【憲法權(quán)利私法化問題探究（論文）17000字】

憲法權(quán)利私法化問題研究目錄TOC\o"1-2"\h\u7411憲法權(quán)利私法化問題研究 130554摘要 121725一、緒論 218016（一）選題的目的及意義 28993（二）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評 319123（三）本文研究的主要內(nèi)容 425962二、憲法權(quán)利私法化的涵義 516429（一）憲法基本權(quán)利的內(nèi)涵 520899（二）憲法權(quán)利私法化的背景 64276（三）憲法私法化與憲法司法化的比較 712050三、憲法權(quán)利私法化可行性分析 824435（一）憲法權(quán)利私法化的憲法依據(jù) 84433（二）憲法權(quán)利私法化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 916997（三）憲法權(quán)利私法化的適用范圍 1127659四、憲法權(quán)利私法化的立法現(xiàn)狀：以民法典人格權(quán)編為例 1217828（一）民法典充分保障人格權(quán)的憲法依據(jù) 1219879（二）人格權(quán)編對憲法權(quán)利的落實(shí) 1328134（三）民法典人格權(quán)編之不足 1416455五、憲法權(quán)利私法化的路徑選擇 1723547（一）私法立法的實(shí)現(xiàn)方式 173014（二）構(gòu)建公民權(quán)利憲法訴訟制度 183511.憲法權(quán)利訴訟制度模式——最高院下設(shè)憲法法庭 18103922.憲法訴訟的前提——窮盡部門法救濟(jì)原則 1956453.啟動憲法訴訟的具體流程 1929371（三）發(fā)揮法律解釋的補(bǔ)充作用 2016953結(jié)語 20摘要傳統(tǒng)憲法理論一般認(rèn)為憲法只能約束國家公權(quán)力，對憲法權(quán)利的私法效力研究不足。但隨著國家權(quán)力社會化的發(fā)展以及實(shí)踐中強(qiáng)勢私主體侵犯公民憲法權(quán)利情況的增多，公民憲法權(quán)利處于救濟(jì)不足的境地。在此背景下，憲法私法化這個問題就具備了明顯的理論和實(shí)踐價值。本文即在研究憲法權(quán)利私法化涵義的基礎(chǔ)之上，通過對憲法規(guī)范以及具體的社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行分析，得出我國實(shí)行憲法私法化的必要性和可能性，然后以民法典人格權(quán)編為具體例證，指出我國目前憲法私法化的現(xiàn)狀及問題，并在充分考慮我國憲政體制和現(xiàn)有制度資源的基礎(chǔ)上，提出通過完善私法立法、構(gòu)建公民權(quán)利憲法訴訟制度以及法律解釋的途徑解決目前存在的問題。其中，重點(diǎn)介紹了構(gòu)建公民權(quán)利憲法訴訟制度的理論構(gòu)想，并從憲法訴訟制度的模式、前提以及具體流程三方面進(jìn)行了制度設(shè)計，為探索我國憲法私法化的路徑提出了初步的方案。關(guān)鍵詞：憲法權(quán)利私法化；可行性分析；立法現(xiàn)狀；憲法訴訟一、緒論（一）選題的目的及意義1.選題的目的憲法權(quán)利是一種為實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)與自由的公民基本權(quán)利，其設(shè)計之初僅僅是作為一種純粹的防御權(quán)以對抗強(qiáng)大的國家。但隨著社會生活的改變，各種披著平等主體身份外衣的強(qiáng)大的私主體開始通過契約形式侵犯公民基本權(quán)利，且憲法規(guī)范中所體現(xiàn)的公民基本權(quán)利有很多并沒有制定相應(yīng)的具體法律對其加以保護(hù)，在這種情況下，公民的憲法權(quán)利保護(hù)就處于一種真空狀態(tài)，于是人們開始逐漸意識到憲法權(quán)利同樣具有約束私主體的效力，但實(shí)踐中憲法權(quán)利的具體適用方式卻存在諸多爭議。本文即通過分析憲法權(quán)利私法化的過程、理論以及民法典對憲法權(quán)利的回應(yīng)，試圖探尋我國憲法權(quán)利適用的具體路徑。2.選題的意義研究憲法權(quán)利私法化問題在理論和實(shí)踐層面均有具體意義。憲法權(quán)利私法化實(shí)質(zhì)上是憲法權(quán)利在私法領(lǐng)域中的具體適用，其以私法及私法救濟(jì)作為外部參照物，在私法和私法救濟(jì)中研究憲法的適用問題，拓展了研究領(lǐng)域，有利于從外部結(jié)構(gòu)中重新審視憲法適用問題，為我國憲法司法化提供了新的理論研究方向。此外，研究憲法權(quán)利私法化，對于我國頻繁出現(xiàn)的侵犯公民憲法權(quán)利的案件具有指導(dǎo)意義，有助于解決那些實(shí)際地位不同的私主體間涉及憲法權(quán)利的糾紛，彌補(bǔ)過去憲法理論對于公民基本權(quán)利保障不足的問題，順應(yīng)了當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變遷與人權(quán)保障的要求。（二）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評1.國外研究現(xiàn)狀西方國家已經(jīng)對憲法權(quán)利私法效力的問題進(jìn)行了多年的研究，并形成了各自適合其國情的理論。關(guān)于這一問題的討論最先產(chǎn)生于上世紀(jì)50年代的德國，部分學(xué)者在進(jìn)行了深入的理論研究后首先提出了著名的“第三者效力”理論，此后經(jīng)過不斷的發(fā)展，又逐漸形成了間接效力說、直接效力說和由針對國家的權(quán)利作為中介的效力說三種學(xué)說。德國著名憲法學(xué)者杜立希和德國聯(lián)邦憲法法院極力主張并倡導(dǎo)間接效力說的理論，認(rèn)為：在具體案件的法律解釋中，首先應(yīng)通過法律解釋實(shí)現(xiàn)對私法規(guī)范一般條款的具體化，而憲法權(quán)利作為一種“價值決定”或“客觀原則”，則只有在案件的具體裁判無法用現(xiàn)有的私法規(guī)范予以解決時，才可以被擴(kuò)展適用，用以證明超過法律規(guī)范字面含義的裁判的合理性。以尼伯代為代表的部分學(xué)者則與德國聯(lián)邦勞動法院第一庭的觀點(diǎn)保持一致，支持直接效力說的理論，認(rèn)為：憲法理應(yīng)具有絕對效力，公民基本權(quán)利也因此應(yīng)該具有直接的規(guī)范效力，其一方面可以用來修正現(xiàn)行的私法規(guī)范，另一方面可以用來創(chuàng)制新的法律規(guī)范。以施瓦布為主要代表的另一部分學(xué)者則竭力主張第三種學(xué)說，他們認(rèn)為國家是一個其他公民可以通過私法關(guān)系對公民基本權(quán)利進(jìn)行潛在侵害的參與者，這是因?yàn)樗椒ㄒ?guī)范的產(chǎn)生和實(shí)行是以國家的出現(xiàn)為前提的，所以國家必須接受由其承擔(dān)這種侵犯責(zé)任的后果，即使這些侵犯是由私人行為者做出的。參見錢福臣：《德、美兩國私法效力之比較》，載《求是學(xué)刊》2013年第1期，第113頁。