公司并購中的七大問題及對應(yīng)解決方案

公司并購中的七大問題及對應(yīng)解決方案企業(yè)并購涵蓋股權(quán)并購與資產(chǎn)并購兩種形式。通常而言，企業(yè)并購特指收購方取得目標(biāo)公司超過半數(shù)股權(quán)的交易行為，而低于此比例的股權(quán)交易則被視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不構(gòu)成嚴(yán)格意義上的企業(yè)并購。鑒于稅務(wù)負(fù)擔(dān)等因素，資產(chǎn)并購?fù)罱K采取股權(quán)并購的形式，因此本文將重點(diǎn)討論股權(quán)并購，并附帶探討其他并購形式，以供學(xué)習(xí)與交流之用。本文將著重闡述股權(quán)并購過程中出現(xiàn)的復(fù)雜問題，對于普遍性問題則不予詳述。一、員工安置問題員工安置在公司并購過程中占據(jù)至關(guān)重要的地位，其不僅關(guān)乎員工的個(gè)人福祉，也對目標(biāo)企業(yè)的平穩(wěn)過渡及社會(huì)秩序的維護(hù)具有深遠(yuǎn)影響。因此，收購方必須對員工安置工作給予高度重視。通常的做法是全面接納目標(biāo)公司的所有員工。相較于私營企業(yè)，國有企業(yè)員工對企業(yè)的依賴性較強(qiáng)，這在國有企業(yè)收購時(shí)尤其需要謹(jǐn)慎處理。這些員工往往對企業(yè)及國家抱有深厚的依賴感，他們將個(gè)人的生存與榮譽(yù)幾乎完全寄托于企業(yè)之上，并對企業(yè)提出較高要求，期望企業(yè)能夠提供全面的社會(huì)保障，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷等“五金”福利。相比之下，許多私營企業(yè)甚至未能為員工提供“三金”福利，更遑論“五金”。對于有國企背景的員工而言，一旦其利益受到損害，他們可能會(huì)選擇上訪或進(jìn)行靜坐示威，這無疑會(huì)給企業(yè)及政府帶來巨大的壓力。因此，對于此類員工的安置工作必須細(xì)致入微。以下是一些基本原則，供參考之用。1.原則上，所有員工將被接收，其原有的薪酬及福利待遇將保持不變，并將提供一個(gè)過渡期，通常不超過兩個(gè)月，以確保收購過程的順利進(jìn)行；2.過渡期結(jié)束后，所有繼續(xù)留任的員工需通過競爭上崗，并重新簽署書面勞動(dòng)合同；3.對于2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前以及該法實(shí)施后至收購基準(zhǔn)日之前未簽署書面勞動(dòng)合同的情況，目標(biāo)公司需補(bǔ)簽書面勞動(dòng)合同，以規(guī)避可能產(chǎn)生的雙倍賠償責(zé)任；4.收購方原則上不會(huì)主動(dòng)解雇任何員工，以避免可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支出；5.對于特殊員工，例如處于“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）的女職工，以及工傷或工亡員工，將給予特殊考慮，以確保企業(yè)穩(wěn)定及收購過程的順利推進(jìn)。二、債權(quán)債務(wù)問題在債權(quán)問題上，目標(biāo)公司的原始股東通常會(huì)表現(xiàn)出較高的關(guān)注，且一般不會(huì)產(chǎn)生爭議。然而，債務(wù)問題則是最常出現(xiàn)的爭議點(diǎn)。在通常情況下，收購方與原始股東會(huì)在股權(quán)收購協(xié)議中明確約定：基準(zhǔn)日之前的債務(wù)由原始股東承擔(dān)，而基準(zhǔn)日之后的債務(wù)則由新股東（即收購方）承擔(dān)。此類約定實(shí)際上意味著目標(biāo)公司將自身的債務(wù)轉(zhuǎn)移給了原始股東或新股東，從而形成了一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。然而，債務(wù)的轉(zhuǎn)讓必須得到債權(quán)人的同意。因此，若未獲得債權(quán)人同意，此類約定在法律上是無效的。盡管如此，即便對外部而言該約定無效，它在新舊股東及目標(biāo)公司之間仍然具有一定的法律約束力。在實(shí)際操作中，收購方通常會(huì)通過要求原始股東或第三方提供擔(dān)保的方式來加強(qiáng)這一約束?；蛴袀鶆?wù)，是收購方關(guān)注的另外一個(gè)債務(wù)問題。實(shí)務(wù)中有以下幾種處理方式：1.分期支付股權(quán)收購款項(xiàng)。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)支付首筆款項(xiàng)；完成工商變更登記手續(xù)后，支付第二筆款項(xiàng)；余款則作為潛在債務(wù)的擔(dān)保。2.確定免責(zé)期限及免責(zé)額度。例如，可約定自基準(zhǔn)日起兩年零六個(gè)月期間，若未出現(xiàn)標(biāo)的金額低于X萬元的潛在債務(wù)，則原股東可免除責(zé)任。設(shè)定免責(zé)額度旨在反映收購方的誠意；而兩年的免責(zé)期限考慮了訴訟時(shí)效，六個(gè)月則作為過渡期。3.規(guī)定潛在債務(wù)承擔(dān)的計(jì)算公式及比例。需要明確的是，原股東所承擔(dān)的潛在債務(wù)通常以其各自獲得的股權(quán)收購款項(xiàng)為限。企業(yè)與員工之間產(chǎn)生的債務(wù)問題亦需謹(jǐn)慎處理。由于多種原因，企業(yè)可能向員工借款，或員工名義上持股實(shí)為借貸，或存在內(nèi)部債券等情況，這些問題必須得到妥善解決，否則容易導(dǎo)致非法集資的風(fēng)險(xiǎn)，甚至可能觸犯刑事犯罪。