2017年國家司法考試卷四備考試題及答案

2017年國家司法考試卷四備考試題及答案1(本題26分)?最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是浙江溫嶺虐童事件。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅因一時好玩，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種變態(tài)的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被脫掉褲子的照片。2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)對警方以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕顏艷紅申請進(jìn)行審查后認(rèn)為，該案需要補(bǔ)充偵查。該虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏艷紅。近期眾多幼兒教師虐童事件頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為，深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵榧?，一時間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)民意，還是遵從法意?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：?1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由;?2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;?3.字?jǐn)?shù)不少于500字。?參考答案:請參考解析:(本題26分)?【參考答案】?浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年11月5日被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機(jī)關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨(dú)立的表征，具體有以下兩點(diǎn)原因：?1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強(qiáng)制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制其中第l項(xiàng)是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為尋釁滋事罪中的隨意毆打他人，也有些牽強(qiáng)，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進(jìn)行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨(dú)規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。?2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。?對于前述行為人顏艷紅對兒童實(shí)施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補(bǔ)充性。首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時候，這時候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個罪名以所謂最靠近的罪名對行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機(jī)關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。?2案情：?材料某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費(fèi)?，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費(fèi)用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录目捶ā?答題要求：?1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你觀點(diǎn)和理由;?2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;?3.字?jǐn)?shù)不少于500字。?參考答案:請參考解析:【參考答案】?上述幾則新聞報道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈?又或者以其進(jìn)行買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的物，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因