另一個比較具有代表性的學(xué)說是美國著名的“國家行為”理論，雖然根據(jù)美國的傳統(tǒng)憲政理論，其始終不承認(rèn)憲法可以在私法領(lǐng)域中加以適用，但在司法實(shí)踐中卻積累了大量基本權(quán)利在私人領(lǐng)域中得到適用的案例，聯(lián)邦最高法院通過大量的司法判例給予了“國家行為”以新的含義，認(rèn)為當(dāng)國家職能發(fā)展到可以向社會提供全方位服務(wù)或福利的階段時，國家就可以通過委托私人或者政府組織，授權(quán)其公益性職能或者壟斷性權(quán)力進(jìn)行國家行為，這也被視為一種新的“國家權(quán)力”，并由此擴(kuò)大了國家行為的范圍，從而根據(jù)基本權(quán)利的防御功能，使其在私人領(lǐng)域內(nèi)展開效力，并逐漸形成了以布魯姆三部曲判決為主要代表的判斷國家行為的三原則理論和以布倫特伍德案判決為主要代表的判斷國家行為的“糾纏標(biāo)準(zhǔn)”。該理論曾在菲尼斯的《自然法和自然權(quán)利》（董嬌嬌譯）、科斯塔斯·杜茲納的《人權(quán)的終結(jié)》（郭春發(fā)譯）等著作中均有介紹。此外，韓國、日本及瑞士等國家的學(xué)者也都曾就此類問題進(jìn)行過相關(guān)的理論研究，而且大都承認(rèn)基本權(quán)利在私人領(lǐng)域的效力。2.國內(nèi)研究現(xiàn)狀在我國，憲法權(quán)利的私法適用問題并不是以“間接適用說”或者“直接適用說”的面貌出現(xiàn)的，最高院在2001年齊玉苓案的批復(fù)中表明，受教育權(quán)是一種難以被民法理論包容的權(quán)利，應(yīng)該隸屬于憲法中的公民基本權(quán)利，這一批復(fù)無疑給了下級法院一個可以直接援引憲法判決的理由。自此我國學(xué)者便開始以“憲法的私法化”“憲法的司法適用性”等字眼開始對憲法權(quán)利的私法效力問題進(jìn)行論戰(zhàn)。許多專家學(xué)者也在其著作中就憲法權(quán)利的私法效力問題進(jìn)行了探索性的研究。并主要形成了三種觀點(diǎn)，一是否定說，否認(rèn)憲法具有私法上的適用性；二是肯定說，認(rèn)為憲法存在私法領(lǐng)域適用的空間，可以調(diào)整部分民法關(guān)系；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為沒有必要討論憲法權(quán)利私法化的問題，憲法具有最高效力的本質(zhì)含義就在于憲法的直接適用性。謝維雁：《從憲政到憲政》，山東出版社2004年版，第26—27頁。當(dāng)然，2008年最高院廢止了關(guān)于齊玉苓案的司法解釋，這一做法也明確表明目前最高院否認(rèn)司法機(jī)關(guān)直接引用憲法判案的態(tài)度。但是，齊玉苓案司法解釋的廢止所帶來的最直接的問題就是，當(dāng)公民憲法權(quán)利遭到侵犯時，應(yīng)該如何進(jìn)行救濟(jì)，面對日益繁多的私人間侵犯憲法權(quán)利的案件，又應(yīng)該如何更好地保障公民的基本權(quán)利。謝維雁：《從憲政到憲政》，山東出版社2004年版，第26—27頁。目前我國學(xué)者的研究主要集中在憲法權(quán)利的規(guī)范性質(zhì)方面，但由于我國現(xiàn)有體制的限制以及司法實(shí)踐的缺失，憲法權(quán)利私法化問題仍然沒有形成一個可喜的局面。（三）本文研究的主要內(nèi)容在已有的研究成果基礎(chǔ)上，本文也針對憲法權(quán)利的效力及其私法化問題進(jìn)行了探討，行文邏輯及主要內(nèi)容如下：除緒論和結(jié)語之外，文章主體部分主要分為四塊。第一部分是對憲法基本權(quán)利私法化涵義的界定，主要從基本權(quán)利的內(nèi)涵、憲法權(quán)利私法化的背景及其與憲法司法化的對比三個角度進(jìn)行分析。著重探討了憲法權(quán)利私法化的歷史背景及其產(chǎn)生私法化的基礎(chǔ)，為下文有關(guān)的理論研究展開鋪墊。第二部分主要是對我國憲法私法化可行性的分析，從具體的憲法規(guī)范、現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)以及憲法私法化的適用范圍進(jìn)行闡述，指出在我國實(shí)行憲法私法化的必要性和可能性。第三部分則以民法典人格權(quán)編為具體例證，指出我國憲法私法化的現(xiàn)狀與問題，為下文提出的憲法權(quán)利私法化的具體路徑提供參考。第四部分則著重探索在我國實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利私法化的路徑，在充分考慮我國憲政體制和現(xiàn)有制度資源的基礎(chǔ)上，提出以建立憲法訴訟制度作為由私法立法向法律解釋過渡的理論構(gòu)想，通過發(fā)揮私法立法、司法審判以及全國人大常委會進(jìn)行法律解釋的綜合力量實(shí)現(xiàn)對公民基本權(quán)利的進(jìn)一步保障。本文主要運(yùn)用了理論思辨、歷史分析、比較分析等方法對相關(guān)問題進(jìn)行了探討。例如，在對憲法私法化的涵義進(jìn)行界定時，運(yùn)用歷史分析的方法探尋了憲法權(quán)利發(fā)展的過程及其私法化的歷史背景。在研究我國憲法適用問題應(yīng)采納的學(xué)說時，運(yùn)用了比較分析的方法對德國的“第三者效力論”和美國“國家行為論”各自的優(yōu)劣進(jìn)行了對比，為我國的理論選擇提供了借鑒。二、憲法權(quán)利私法化的涵義（一）憲法基本權(quán)利的內(nèi)涵憲法權(quán)利就是指我國憲法上的公民基本權(quán)利，雖然《中華人民共和國憲法》在第二章中明確使用了“公民基本權(quán)利”這一稱謂，但學(xué)界普遍認(rèn)為，“人權(quán)”、“基本權(quán)”、“基本人權(quán)”、“憲法權(quán)利”和“基本權(quán)利”等這些術(shù)語均與其同義，只是表達(dá)或使用習(xí)慣上有部分區(qū)別而已。基本權(quán)利作為當(dāng)代憲法理論的一個基本范疇，集中反映了各國的憲法價值和文化特色，但由于各個國家的憲法制度發(fā)展的時代背景不盡相同，憲法文化也各具特點(diǎn)，各國學(xué)者對其內(nèi)涵聚訟不已：在崇尚自由的英美國家，受盧梭、洛克的民權(quán)理論的啟發(fā)，基本權(quán)利被認(rèn)為是先于國家而存在的“天賦人權(quán)”，專為限制國家權(quán)力，證成政府的正當(dāng)性與合法性；在采法律實(shí)證主義態(tài)度的國家，如德國、日本等，基本權(quán)利則被視為是憲法保障的權(quán)利，依國法而產(chǎn)生，是國家法律確定的人民所享有的權(quán)利。作為舶來概念的基本權(quán)利在我國也經(jīng)歷了較為復(fù)雜的發(fā)展過程。我國關(guān)于基本權(quán)利的建構(gòu)是伴隨著近代以來憲政改革的過程的，清末以來的歷次立憲活動，都將重點(diǎn)放在政體改革上，很少關(guān)注公民基本權(quán)利的保障。直至《天壇憲草》的出現(xiàn)第一次較為完整地對基本權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，但這些內(nèi)容只是虛假憲法的反映，并不體現(xiàn)真正的憲法精神。直到新中國的成立建立了人民民主政權(quán)之后，我國憲法才真正意義上逐步形成了具有中國特色的基本權(quán)利保障體系。在我國，基本權(quán)利即是指由憲法賦予公民的最基本的、最重要的權(quán)利，其既是公民抵御國家權(quán)力侵害的一種主觀權(quán)利，同時也是人們在憲法實(shí)踐中逐漸形成的一種客觀規(guī)則和秩序。