三、土地、房產(chǎn)問題在公司收購的實(shí)踐中，收購方通常對目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)等重要資產(chǎn)或其經(jīng)營許可手續(xù)如許可證、資質(zhì)證等表現(xiàn)出濃厚興趣，否則不會(huì)輕易進(jìn)行收購。盡管目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)可能為零或負(fù)數(shù)，收購方仍可能愿意支付高價(jià)，其目的在于通過股權(quán)收購的方式，大幅減少土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅費(fèi)負(fù)擔(dān)，并簡化資產(chǎn)收購過程中可能產(chǎn)生的巨額稅費(fèi)，同時(shí)確保目標(biāo)公司的平穩(wěn)過渡。在實(shí)務(wù)操作中，土地和房產(chǎn)通常遵循“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記為同一人。然而，實(shí)際情形中往往出現(xiàn)“房地分離”的情況。盡管“房地分離”并不違反法律，但如何處理房與地之間的使用權(quán)問題值得深入探討。在處理方式上，實(shí)務(wù)中有的選擇“回贖”方式，有的則維持現(xiàn)狀。此外，還需關(guān)注土地的具體用途是商業(yè)還是工業(yè)，土地的剩余使用年限，以及土地上是否存在抵押等問題。上述提及的土地均為國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地在公司收購中則構(gòu)成另一復(fù)雜問題。依據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)原則上不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，除非符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)因破產(chǎn)、兼并等情形導(dǎo)致土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)移。這意味著，除非特殊情況，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對外出租或流轉(zhuǎn)。其原因在于，農(nóng)村建設(shè)用地是無償劃撥取得的，未經(jīng)依法征為國有建設(shè)用地之前，不得流轉(zhuǎn)以獲取收益。該法第八十五條特別指出，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法；但法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。然而，在實(shí)踐中，為降低成本，私營生產(chǎn)型企業(yè)往往選擇租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有時(shí)甚至租賃非建設(shè)用地，且租賃期限往往長達(dá)五十年或更久。河南省針對農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題，根據(jù)實(shí)際情況作出了突破性規(guī)定?！逗幽鲜临Y源廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用管理的暫行意見》(豫國土資發(fā)【2009】52號(hào))明確，在符合特定條件下，農(nóng)村集體建設(shè)用地可以依法流轉(zhuǎn)，即可以租賃方式作為生產(chǎn)廠地使用。這些條件包括：土地利用總體規(guī)劃確定的城市（含縣城）建設(shè)用地范圍外，符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村規(guī)劃；符合產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求；經(jīng)依法批準(zhǔn)或依法取得；權(quán)屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權(quán)屬證書；不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得擅自改變土地用途，不得損害農(nóng)民合法權(quán)益。此外，土地對外出租需經(jīng)各農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織村民會(huì)議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在滿足上述條件的情況下，農(nóng)村集體建設(shè)用地可以作為目標(biāo)企業(yè)的生產(chǎn)廠地。關(guān)于租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種方式是分別訂立一份20年的租賃合同和兩份附期限生效的租賃合同，即“202010”的方式。第二種方式是采取聯(lián)營方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與目標(biāo)企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標(biāo)企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費(fèi)。對于非上市企業(yè)，第二種方式是可行的，但對于擬上市企業(yè)則通常不建議采用，原因在于上市企業(yè)對土地使用有嚴(yán)格要求，且該方式會(huì)增加擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，從而人為增加企業(yè)上市的難度。