要式合同的形式欠缺案例及學(xué)理解析(吳兆祥)

PAGEPAGE1要式合同的形式欠缺案例及學(xué)理解析吳兆祥上傳時間:2002-11-23一、案例（一）案情5月2日，北京市某公司甲與另一公司乙簽訂了購買空調(diào)100臺的合同，約定每臺空調(diào)價格為1900元，于5月4日交貨，合同訂立后，乙公司當(dāng)即支付預(yù)付款19000元。甲公司提供40臺空調(diào)后，乙公司經(jīng)檢驗認為該產(chǎn)品質(zhì)量不合格，要求退貨。甲公司認為自己不可能在合同約定的時間內(nèi)向乙公司提供合同約定的空調(diào)，于是建議由丙公司供貨，貨款由乙公司向丙公司支付。雙方約定最后簽訂合同應(yīng)當(dāng)以書面形式，但雙方協(xié)商一致后，直接通知丙公司向乙公司供貨，未簽訂書面的合同。5月6日，丙公司向乙公司交付空調(diào)100臺，價款共計190000元。但乙公司僅向丙公司支付貨款171000元，扣除了乙已經(jīng)向丙公司支付19000元。丙公司向法院起訴，要求乙公司支付剩余貨款，并支付相應(yīng)的利息。（二）對本案的不同處理意見本案在審理過程中，有不同意見。第一種意見認為，由于甲與乙約定應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，而沒有采用書面合同形式，所以合同未成立。第二種觀點認為，甲與乙雖然約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，實際上當(dāng)事人并未以書面形式訂立合同，但是當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同，所以該合同已經(jīng)成立并生效。我們認為，審理本案關(guān)鍵要正確的認定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，在沒有采用書面形式的法律效力。合同的成立通常應(yīng)當(dāng)于承諾生效時成立。對于法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，其成立應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人于書面合同上簽名蓋章后生效。本案中，甲公司與乙公司在簽訂由丙公司交付貨物的合同時約定，該合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，則該合同應(yīng)當(dāng)于雙方在書面合同上簽名蓋章時生效。但約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立的合同，即使當(dāng)事人沒有以書面形式訂立合同，也未必就一定合同不成立。按照《合同法》第36條的規(guī)定，只要實際上雙方已經(jīng)成立口頭的合同，當(dāng)事人一方已經(jīng)實際履行了其主要合同義務(wù)的，即使當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同而沒有采用書面形式的，也應(yīng)當(dāng)認為合同已經(jīng)成立。本案中，甲公司與乙公司之間所訂立的由第三人丙公司交付空調(diào)的協(xié)議（涉及第三人利益的合同），就交貨的時間、價格及支付價款的方式，都有明確的約定，可見雙方已經(jīng)就合同的內(nèi)容達成口頭的協(xié)議，也即已經(jīng)成立一口頭合同。唯一的不足就是當(dāng)事人未依照約定訂立書面的合同?？陬^合同成立后，丙公司即向乙公司交付了約定的100臺空調(diào)，乙公司接收并支付了90臺的貨款?？梢婋p方當(dāng)事人已經(jīng)就合同的主要義務(wù)為履行，只是由于乙公司已經(jīng)向甲公司支付過10臺空調(diào)的預(yù)付款，所以乙公司少向丙公司支付了10臺空調(diào)的價款，才產(chǎn)生了爭議。這樣依照合同法第36條的規(guī)定，甲公司與乙公司之間就由丙公司代為交付空調(diào)的合同已經(jīng)有效成立。乙公司拒絕向丙公司支付10臺空調(diào)的價款，丙公司有權(quán)向乙公司追償。二、學(xué)理分析合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。50合同的形式包括口頭形式、書面形式和電子數(shù)據(jù)等其他形式。要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。所謂書面形式，就是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。關(guān)于合同的形式問題，一直在我國合同法領(lǐng)域占有突出的地位。在《合同法》頒布之前，我國采用嚴格的形式要件主義，凡是約定或者法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，未采用書面形式的，一律無效。一方面擴大了合同無效的范圍，另一方干涉了當(dāng)事人合同自由。相比于我國已經(jīng)參加的《國際貨物銷售公約》中有關(guān)形式問題的規(guī)定，我國合同法的規(guī)定仍然趨于嚴格。正是因為上述原因，合同法盡管沒有作出與國際貨物銷售公約第十一條相同的規(guī)定。但就合同要式形式，在立法上作了技術(shù)性的弱化。