在我國的憲法理論中，憲法具有根本法的性質(zhì)，規(guī)定了國家社會關(guān)系中最基本的問題，其最核心的價值目標(biāo)是保障公民的權(quán)利與自由，是各部門法的基礎(chǔ)和立法依據(jù)。各部門法需要憲法的規(guī)范和指引，憲法也需要各部門法的補(bǔ)充和細(xì)化。因此，民事權(quán)利是對憲法權(quán)利的落實(shí)與體現(xiàn)，憲法權(quán)利是民事權(quán)利的指引與基礎(chǔ)，二者具有上下位法的位階關(guān)系。（二）憲法權(quán)利私法化的背景憲法權(quán)利私法化的過程亦伴隨著西方憲政理論的演變過程。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為憲法是以國家權(quán)力為中心展開的，具體包括兩方面的內(nèi)容：一是關(guān)于國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力配置、機(jī)構(gòu)組織與運(yùn)行問題，從這一角度理解，憲法一般被看作是“授權(quán)委托書”；二是關(guān)于國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系問題，在這一方面憲法則被看作是公民的“權(quán)利保障書”。前者被早期憲法（如美國的1789年憲法）視為唯一的調(diào)整對象，長期以來被視為憲法的重心。后者則是立憲者限制國家權(quán)力，區(qū)分政治國家與市民社會的主要手段和依據(jù)。在這種意義上，憲法基本權(quán)利其實(shí)就是一種保護(hù)公民不受國家權(quán)力侵害的防衛(wèi)權(quán)，主要針對的是國家，而非其他私法上的主體，究其實(shí)質(zhì)是一種公權(quán)。而私人領(lǐng)域的權(quán)利則由契約予以節(jié)制。陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第288頁。由此，西方國家形成了公法與私法的二元劃分體系，憲法作為典型的公法，其功能主要陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第288頁。但自20世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，資本主義的社會發(fā)生了翻天覆地的變化。隨著資本主義從自由競爭向壟斷方式的發(fā)展，國家不再僅僅只是被動地充當(dāng)“私有財產(chǎn)的守護(hù)神”這一角色，而是逐漸開始通過借助私法組織、私法手段積極參與社會財富的重組與再分配，使得公私領(lǐng)域的界限日漸模糊，公私法的劃分也不再清晰、明確。其次，伴隨著第二代人權(quán)理論的興起，社會立法開始出現(xiàn)，打破了自由資本主義時期逐漸形成的公法與私法之間的邊際界限。再有，私法主體內(nèi)部開始發(fā)生分化，一些比較強(qiáng)勢的團(tuán)體和個人在平等主體身份的掩護(hù)下通過利用私法領(lǐng)域意思自治、契約自由的原則來壓制其他私主體，對其他主體的合法權(quán)利構(gòu)成了極大威脅。在此背景下，公法與私法二元發(fā)展的軌跡開始逐漸出現(xiàn)相互融合、相互靠攏的趨勢，進(jìn)而產(chǎn)生了憲法私法化的問題，并且形成了以德國為主要代表的“第三者效力說”和以美國為主要代表的“國家行為”理論。（三）憲法私法化與憲法司法化的比較談及憲法私法化，很容易與憲法司法化的問題混淆，雖然二者均涉及憲法的適用問題，但憲法私法化與司法化是既有交叉重疊，也有所不同的概念。憲法私法化的概念就是使憲法的價值與其具體內(nèi)容在私法領(lǐng)域得以更好地發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)的一個過程，具體表現(xiàn)為憲法權(quán)利對公民私法領(lǐng)域所產(chǎn)生的限制和拘束，其目的在于更好保障憲法規(guī)定的人權(quán)價值。而憲法司法化則包括兩方面的內(nèi)容，一是當(dāng)具體法律沒有將公民基本權(quán)利落實(shí)時，司法機(jī)關(guān)能否在個案中直接適用或者援引憲法條文判案，在這一點(diǎn)上是與憲法私法化的內(nèi)容有所重疊的；另一方面則涉及司法機(jī)關(guān)在對個案審理的過程中，能否對有違憲嫌疑的法律規(guī)范進(jìn)行合憲性的審查與判斷。也就是說憲法私法化與憲法司法化在保障公民基本權(quán)利這一層面上是辯證統(tǒng)一的，前者是理論基礎(chǔ)，后者是實(shí)踐保障，二者均涉及憲法的適用問題。一方面，憲法私法化是保障公民基本權(quán)利的理論根源，我國的憲政理論也是受西方憲政理論變化而有所改變的，傳統(tǒng)憲法權(quán)利理論認(rèn)為基本權(quán)利主要適用于國家權(quán)利的活動范圍，而私主體領(lǐng)域中的關(guān)系則應(yīng)主要依據(jù)意思自治原則進(jìn)行處理，當(dāng)私主體間發(fā)生了限制另一主體基本權(quán)利的情況時，也僅僅通過是否存在合意進(jìn)行判斷，這無疑排除了憲法權(quán)利在私人間產(chǎn)生效力的可能性，但隨著公法、私法二元發(fā)展的軌跡趨于融合，我國也出現(xiàn)了關(guān)于憲法私法化的討論，認(rèn)識到憲法也具有私法性質(zhì)的一面，可以為私人間出現(xiàn)的基本權(quán)利侵害提供救濟(jì)。另一方面，憲法司法化是保障公民憲法權(quán)利的最后一道屏障。正如洛克所言：“如果法律不能被執(zhí)行，那就等于沒有法律?！甭蹇?，《政府論》（下冊），商務(wù)印書局出版社1981年版，第132頁。憲法雖然基于其概括性和原則性不宜在司法實(shí)踐中頻繁適用，但當(dāng)具體法律出現(xiàn)漏洞或者真空時，其綱領(lǐng)性和原則性又正好成為保障公民基本權(quán)利的最重要的一道防線。洛克，《政府論》（下冊），商務(wù)印書局出版社1981年版，第132頁。三、憲法權(quán)利私法化可行性分析（一）憲法權(quán)利私法化的憲法依據(jù)在我國，憲法雖然沒有明確指出基本權(quán)利具有私法效力，但通過憲法原理分析憲法條文，不難找出憲法權(quán)利私法化的憲法依據(jù)。我國《憲法》序言最后一段規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”這一表述完全可以證明我國的憲法并不單僅僅針對國家的公權(quán)力，而且對于“全國各族人民”“各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織”等私法上的主體均具有直接的拘束力。任何公民、法人和非法人組織都有義務(wù)以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，尊重并且不侵犯他人由憲法確定的基本權(quán)利，這一表述自然也蘊(yùn)含了憲法權(quán)利的效力擴(kuò)及私人關(guān)系的某種可能性?！稇椃ā返?條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！痹摋l文再一次強(qiáng)調(diào)，不管是國家還是公民或者其他私主體均不得侵犯公民基本權(quán)利，這不僅是公民抵御國家公權(quán)力非法侵害的憲法依據(jù)，也是公民對抗其他私主體侵害的直接法律依據(jù)。《憲法》第42條至46條中關(guān)于公民社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定也在一定程度上表明憲法調(diào)整的范圍涉及私主體的領(lǐng)域。