近年來，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證的審批變得尤為困難，而通過收購股權(quán)的方式，收購方能夠順利實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目標(biāo)。四、股權(quán)收購價(jià)格在股權(quán)收購交易中，支付價(jià)格可能表現(xiàn)為平價(jià)、低價(jià)、溢價(jià)或零價(jià)格轉(zhuǎn)讓。在實(shí)際操作中，部分工商行政管理機(jī)構(gòu)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不進(jìn)行干預(yù)，允許轉(zhuǎn)讓雙方根據(jù)真實(shí)意愿自行決定。然而，大多數(shù)工商行政管理機(jī)構(gòu)基于“注冊資本未經(jīng)法定程序不得增減”的原則，要求股權(quán)以平價(jià)轉(zhuǎn)讓，否則將不予辦理變更登記手續(xù)。為應(yīng)對這一問題，實(shí)踐中通常會(huì)準(zhǔn)備兩份股權(quán)收購協(xié)議，一份用于工商登記，另一份由股東保留。工商登記所用的協(xié)議通常為平價(jià)轉(zhuǎn)讓，而股東保留的協(xié)議則可能為低價(jià)、溢價(jià)或零價(jià)。盡管如此，提交給工商登記機(jī)關(guān)的協(xié)議中通常會(huì)包含如下聲明，以確保兩份協(xié)議之間的銜接：“本股權(quán)收購協(xié)議僅用于辦理工商登記之用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，若補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議內(nèi)容不一致，則以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。”工商登記機(jī)關(guān)通常不會(huì)對這一特別條款提出異議。股東保留的股權(quán)收購協(xié)議中，亦會(huì)在“鑒于條款”中明確指出：“本協(xié)議為提交給工商登記機(jī)關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，若兩者內(nèi)容存在不一致之處，以本協(xié)議為準(zhǔn)?！标P(guān)于上述兩份“陰陽”合同的法律效力，目前尚存爭議。筆者認(rèn)為，在內(nèi)資收購的情形下，“陰”合同反映了當(dāng)事人的真意表示，并未侵害第三方的合法權(quán)益。盡管該合同不具備對抗第三方的效力，但在當(dāng)事人之間應(yīng)具有法律約束力，不能僅因“協(xié)議未經(jīng)備案”而判定其無效。對于外資收購而言，上述“陰”合同則被視為無效合同。因?yàn)椤瓣帯焙贤鳛椤瓣枴焙贤难a(bǔ)充協(xié)議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》（法釋〔2010〕9號(hào)，自2010年8月16日起施行）第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條明確指出：“當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議，若不構(gòu)成對已獲批準(zhǔn)合同的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由認(rèn)定該補(bǔ)充協(xié)議未生效。前款所述的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認(rèn)繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等?！睘榉乐箛匈Y產(chǎn)流失，在外資收購的情況下，審批機(jī)關(guān)（商務(wù)局）依據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的要求，通常會(huì)要求提交目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、凈資產(chǎn)審計(jì)報(bào)告、法律意見書，并通過“招拍掛”程序，以確保以公允價(jià)格收購目標(biāo)企業(yè)，否則不予審批。五、外資并購中注冊資本的計(jì)算問題關(guān)于注冊資本，在資產(chǎn)并購的情形下，其確定過程相對簡單，與所有新設(shè)立的外商投資企業(yè)相同，該并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即構(gòu)成企業(yè)的注冊資本。然而，在股權(quán)并購的情形下，由于目標(biāo)公司的法人資格得以保留，注冊資本的確定過程則較為復(fù)雜。在此，需區(qū)分三種不同情況：首先，若外國投資者僅購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，而未參與企業(yè)的增資，則目標(biāo)公司僅發(fā)生股東及企業(yè)性質(zhì)的變動(dòng)，其注冊資本保持不變。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本即為其變更登記（由境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)）前的注冊資本額。