如第36條的規(guī)定，強調(diào)當(dāng)事人之間的合同在形式上雖然與要式要求有不同，但已經(jīng)履行主要義務(wù)，另一方對此接受的，合同成立。按照合同法的規(guī)定，合同的要式可以分為法定之要式和約定之要式。法定之要式是法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。約定之要式，是當(dāng)事人約定的應(yīng)當(dāng)采用書面形式成立合同。依照我國合同的規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)用書面形式的合同，限于三類：第一種是不動法合同。關(guān)于不動產(chǎn)的合同，我國法律要求采用書面形式，并進行登記。按照《土地管理法》、《城鎮(zhèn)私有房屋管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，不動產(chǎn)合同未經(jīng)登記的，一律不發(fā)生法律效力。第二種是有關(guān)特殊動產(chǎn)的合同。特殊動產(chǎn)的合同，是指法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行特殊管理的動產(chǎn)。如汽車、飛機等，雖然屬于動產(chǎn)的范疇，但是又通常作為不動產(chǎn)來對待，在涉及上述財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等合同，法律要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第三種是有關(guān)標(biāo)的額較大，又不能即時清結(jié)的涉外合同。依據(jù)我國三個涉外企業(yè)法的規(guī)定，訂立涉外企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式。此外，我國法人、公民與國外的法人、公民訂立的各種合同。為保證合同的順利履行，一般應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。欠缺要式形式的合同的后果。關(guān)鍵一個問題就是，在法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，如須用合同書或者應(yīng)當(dāng)制作確認書等，如果未采用法律或者行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定的書面形式，合同是否成立，是不是有效？合同法第36條和第37條，對此作了規(guī)定，采用是有限的承認該種合同的效力的作法?！胺伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！保ê贤ǖ?6條），“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！保ê贤ǖ?7條）符合合同法第36條和第37條規(guī)定的合同，即使在形式不符合法律行政法規(guī)規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的合同形式，仍然有使合同成立的效力。具體講，應(yīng)當(dāng)具備以下要件：第一，雙方已經(jīng)就合同的內(nèi)容達成合意。雙方通過要約與承諾的方式，已經(jīng)就合同的內(nèi)容達成一致，這是合同成立的實質(zhì)要件，是合同成立的基礎(chǔ)。如果雙方未就合同的內(nèi)容達成合意，則無論合同的形式是否符合法律行政法規(guī)的規(guī)定，或者當(dāng)事人的要求，合同都不可能成立。第二，合同一方已經(jīng)履行了其主要義務(wù)。合同的主要義務(wù)已經(jīng)履行，說明當(dāng)事人是承認合同的存在的。并且已經(jīng)進入到履行合同的階段，不應(yīng)當(dāng)再否認合同的成立。合同的主要義務(wù)，就是合同中當(dāng)事人所負有的基本義務(wù)，該義務(wù)的履行則視為合同已經(jīng)履行。如買賣合同中交付標(biāo)的物或者價款；借款合同已經(jīng)支付了借款，勞務(wù)合同中已經(jīng)完成了約定的工作等等。合同中約定有多個主要義務(wù)時，如買賣合同中，約定交付定金的，定金的交付也應(yīng)當(dāng)具有證明合同成立的效力。附隨義務(wù)的履行，或者合同履行準(zhǔn)備工作的完成，則不得認為能夠證明合同成立。第三，合同另一方接受履行。接受履行，說明其已經(jīng)承認對方的履行行為是對合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應(yīng)當(dāng)注意，接受履行應(yīng)當(dāng)具有履行合同義務(wù)的意思，如果接受人誤以為是贈與而接受，而對方則是履行其買賣合同義務(wù)而交付的，則不能認為是接受履行。凡不具備上述三要件的，未采用書面形式的要式合同，即使當(dāng)事人已經(jīng)對合同的內(nèi)容達成一致，也不能認為合同已經(jīng)成立。三、法律條文《合同法》：第十條當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。第三十五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形