比如第42條關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定、第43條規(guī)定的休息權(quán)、第44條的退休人員社會保障權(quán)以及第46條的受教育權(quán)等。雖然單從這些條文的字面意思看，我們無法找到可以直接適用于私主體間關(guān)系的具體文字規(guī)范，但結(jié)合近現(xiàn)代憲政理念從“防御權(quán)”向“保護(hù)請求權(quán)”的轉(zhuǎn)變，不難看出這些條文所蘊(yùn)含的公民基本權(quán)利具有“保護(hù)請求權(quán)”的功能?！氨Ｗo(hù)請求權(quán)”所包含的主要功能在于，當(dāng)公民認(rèn)為自己的某項(xiàng)基本權(quán)利受到他人妨礙無法實(shí)現(xiàn)時，可以請求國家積極干預(yù)排除妨礙，以保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式與傳統(tǒng)的自由權(quán)是截然不同的，傳統(tǒng)的自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)僅僅要求國家不進(jìn)行任何干預(yù)即可，國家實(shí)際上承擔(dān)的是消極的不作為的義務(wù)，其本質(zhì)是一種擺脫國家控制的消極權(quán)利。而我國憲法條文中規(guī)定的這些公民社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則需要國家的積極干預(yù)，只有國家積極作為，平衡強(qiáng)者與弱者之間的差距，限制強(qiáng)者、幫扶弱者，才能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)者與弱者之間的實(shí)質(zhì)平等。以《憲法》第42條規(guī)定的勞動權(quán)為例：“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。”“各種途徑”意味著國家完全可以通過行政手段或者民事立法、民事司法等途徑保護(hù)勞動者的基本權(quán)利?！稇椃ā返谖迨粭l：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！币彩菓椃?quán)利私法化的又一例證。該條文從側(cè)面說明了公民的基本權(quán)利完全有可能受到其他私主體的侵害，一般來說，平等的私主體間的權(quán)利沖突應(yīng)該主要由私法規(guī)范來調(diào)整，但法律的相對滯后性決定了民法規(guī)范不可能窮盡所有私主體間權(quán)利沖突的可能性，這時，司法機(jī)關(guān)在無法援引具體的法律規(guī)范用以判案時，一方面可以通過適用民法基本原則予以解決，另一方面也完全有可能將憲法規(guī)范作為其說理部分適用到私人爭議中。綜上所述，我們完全有理由認(rèn)為，憲法權(quán)利私法化是具有憲法依據(jù)的。（二）憲法權(quán)利私法化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)憲法權(quán)利私法化最基本的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是：“某些私法上的主體因其所擁有的實(shí)力和資源，可以對其他的私人產(chǎn)生實(shí)際上的強(qiáng)制力，從而妨害他人的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”。楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第131頁。在我國，強(qiáng)勢的私法主體主要包括兩類：第一類是國家，第二類是某些社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會、中介組織和壟斷企業(yè)等強(qiáng)勢的社會組織。楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第131頁。國家介入私法領(lǐng)域主要存在于其進(jìn)行私法活動的時候，這種現(xiàn)象不只發(fā)生在我國，即便是資本主義制度下的國家在進(jìn)行公共服務(wù)時也不可避免地需要參與經(jīng)濟(jì)活動，而國家如果在參與經(jīng)濟(jì)活動時與普通私法主體處于不平等的地位，就會打破市場交易規(guī)則，無法建立和諧有序的市場經(jīng)濟(jì)體制，因此國家參與經(jīng)濟(jì)活動天然地需要遵守經(jīng)濟(jì)規(guī)則，受到私法規(guī)范的調(diào)整與約束。但國家與普通私主體間明顯的實(shí)力對比往往使得私法規(guī)范的調(diào)整力度不足。一般而言，國家掌握了更多更重要的社會資源與財富，這種情況在我國的表現(xiàn)就更為明顯，我國剛剛經(jīng)歷了從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，改革開放過程中許多由國家直接實(shí)現(xiàn)的功能轉(zhuǎn)而讓一些私主體來承擔(dān)，由國家參與投資、控股而建立的國有公司、國有企業(yè)大量存在，并且現(xiàn)階段我國的所有制形式是以公有制為主導(dǎo)的，經(jīng)濟(jì)活動中的大量市場主體均有國家的參與，可以毫不夸張地說，國家操縱著整個國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)和產(chǎn)業(yè)命脈，擁有巨大的權(quán)力和壟斷地位。在此情況下，國家的私法行為往往也具有實(shí)質(zhì)意義上強(qiáng)大的強(qiáng)制力和支配力，其參與經(jīng)濟(jì)活動時與其他私主體的平等也只能是形式上的平等，如果堅持國家的私法活動僅由私法規(guī)范予以調(diào)整而完全不受憲法權(quán)利的約束，就可能導(dǎo)致國家通過私法的行為方式規(guī)避憲法的制約，侵犯到其他私主體的憲法權(quán)利。除了國家，一些以團(tuán)體、組織或企業(yè)形式出現(xiàn)的特殊的私主體也可能擁有侵犯其他主體憲法權(quán)利的強(qiáng)勢地位。這種力量的出現(xiàn)伴隨著很多種因素。首先是經(jīng)濟(jì)原因，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展帶來了很多經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的企業(yè)，這些企業(yè)往往可以憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對社會上一些相對較弱的群體進(jìn)行控制，侵犯私主體的基本權(quán)利。其次，在社會關(guān)系方面，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長使得一些具有私主體性質(zhì)的社會組織和社會團(tuán)體規(guī)模逐漸擴(kuò)大，并且開始影響公民公共生活的各種領(lǐng)域，如在就業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)的年齡歧視、性別歧視等問題就是企業(yè)利用其強(qiáng)勢地位對公民基本權(quán)利的侵犯。第三，強(qiáng)勢的社會組織的出現(xiàn)與我國特殊的國情也密不可分，在我國，一些本應(yīng)是自發(fā)形成的社會組織往往脫胎于計劃經(jīng)濟(jì)時代的行政機(jī)關(guān)。