其次，若外國投資者不僅購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，還單獨(dú)或與其他投資者共同認(rèn)購目標(biāo)公司的增資，盡管股東變更不影響企業(yè)注冊資本額，但目標(biāo)公司因增資而使所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）增加。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本應(yīng)為“原境內(nèi)公司注冊資本與新增資額之和”。外國投資者與目標(biāo)公司原其他股東應(yīng)基于目標(biāo)公司資產(chǎn)評(píng)估，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例。最后，若外國投資者不購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，僅認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)的增資，則目標(biāo)公司因該部分增資而使注冊資本相應(yīng)增加。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本亦為“原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和”。特別指出，在境內(nèi)公司（目標(biāo)公司）為股份公司的情況下，若其以高于票面價(jià)值的方式“溢價(jià)”增發(fā)股票，其注冊資本即股本總額應(yīng)為原公司注冊資本額與增發(fā)股票的票面總值之和。即在該情況下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的“增資額”應(yīng)理解為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價(jià)”值。在外資并購中，注冊資本的計(jì)算直接關(guān)系到外方能夠匯入的增資并購款項(xiàng)的數(shù)額，因此具有極其重要的意義。六、外資并購中的關(guān)聯(lián)交易問題在涉及外資并購的交易中，根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，交易雙方有法律義務(wù)披露關(guān)聯(lián)關(guān)系。在向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交材料時(shí)，雙方需提供不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的聲明及法律意見書，作為必要文件。在準(zhǔn)備法律意見書過程中，必須進(jìn)行詳盡的盡職調(diào)查，參照企業(yè)上市的相關(guān)要求，并依據(jù)《公司法》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露(2006)》以及其他相關(guān)法律和行政法規(guī)，全面揭示所有可能的關(guān)聯(lián)關(guān)系。通常，關(guān)聯(lián)關(guān)系可能涉及股權(quán)、協(xié)議、人事安排等方面。對于法人股東，必須追溯至自然人股東；對于自然人股東，則需追溯其三代以內(nèi)的直系血親、旁系血親及姻親關(guān)系。同時(shí)，要求收購方、目標(biāo)公司及其股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的書面保證。律師需審查目標(biāo)公司的全部工商檔案，并要求收購方提供經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證的全部工商注冊檔案。若交易雙方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則必須予以披露，并嚴(yán)格遵守國家關(guān)于稅收、外匯管理的相關(guān)法規(guī)；若不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則應(yīng)出具相應(yīng)的法律意見書，以確保審批流程的順利進(jìn)行。七、稅收問題公司并購中，主要稅收包括以下幾個(gè)方面：1、關(guān)于營業(yè)稅，《財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財(cái)稅[2002]191號(hào)）明確指出，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不征收營業(yè)稅”。盡管在2009年左右，國家稅務(wù)總局曾計(jì)劃對股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅，并要求工商登記機(jī)關(guān)予以配合，然而由于多種原因，該政策并未得到實(shí)際執(zhí)行。2、至于所得稅，若股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在溢價(jià)，則需征收個(gè)人所得稅或企業(yè)所得稅；若為平價(jià)、低價(jià)或零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，則不存在所得稅問題。內(nèi)資并購的所得稅問題通常較易處理，而外資并購則相對復(fù)雜。特別是當(dāng)外國投資者并購原外國投資者的股權(quán)時(shí)，不僅涉及外匯匯出問題，還可能引發(fā)國際重復(fù)征稅的問題，因此律師需提前進(jìn)行周密策劃。一些企業(yè)采取“因私用匯”、設(shè)計(jì)費(fèi)、雙向抵銷等非法手段規(guī)避稅收、逃避外匯監(jiān)管，此類行為應(yīng)予以禁止。3、在股權(quán)收購