn)是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的，不能免除方鴻的舉證責(zé)任。如果縣醫(yī)院對方鴻的陳述既不反對也不明確表示承認(rèn)，在法院充分說明并詢問以后仍然不明確表示態(tài)度的，法院推定方鴻陳述的事實(shí)成立。

原告衣念(上海)時(shí)裝貿(mào)易有限公司(以下簡稱衣念公司)因與住上海市浦東新區(qū)楊高南路被告杜國發(fā)、住所地位于浙江省杭州市余杭區(qū)五常街道豐嶺路的浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱淘寶公司)發(fā)生侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。

原告衣念公司訴稱：依蘭德有限公司(E.LANDLTD.)是第1545520號注冊商標(biāo)和第1326011號注冊商標(biāo)的權(quán)利人，依蘭德有限公司將上述商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)授予原告。被告杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)銷售的服裝中使用了TEENIEWEENIE等商標(biāo)，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)上的成交記錄，其在2009年12月1日至2010年2月1日兩個(gè)月時(shí)間內(nèi)就成交仿冒產(chǎn)品20余件，成交價(jià)格共計(jì)人民幣3077元(以下幣種相同)。原告正品的價(jià)格是仿冒產(chǎn)品的5倍至10倍，杜國發(fā)給原告造成直接損失15000元至30000元，侵權(quán)仿冒品給正品造成的品質(zhì)減損影響則無法估測。被告淘寶公司是淘寶網(wǎng)的運(yùn)營商。自2009年9月開始，原告就淘寶網(wǎng)上存在的大量侵權(quán)商品向淘寶公司提出警告，并要求其采取事先審查、屏蔽關(guān)鍵同等有效措施控制侵權(quán)行為的蔓延，但淘寶公司未采取合理措施。被告杜國發(fā)辯稱：其所銷售的商品是從其他網(wǎng)站上訂購的，其不知這些服裝是侵權(quán)商品。原告衣念公司只舉證證明其中的一件服裝是假貨，原告主張的經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用過高，沒有依據(jù)。故請求駁回原告的訴訟請求。

被告淘寶公司辯稱：一、原告衣念公司濫用權(quán)利。早在2006年8月，原告就開始針對淘寶網(wǎng)上出售的商品向淘寶公司提出投訴。在歷經(jīng)四年的投訴過程中，淘寶公司一直積極刪除原告所指認(rèn)的涉嫌侵權(quán)的信息，并始終按淘寶網(wǎng)當(dāng)時(shí)適用的知識產(chǎn)權(quán)投訴規(guī)則，對涉嫌侵權(quán)人予以處理。原告投訴量巨大，僅以2009年9月29日至11月3日期間為例，原告投訴涉嫌侵權(quán)的商品信息累計(jì)達(dá)105643條。根據(jù)淘寶公司的統(tǒng)計(jì)，原告投訴的數(shù)十萬條商品信息中，約有20%的投訴是錯(cuò)誤投訴。原告的輕率投訴引起了相關(guān)淘寶網(wǎng)用戶的大量異議，并對淘寶公司的商譽(yù)造成損害。二、淘寶公司采取了合理審慎的措施，保護(hù)原告的合法權(quán)益。淘寶網(wǎng)為防止用戶侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)采取了合理的保護(hù)措施，包括對賣家用戶的真實(shí)身份采取了合理的審查措施、組建團(tuán)隊(duì)及時(shí)刪除權(quán)利人投訴的涉嫌侵權(quán)的信息、制定并不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。綜上，淘寶公司并不構(gòu)成侵權(quán)，請求駁回原告的訴訟請求。

上海市浦東新區(qū)人民法院根據(jù)原告衣念公司提供的證據(jù)以及法庭調(diào)查與辯論內(nèi)容，依照《中華人民共和國民法通則》第130條，《中華人民共和國商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)、第5項(xiàng)和第63條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條第1款，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款、第2款和第17條，《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條第2項(xiàng)的規(guī)定，于2011年1月17日判決如下：

一、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起10日內(nèi)共同賠償原告衣念公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣3000元；

二、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起10日內(nèi)共同賠償原告衣念公司合理費(fèi)用人民幣7000元；

淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，請求二審法院依法改判駁回衣念公司對于淘寶公司的全部訴訟請求。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確。上訴人淘寶公司的相關(guān)上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持，判決駁回上訴，維持原判，二審案件受理費(fèi)人民幣800元，由上訴人淘寶公司負(fù)擔(dān)。

問題：15.

上海市浦東新區(qū)人民法院作為基層人民法院，對于該商標(biāo)侵權(quán)糾紛是否享有管轄權(quán)?正確答案：享有管轄權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第2條規(guī)定，商標(biāo)民事糾紛第一審案件由中級以上人民法院管轄，各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實(shí)際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以在較大的城市確定1～2個(gè)基層人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件。因此上海市浦東新區(qū)人民法院作為被告杜國發(fā)的住所地可以依法進(jìn)行管轄。

16.

為減少損失，衣念公司可以采取哪些措施在起訴前維護(hù)自身的民事權(quán)益?正確答案：衣念公司在起訴前可以依法申請?jiān)V前保全措施，如行為保全、證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全。

17.

對于該糾紛，上海市浦東新區(qū)法院能否進(jìn)行調(diào)解?正確答案：可以進(jìn)行調(diào)解。根據(jù)《民事訴訟法》第122條規(guī)定，當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。本案作為商標(biāo)侵權(quán)糾紛不屬于不適宜調(diào)解的案件范圍，因此上海市浦東新區(qū)法院應(yīng)當(dāng)在征得雙方同意后先行調(diào)解。

18.

淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，能否直接將上訴狀提交給上海市第一中級人民法院?正確答案：能。根據(jù)《民事訴訟法》第166條之規(guī)定，上訴狀原則上應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

19.

假設(shè)在二審審理過程中雙方達(dá)成和解協(xié)議，淘寶公司依法申請撤回上訴，法院裁定準(zhǔn)許，后淘寶公司拒不履行協(xié)議上的義務(wù)，衣念公司如何救濟(jì)?正確答案：二審審理過程中，淘寶公司因和解而撤回了上訴，使得一審裁判生效，故當(dāng)其不履行義務(wù)時(shí)，衣念公司可以持生效的一審判決書向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

2012年9月20日，市機(jī)電公司(位于A市甲區(qū))與某加工公司(位于A市乙區(qū))簽訂了一份購銷合同，約定市機(jī)電公司在其住所地為加工公司生產(chǎn)一套設(shè)備，設(shè)備款為500萬元。2012年10月30日，經(jīng)設(shè)備質(zhì)量檢驗(yàn)，符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，加工公司接受并支付了350萬元設(shè)備款，還差150萬元未付。市機(jī)電公司多次索要該筆貨款，但加工公司遲遲不予以答復(fù)。后加工公司與市機(jī)械公司(位于A市丙區(qū))合并成立市機(jī)械加工公司(位于A市乙區(qū))，為此，市機(jī)電公司又向市機(jī)械加工公司索要加工公司所拖欠的設(shè)備款，遭拒絕。

問題：20.

2013年4月，市機(jī)電公司準(zhǔn)備向人民法院起訴。起訴前，獲知市機(jī)械加工公司有可能轉(zhuǎn)移其資金和其他部分財(cái)產(chǎn)，在這種情況下，市機(jī)電公司可以向哪個(gè)人民法院提出什么申請?在人民法院根據(jù)申請采取有關(guān)措施后，市機(jī)電公司應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)間內(nèi)提起訴訟?正確答案：在這種情況下，市機(jī)電公司可以向市機(jī)械加工公司財(cái)產(chǎn)所在地人民法院提出訴前保全申請。在人民法院根據(jù)采取訴前保全措施后，市機(jī)電公司應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提起訴訟。

21.

如果人民法院受理了市機(jī)電公司的起訴，在本案中存在哪幾個(gè)訴?屬于哪一種類的訴?其訴的標(biāo)的是什么?正確答案：在本案中，存在一個(gè)訴，即市機(jī)電公司基于合同要求市機(jī)械加工公司支付所拖欠設(shè)備款的訴：該訴屬于給付之訴；其訴的標(biāo)的是市機(jī)電公司基于與市機(jī)械加工公司的合同提出的加工公司應(yīng)向設(shè)備公司支付所拖欠的150萬元設(shè)備款的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

22.

市機(jī)電公司向乙區(qū)人民法院提起訴訟，乙區(qū)人民法院依法受理后，市機(jī)電公司又向甲區(qū)人民法院提起訴訟。乙區(qū)人民法院和甲區(qū)人民法院對本案是否有管轄權(quán)?甲區(qū)人民法院對于市機(jī)電公司的起訴，應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：乙區(qū)人民法院和甲區(qū)人民法院對于本案均有管轄權(quán)，因?yàn)樵诒景钢?，乙區(qū)人民法院是被告住所地人民法院，而甲區(qū)人民法院則是約定的履行地人民法院，根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，兩個(gè)人民法院對該案均有管轄權(quán)。對于市機(jī)電公司的起訴，甲區(qū)人民法院應(yīng)當(dāng)不予以受理，因?yàn)橐覅^(qū)人民法院作為有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)受理該案件，故甲區(qū)人民法院不得重復(fù)受理案件。

23.

在本案訴訟過程中，市機(jī)械加工公司提出，本案所涉及的合同是加工公司所簽訂，現(xiàn)該公司已不存在，加工公司的債務(wù)與本公司無關(guān)，不應(yīng)當(dāng)將自己作為本案的被告。這一意見是否正確?為什么?正確答案：市機(jī)械加工公司的這一意見是不正確的。因?yàn)楸景杆婕昂贤m然是加工公司所簽訂，但加工公司已與市機(jī)械公司合并成立市機(jī)械加工公司，也就是說，加工公司的權(quán)利與義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給市機(jī)械加工公司，《民事訴訟法解釋》第63條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)法人為當(dāng)事人。因此，市機(jī)械加工公司應(yīng)當(dāng)作為本案的被告，故其意見是不正確的。

24.

一審人民法院宣判后，市機(jī)械加工公司向A市中級人民法院提出上訴，并提出在市機(jī)電公司為其加工機(jī)電設(shè)備的過程中，曾借用價(jià)值30萬元的原材料，應(yīng)在其應(yīng)支付的設(shè)備款中予以扣除。市機(jī)械加工公司提出的這一請求能否形成反訴?二審人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：市機(jī)械加工公司提出的在其所應(yīng)支付設(shè)備款中扣除原材料款30萬元的請求能夠形成反訴，因?yàn)樵撜埱蠓戏丛V主體特定、目的對抗、請求獨(dú)立等形成反訴的要求。二審人民法院對于市機(jī)械加工公司的這一反訴請求，可以在自愿、合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，只能告知市機(jī)械加工公司就反訴部分向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴，而不得將反訴與就本訴的上訴部分一并直接作出二審判決，這樣會剝奪對方當(dāng)事人就反訴部分的上訴權(quán)。

25.

據(jù)查，A市丁區(qū)市商貿(mào)公司拖欠市機(jī)械加工公司貨款50萬元，雖逾期但市