在從計劃經(jīng)濟(jì)時代向社會主義市場經(jīng)濟(jì)時代過渡的發(fā)展過程中，行政機(jī)關(guān)退出市場，并將其部分功能以社會組織的形式保留下來，比如中國輕工總會，雖然不屬于行政性質(zhì)的組織，但基于其輕工部的前身，其在進(jìn)行行業(yè)管理時就不可避免地受到國家的影響和指導(dǎo)，這就使得這些團(tuán)體的運(yùn)作帶有了強(qiáng)烈的公權(quán)力干預(yù)的色彩，進(jìn)而擁有了支配性和強(qiáng)制性的地位。這類組織利用其強(qiáng)勢地位侵犯公民基本權(quán)利的案件很多，比如2007年發(fā)生的國內(nèi)第一起因移動通信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商無故中止服務(wù)而被用戶以侵犯通信自由權(quán)為由訴諸法院的案例、2015年發(fā)生的實(shí)名制火車票丟失遭強(qiáng)制補(bǔ)票事件等，以電信、交通等行業(yè)為代表的企業(yè)常常憑借其獨(dú)有的天然壟斷性以及不可或缺性，使得那些處于劣勢地位的個體基本權(quán)利遭受侵害的可能性大幅增加，因此，通過憲法權(quán)利私法化針對這類主體的違法行為進(jìn)行約束也是有其合理性的。民法調(diào)整的是平等主體之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一原理的邏輯前提是主體之間的平等性，但強(qiáng)勢的私主體的出現(xiàn)往往會打破這種平衡，現(xiàn)實(shí)中強(qiáng)勢主體也常常披著“私法自治”的外衣而損害弱者的基本權(quán)利，而弱者則因?yàn)樗^的“意思自治”而無法獲得私法領(lǐng)域上的救濟(jì)，其基本權(quán)利難以得到保障。正是基于這種社會現(xiàn)實(shí)，憲法權(quán)利私法化才有了可以推行的土壤。（三）憲法權(quán)利私法化的適用范圍憲法權(quán)利私法化涉及一國憲政體制中憲法的地位問題，必須慎重看待。因此，應(yīng)把憲法私法化的適用減少到最小范圍，以避免與憲法地位的沖突。首先，限制憲法權(quán)利私法化的適用范圍應(yīng)先確立憲法適用的“間接效力原則”，法院要盡可能避免直接援引憲法條文去處理案件的情況。當(dāng)人們開始重視公民基本權(quán)利的保護(hù)并將其納入憲法保障的范圍時，首先產(chǎn)生的是直接效力說，即將憲法的約束力直接適用到私人關(guān)系領(lǐng)域，但直接適用必然會造成憲法與其他部門法的交叉與混同，并最終抹殺憲法的基本性質(zhì)。因此，權(quán)衡利弊后大多數(shù)成文法國家選擇了間接適用的原則，這不僅能保障各部門法功能的發(fā)揮，而且也是為了維護(hù)我國憲法最高效力規(guī)范的地位，保證憲法規(guī)范的根本性和穩(wěn)定性。而且間接效力的原則也是符合我國現(xiàn)行的憲法解釋制度的。憲法明確規(guī)定，憲法解釋權(quán)應(yīng)歸屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會，其他一切機(jī)關(guān)均不得進(jìn)行憲法的解釋。2008年最高院廢止了齊玉苓案的司法解釋也是基于對憲法權(quán)利適用問題的更深一步認(rèn)識，認(rèn)識到2001年作出的批復(fù)有直接適用憲法規(guī)范的嫌疑，這種實(shí)現(xiàn)憲法效力私法化的方式有違憲的可能。這也說明最高院默示我國憲法適用應(yīng)采取間接效力說，司法機(jī)關(guān)不得擅自對憲法規(guī)范進(jìn)行解釋。其次，從在具體的適用對象上看，憲法私法化并非是所有的憲法權(quán)利均應(yīng)在私法領(lǐng)域得到適用，比如生存權(quán)的義務(wù)主體只能是國家，只有國家有義務(wù)在公民不能維持“最低限度的生活”時積極救濟(jì)公民的生存。那些對國家和私人均具有約束力的憲法權(quán)利才具有私法化的可能性和意義。比如平等權(quán)、自由權(quán)、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，四、憲法權(quán)利私法化的立法現(xiàn)狀：以民法典人格權(quán)編為例在我國，民法典充分體現(xiàn)憲法私法化既有憲法原理層面的理論基礎(chǔ)，也有規(guī)范分析層面的理由。以人格權(quán)編為例，其獨(dú)立成編不僅充分體現(xiàn)了國家順應(yīng)尊重和保障人權(quán)的世界歷史潮流，為我國的法治建設(shè)提供充分的制度保障，而且更為科學(xué)地反映了我國憲法權(quán)利與私法之間的關(guān)系。無論是作為“憲法實(shí)施法”參見鄭賢君：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，載《法學(xué)評論》2016年第1期，第1頁；張力：《民法典“現(xiàn)實(shí)憲法”功能的喪失與憲法實(shí)施法功能的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期，第105頁。用以落實(shí)憲法對于人權(quán)與人格權(quán)的保護(hù)，還是作為落實(shí)取向于社會平衡的憲法價值決定，民法典以人格權(quán)獨(dú)立成編的形式加強(qiáng)對于人格尊嚴(yán)的保護(hù)均體現(xiàn)了公私法之間打破壁壘走向融合的趨勢，是當(dāng)代中國憲法權(quán)利私法化的一種體現(xiàn)。參見鄭賢君：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，載《法學(xué)評論》2016年第1期，第1頁；張力：《民法典“現(xiàn)實(shí)憲法”功能的喪失與憲法實(shí)施法功能的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期，第105頁。（一）民法典充分保障人格權(quán)的憲法依據(jù)憲法的本質(zhì)決定了其天然地要在私法領(lǐng)域適用，人格權(quán)作為憲法權(quán)利的最高價值來源，也必然會在憲法與民法中均得到體現(xiàn)。首先，要探討憲法權(quán)利在私法領(lǐng)域的適用，就不可避免地要談及我國憲法的本質(zhì)。法是調(diào)整社會關(guān)系的一種規(guī)則體系，憲法作為法的重要內(nèi)容和主要表現(xiàn)形式之一，與法律具有相同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，均被認(rèn)為是一個國家上層建筑的重要組成部分，受一定的物質(zhì)生活條件所限制，因此在社會發(fā)展的不同歷史時期、不同地方以及不同社會的文化背景下，憲法概念也具有不同的內(nèi)涵，我國學(xué)術(shù)界在1978年以后形成了普遍公認(rèn)的憲法定義：憲法是集中體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家根本大法。這也就是說在我國，憲法是人民為了自己的生存和發(fā)展制定出的體現(xiàn)人民意志的社會共同體規(guī)則，那么“人民意志性”和“社會共同體規(guī)則”就應(yīng)該是憲法的核心內(nèi)涵，具體而言，這些規(guī)則可以被拆分為三部分：一是市民社會中公民之間的私人規(guī)則；二是以市民社會為基礎(chǔ)衍生出的國家之間的政治規(guī)則；三是以二者關(guān)系為基礎(chǔ)的公民與國家之間權(quán)力制約規(guī)則。顯然，憲法中制約國家權(quán)力以保障公民權(quán)利的理念應(yīng)是以公民之間的私人規(guī)則為基礎(chǔ)的，建立健康有序的私人關(guān)系才是社會共同體的基本追求。由此可見，憲法所要調(diào)整的關(guān)系歸根結(jié)底都會影響到私法關(guān)系，憲法的本質(zhì)也注定其要在私法領(lǐng)域中適用。其次，從對人格權(quán)保護(hù)的憲法維度來講，民法典也必然要加大對人格權(quán)保護(hù)之力度。人格權(quán)是一種對人之尊嚴(yán)的具體化，雖然從規(guī)范分析的角度看，其在憲法中已有明確規(guī)定，屬于憲法權(quán)利的一種，但追本溯源，其權(quán)利基礎(chǔ)并不僅僅由憲法所賦予，而是一種具有超國家性和超實(shí)定法性質(zhì)的應(yīng)然的權(quán)利，是人之所以為人而應(yīng)享有的天賦的自由與資格。因此，人格權(quán)應(yīng)是憲法權(quán)利的價值基礎(chǔ)與價值來源，并且隨著第三代人權(quán)理論的興起與推動，人格權(quán)保護(hù)應(yīng)被放到重要位置。但是，憲法雖然本身具有最高法的屬性，但其作為實(shí)在法卻并不具有終極的意義。在我國，不存在諸如其他國家一樣的憲法救濟(jì)制度（如德國的憲法司法機(jī)構(gòu)，美國的合憲性審查制度），并且基于間接效力原則，法院也無權(quán)在具體案件中直接適用憲法作為裁判依據(jù)，因此，我國對人格權(quán)的保障主要通過民法來實(shí)現(xiàn)，民法典中需要有建立獨(dú)立完善的人格權(quán)規(guī)范體系，否則，僅僅強(qiáng)調(diào)通過憲法加以保護(hù)，從形式上看是加大了對人格權(quán)保護(hù)的力度，但實(shí)則是將其束之高閣，不利于對人格權(quán)的保障。從行為自由的角度看，“作為絕對權(quán)的人格權(quán)是一種制約他人行動自由的權(quán)利，它不僅事關(guān)權(quán)益享有者的自身利益，而且與他人（社會大眾）的利益息息相關(guān)?！币总姡骸墩撊烁駲?quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》，載《法學(xué)》2001年第8期，第82頁。因此，民法典將人格權(quán)獨(dú)立成編，明確規(guī)定人格權(quán)的內(nèi)容和范圍，既有利于對人格權(quán)的保護(hù)，順應(yīng)了世界保障人權(quán)的浪潮，更有利于兼顧行為的自由。易軍：《論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》，載《法學(xué)》2001年第8期，第82頁。此外，關(guān)于民法典中人格權(quán)規(guī)范的憲法依據(jù)，也有其規(guī)范層面的原因，我國《憲法》第三十八條規(guī)定：“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”確立了維護(hù)公民人格尊嚴(yán)的價值基礎(chǔ)，是民法規(guī)定人格權(quán)的直接依據(jù)。但縱觀憲法條文不難發(fā)現(xiàn)，憲法僅僅規(guī)定了一般人格權(quán)，而并未具體規(guī)定生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等具體人格權(quán)，但這并不意味著這些權(quán)利不是憲法權(quán)利。憲法因其較之一般法律更強(qiáng)的穩(wěn)定性不宜規(guī)定過于詳細(xì)的權(quán)利內(nèi)容，而僅僅在抽象層面規(guī)定了具有價值引導(dǎo)性的概括性條款。（二）人格權(quán)編對憲法權(quán)利的落實(shí)民法典除內(nèi)容上具體規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)外，其部分條文規(guī)定體現(xiàn)的精神也與憲法基本原理不謀而合?！吨腥A人民共和國民法典》第992條規(guī)定：“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承?！贝藯l款對于人格權(quán)的概括性放棄做出了禁止規(guī)定，體現(xiàn)了憲法上的基本權(quán)利放棄原理?；緳?quán)利放棄就是指權(quán)利主體即公民個人自愿許可他人侵害其基本權(quán)利，而他人的侵權(quán)行為因?yàn)閭€人的同意而被阻卻違法?；緳?quán)利最重要的一個哲學(xué)根源就是以“個人自決”為理論基礎(chǔ)的自由主義，公民對個人的基本權(quán)利享有處分權(quán)，但是，人格權(quán)作為公民的一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，與人的主體性密切相關(guān)，如果被概括性地授予其允許放棄的權(quán)利，必然導(dǎo)致強(qiáng)者對弱者的剝削，威脅人的主體地位，否定自由的真正價值。因此，基本權(quán)利的放棄必須有嚴(yán)格的范圍與界限，應(yīng)在禁止概括性放棄的基礎(chǔ)上對可以允許公民自決的情況做出明確規(guī)定。民法典人格權(quán)編部分的規(guī)定即體現(xiàn)了憲法上的這一原理，在992條規(guī)定禁止概括性人格權(quán)的放棄的原則后，于993條、1006條對允許放棄人格利益的具體情況做出規(guī)定，并在1008條規(guī)定了嚴(yán)格的放棄標(biāo)準(zhǔn)，要求當(dāng)事人書面同意、公法程序性質(zhì)的風(fēng)險告知以及嚴(yán)格的審查批準(zhǔn)程序等。民法典1000條對于行為人因侵害公民人格權(quán)所承擔(dān)的民事責(zé)任方式也充分體現(xiàn)了對憲法精神的契合。該條文除在第1款明確規(guī)定了常見的一般民事責(zé)任外，還在第2款規(guī)定：“行為人不承擔(dān)前款規(guī)定的民事責(zé)任的，人民法院可以采取在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行，產(chǎn)生的費(fèi)用由行為人負(fù)擔(dān)。”民法總則實(shí)際上已經(jīng)對行為人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式做出了一般性的規(guī)定，其中就明確規(guī)定了賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式，但問題在于這種責(zé)任方式的承擔(dān)或者判決的執(zhí)行需要行為人的語言示范或抒情表意，與行為人的良心自由、言論自由有著密切的聯(lián)系。其認(rèn)錯并愿意向?qū)Ψ奖磉_(dá)歉意屬于行為人良心自主決定的內(nèi)在精神層面的問題，而向?qū)Ψ奖磉_(dá)的過程又涉及外在的言論自由，即行為人有不表達(dá)歉意的自由。如果由國家公權(quán)力干涉并強(qiáng)制行為人向他人賠禮道歉，對行為人而言則存在著不可預(yù)期的表意壓迫。此外，賠禮道歉的目的在于撫平受害人或者其近親屬的心理創(chuàng)傷，如果經(jīng)過了較長一段時間后仍允許行為人使用這種方式承擔(dān)責(zé)任，則有可能重新喚起當(dāng)事人已經(jīng)因時間而淡忘的心理傷害，與立法初衷相違背。因此，人格權(quán)編1000條用財產(chǎn)負(fù)擔(dān)替代賠禮道歉，更符合人格權(quán)立法的核心，符合憲法上的損害最小的比例原則，是民法典對憲法精神的落實(shí)。（三）民法典人格權(quán)編之不足憲法權(quán)利私法化這個問題的實(shí)踐意義主要在于解決那些沒有被部門法具體化的基本權(quán)利在受到侵害時的救濟(jì)問題，主要目的是進(jìn)一步加強(qiáng)對公民基本權(quán)利的保障，但民法典人格權(quán)編在落實(shí)憲法權(quán)利的同時，也有一些不夠完善和周全的地方，部分規(guī)定有待法律解釋的進(jìn)一步說明或者其他法律的進(jìn)一步補(bǔ)充。比如當(dāng)前大數(shù)據(jù)時代背景下對公民個人信息的保護(hù)力度不足。民法典并未將公民對個人信息的保護(hù)規(guī)定為一項(xiàng)民事權(quán)利，現(xiàn)行憲法中也的確沒有將其以列舉的形式在基本權(quán)利部分進(jìn)行規(guī)定，但并不能因此就否認(rèn)其具有基本權(quán)利的屬性。個人信息權(quán)具有憲法基本權(quán)利的核心內(nèi)容——人的尊嚴(yán)。王藝惠：《我國大數(shù)據(jù)時代個人信息權(quán)的憲法保護(hù)》，山東大學(xué)2019年碩士論文，第13頁。一般來說，憲法是以維護(hù)人的尊嚴(yán)為核心的價值體系，只要是為維護(hù)人的尊嚴(yán)所必要的權(quán)利都應(yīng)該被納入國家所要求保護(hù)的范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)時代下，公民個人信息常常在未征得本人同意的情況下就被廣泛收集和使用，再加之許多掌握信息收集技術(shù)的主體不合規(guī)的濫用行為，幾乎每個使用互聯(lián)網(wǎng)的公民實(shí)際上都被“赤裸”地暴露在眾人眼光之下，個人合法權(quán)益遭到嚴(yán)重侵犯，人格尊嚴(yán)更是被踐踏。而通過對個人信息的法律保護(hù)則可以使公民在生活中更好地支配與控制自身的個人信息，防止其他主體對個人信息的不法利用，以此來維護(hù)自身的合法權(quán)益，捍衛(wèi)個人的人格尊嚴(yán)。王藝惠：《我國大數(shù)據(jù)時代個人信息權(quán)的憲法保護(hù)》，山東大學(xué)2019年碩士論文，第13頁。但民法典對個人信息的保護(hù)尚有一些不足之處，結(jié)合去年北京互聯(lián)網(wǎng)法院受理的一起微信讀書案，參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初16142號黃某訴騰訊廣州分公司、騰訊北京公司侵犯隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案民事判決書。（本案中法院最終判決認(rèn)定微信讀書APP為用戶自動添加微信好友、默認(rèn)向未關(guān)注用戶公開用戶讀書信息的行為構(gòu)成了對公民個人信息權(quán)益的侵害）可以發(fā)現(xiàn)其中部分問題。民法典將隱私權(quán)和個人信息進(jìn)行了區(qū)分，對涉及隱私的保護(hù)規(guī)定為一種權(quán)利，而對個人信息則僅僅限于民事權(quán)益的保護(hù)。微信讀書案中則涉及隱私權(quán)與個人信息保護(hù)的區(qū)分問題，法院在該案的判決中運(yùn)用“場景化模式”的理念，認(rèn)為個人信息或隱私權(quán)的保護(hù)需要依賴具體場景來判斷，其判決的思路主要是先將公民的個人信息劃分為符合社會一般合理認(rèn)知的私密隱私、不具備私密性的一般信息和兼具防御性期待和積極利用期待的個人信息三類。然后以此為基礎(chǔ)，認(rèn)為本案中的微信好友關(guān)系，讀書信息屬于第三類信息，需要通過結(jié)合信息內(nèi)容、是否有可能涉及用戶的人格尊嚴(yán)等多種因素判斷這些信息是否侵害隱私權(quán)，如果尚未涉及到對用戶人格進(jìn)行刻畫的程度，就不涉及人格尊嚴(yán)的維護(hù)問題，不能成為隱私權(quán)的保護(hù)對象——私密隱私。參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初16142號黃某訴騰訊廣州分公司、騰訊北京公司侵犯隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案民事判決書。本案中法院在界定了個人信息的概念之后，就把個人信息進(jìn)行了分類，并將此后的推理全部建立在對這種個人信息的分類中，但是這種分析模式是存在問題的?！秱€人信息安全規(guī)范》之所以將信息分為一般個人信息和個人敏感信息兩類，其主要目的是要對后者規(guī)定更高程度的保障措施。但民法典既然確認(rèn)了保護(hù)個人信息的基本方向，無論本案涉及何種個人信息都應(yīng)該受到保護(hù)，而且民法典對個人信息保護(hù)的前提是判斷某一利用個人信息的行為是否構(gòu)成了侵權(quán)行為，但法院選擇通過對個人信息進(jìn)行分類后再去討論是否對其保護(hù)的思維模式則無疑與民法典中“個人信息不當(dāng)使用何時構(gòu)成侵權(quán)行為”的問題是相違背的。這種推理邏輯的瑕疵也就說明民法典對隱私權(quán)保護(hù)和個人信息保護(hù)劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)是不夠明確的。其次，既然民法典規(guī)范并未明確體現(xiàn)對個人信息的分類，那本案中法院的分類是否具有有效性，是否可以作為一切判斷的前提也就是存有爭議的，也即這種分析模式是不具有可采性的。再有，根據(jù)民法典1350條，對個人信息的保護(hù)僅限于個人信息的處理行為不違反其確定的必要性原則即可，但這種原則是無法解決實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)企業(yè)以獲取用戶數(shù)據(jù)作為使用（免費(fèi)）服務(wù)前提的模式是否合理的問題的。因?yàn)檫@種做法本身并不必然違背信息保護(hù)的規(guī)則，只要其在獲得相關(guān)數(shù)據(jù)后遵循信息處理的規(guī)則就不會構(gòu)成侵權(quán)。但用戶如果確實(shí)不同意泄露自己的個人信息而APP又以隱蔽手段獲取了個人信息的情況又當(dāng)如何保護(hù)。雖然本案中北京互聯(lián)網(wǎng)法院最終通過個人信息保護(hù)對原告作出了傾向性保護(hù)的做法值得稱贊，但這種做法在實(shí)踐中并不具有普遍意義。例如今年1月22日深圳南山區(qū)法院在類似的一起用戶起訴騰訊的侵權(quán)糾紛案作出的判決中，法院就認(rèn)為原告主張的微信好友關(guān)系既沒有包含任何一種不愿被他人所知曉的私密關(guān)系，他人也無法通過其微信好友關(guān)系對其人格進(jìn)行判斷，并因此認(rèn)定微信好友關(guān)系不屬于個人隱私的范圍，而且以被告微視APP中其自動獲取微信好友信息的相關(guān)使用行為不違反個人信息處理的必要性原則為由駁回了原告的全部訴訟請求。參見深圳市南山區(qū)人民法院（2020）粵0305民初825號王某訴深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案民事判決書。參見深圳市南山區(qū)人民法院（2020）粵0305民初825號王某訴深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案民事判決書?？偟膩碚f，民法典人格權(quán)編從私法基本法的角度對公民憲法權(quán)利進(jìn)行了復(fù)述，基本規(guī)定出了成熟、典型的具體法定權(quán)利，符合憲法精神，使得只存在于憲法中的“空中樓閣”落到了實(shí)地。但其中也存在不足之處，比如民法典中所規(guī)定和列舉的權(quán)利數(shù)目遠(yuǎn)少于憲法規(guī)范中所列舉的28種基本權(quán)利，雖然民法典采用了技術(shù)性規(guī)定將未列舉的權(quán)利也納入現(xiàn)有的權(quán)利體系，但作為未列舉的權(quán)利其保護(hù)力度顯然是不夠的，另外現(xiàn)有的有些規(guī)定過于抽象、不夠科學(xué)，需要通過法律解釋進(jìn)一步完善。五、憲法權(quán)利私法化的路徑選擇既然憲法權(quán)利在私法領(lǐng)域應(yīng)發(fā)生作用，那么接下來要解決的問題就應(yīng)該是如何發(fā)生效力的問題了。要使得抽象的憲法權(quán)利能在私人關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生效力，其實(shí)就是使憲法權(quán)利具體化的一個憲法適用問題。對此，我們可以通過立法、司法和憲法解釋三種途徑進(jìn)行憲法適用。（一）私法立法的實(shí)現(xiàn)方式針對具體案件中憲法權(quán)利的保護(hù)，首先應(yīng)通過部門法領(lǐng)域的立法活動加以保障。這實(shí)際上是借鑒了德國的“第三人間接效力說”的觀點(diǎn)，憲法權(quán)利對私法產(chǎn)生效力的直接表現(xiàn)就是充分發(fā)揮私法領(lǐng)域立法的作用，優(yōu)先適用私法規(guī)范解決具體案件。這樣處理的主要原因有二，一是避免直接適用憲法規(guī)范對私法體系的顛覆，破壞私法體系的完整性和獨(dú)立性，二是因?yàn)榱⒎ú块T在使憲法具體化中占據(jù)了優(yōu)先地位，如果由司法部門將憲法規(guī)范直接適用于具體的爭議中，很有可能會模糊立法權(quán)與司法權(quán)之間的界限。事實(shí)上，在我國，憲法權(quán)利在私人關(guān)系領(lǐng)域受到侵犯的制度原因主要是由于“立法的缺失”帶來的，齊玉苓受教育權(quán)被侵害案就是一個典型代表，齊玉苓案發(fā)生時我國民法規(guī)范中沒有有關(guān)公民受教育權(quán)的規(guī)定，而且教育法也尚未出臺，導(dǎo)致該案雖然明知公民憲法權(quán)利受到侵害，卻不能找到合適的私法規(guī)范予以保護(hù)，只能選擇尋求憲法的保護(hù)。因此，立法機(jī)關(guān)在制定私主體間的法律時，應(yīng)盡可能地落實(shí)憲法權(quán)利規(guī)范，使公民的憲法權(quán)利可以直接轉(zhuǎn)化為民法權(quán)利直接適用，同時，民事立法應(yīng)向著合憲性的方向逐漸調(diào)整，盡可能規(guī)避與憲法條文的沖突與矛盾，以憲法精神為導(dǎo)向整合民法規(guī)范，使私法的規(guī)定中包含憲法權(quán)利的價值意涵。比如，針對民法典規(guī)定的個人信息保護(hù)不全面的問題，應(yīng)順應(yīng)當(dāng)前大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢，盡快研究出臺個人信息保護(hù)法，建立數(shù)據(jù)資源的確權(quán)、開放、流通以及交易等各項(xiàng)管理制度，在運(yùn)行機(jī)制上進(jìn)一步健全和完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度，加強(qiáng)數(shù)據(jù)安全和個人信息保護(hù)的力度。（二）構(gòu)建公民權(quán)利憲法訴訟制度當(dāng)然，僅通過立法的保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，基本權(quán)利保障內(nèi)容的復(fù)雜性、社會生活的多樣性以及發(fā)展的進(jìn)步性都使得我國的立法者很難在較短時間內(nèi)完成全面的立法衡量并建立一套完備的私法規(guī)范體系，因此，在面對具體行為是否違憲以及如何救濟(jì)的問題時，也可以考慮通過憲法的司法適用如構(gòu)建公民權(quán)利憲法訴訟制度，由司法機(jī)關(guān)通過發(fā)揮其自身的訴訟功能加以解決。我國目前只存在針對立法違憲的憲法監(jiān)督制度，尚未有針對行為違憲進(jìn)行憲法訴訟的具體實(shí)踐，但結(jié)合目前的憲政體制和訴訟實(shí)踐，可以建立一種由設(shè)立于最高人民法院之下的憲法法庭進(jìn)行違憲侵權(quán)審判的的憲法訴訟制度，其具體的理論構(gòu)想如下：1.憲法權(quán)利訴訟制度模式——最高院下設(shè)憲法法庭任何一種具體的制度構(gòu)想都必須是在我們現(xiàn)存的制度框架允許的范圍內(nèi)才能進(jìn)行，因此，首先否定在我國設(shè)立憲法法院的設(shè)計，因?yàn)樵O(shè)立憲法法院勢必會突破現(xiàn)行憲法制度的范圍，在沒有進(jìn)行大規(guī)模修憲活動的前提下，完全不具有合理性，而且，另起爐灶的制度設(shè)計成本非常高，在實(shí)踐中缺乏可行性。其次，考慮到目前我國實(shí)行的根本政治制度是人民代表大會制，全國人民代表大會是我國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其他國家機(jī)關(guān)由它產(chǎn)生并對它負(fù)責(zé)，因此，仿效美國賦予最高人民法院違憲審查權(quán)的做法也是不可取的。再次，我國現(xiàn)行的司法制度由刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度構(gòu)成，如果再獨(dú)立地建立一套與三大訴訟制度平行的憲法訴訟制度，難以平衡二者之間的關(guān)系，而且憲法訴訟對于法官理解抽象的憲法法條的水平要求較高，需要高素質(zhì)的法官參與，因此，可以考慮賦予現(xiàn)行訴訟制度部分的憲法權(quán)利審判功能，在最高院下設(shè)立憲法審判庭對于進(jìn)入憲法訴訟的案件進(jìn)行統(tǒng)一審理。值得注意的地方是，肯定司法機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法訴訟與我國現(xiàn)行的憲法解釋體制并不沖突，憲法解釋與憲法理解是兩個不同的概念。憲法解釋指的是特定組織和機(jī)構(gòu)（全國人大常委會）對我國憲法規(guī)定所作出的具有法定效力的“理解”，其他機(jī)關(guān)、組織和個人依據(jù)憲法作出的行為僅僅是一種不具有法律效力的理解。法院在憲法訴訟中對憲法所作的說明只是對具體案件有拘束力，僅僅涉及憲法理解層面，不屬于具有普遍約束力的憲法解釋層面。而且賦予司法機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法訴訟的權(quán)利可以有效減少對憲法的解釋，進(jìn)而有利于維護(hù)憲法的穩(wěn)定和權(quán)威。2.憲法訴訟的前提——窮盡部門法救濟(jì)原則司法機(jī)關(guān)在接受案件審理后應(yīng)首先考慮通過一般程序窮盡部門法進(jìn)行救濟(jì)，只有在法院認(rèn)為該案件所適用的私法規(guī)范可能存在漏洞，必須運(yùn)用憲法規(guī)范補(bǔ)充解決時才考慮將案件轉(zhuǎn)為憲法訴訟，這主要有兩個原因：首先是由于司法的“低位價規(guī)范優(yōu)先適用原則”，一般來說，憲法規(guī)范具有最高效