【高利放貸行為刑法規(guī)制的正當(dāng)性探析綜述6000字】

高利放貸行為刑法規(guī)制的正當(dāng)性分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u14415高利放貸行為刑法規(guī)制的正當(dāng)性 1219291.1高利放貸行為入刑的合理性證成——刑法謙抑性原則 191331.1.1刑法謙抑性原則之內(nèi)涵 1112911.1.2高利放貸行為具有法益侵害性 2197901.1.3非刑事法律手段存在規(guī)制不足 3175191.2高利放貸行為入刑的合法性證成——罪刑法定原則 5287511.2.1罪刑法定原則之內(nèi)涵 552711.2.2高利放貸滿足“違反國家規(guī)定” 6238031.1.3高利放貸符合“經(jīng)營”內(nèi)涵 6當(dāng)前，學(xué)界對于高利放貸行為立法規(guī)制模式之變更仍存在質(zhì)疑，即認(rèn)為其有刑事手段過分?jǐn)U張之嫌疑。而本章即對此進(jìn)行回應(yīng)，對高利放貸行為入刑進(jìn)行合理性證成與合法性證成。合理性證成是指高利放貸行為入刑符合刑法謙抑性。由于高利放貸行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，而當(dāng)前民事、行政手段難以承擔(dān)規(guī)制的重任，動(dòng)用刑法手段實(shí)屬必要。合法證證成是指以非法經(jīng)營罪規(guī)制高利放貸行為滿足罪刑法定原則，對該行為的刑法規(guī)定滿足了要求其違反“國家規(guī)定”、符合“經(jīng)營”內(nèi)涵這兩個(gè)限制。1.1高利放貸行為入刑的合理性證成——刑法謙抑性原則1.1.1刑法謙抑性原則之內(nèi)涵刑法的謙抑性，是指刑法在適用上相較于其他部門法應(yīng)當(dāng)更為克制。在其他部門法處理該行為能夠充分地保護(hù)法益時(shí)，刑法便應(yīng)當(dāng)始終退居于后。參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期，第55頁。在此意義上，刑法是最后才能使用的手段，因而成為了其他法律的保障法，這就導(dǎo)致了刑法具有補(bǔ)充性。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第54頁。刑法的謙抑性或補(bǔ)充性是由刑罰的特點(diǎn)決定的。刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，適用其的代價(jià)十分高昂：若是適用范圍過寬，對于國民來說，便是極大的損害了自由，對于國家來說，也會(huì)浪費(fèi)巨大的社會(huì)資源?？偠灾?，刑法是在不得不使用的情況下才能被動(dòng)用。只要其他部門法有能力承擔(dān)規(guī)制該行為的任務(wù)，就應(yīng)當(dāng)讓其他部門法規(guī)制該行為。因此，立法、司法中都應(yīng)該明確若是能夠不使用刑罰也能保護(hù)法益，就務(wù)必放棄刑罰手段。參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期，第55頁。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第54頁。對于高利放貸是否入刑，學(xué)界一直有較激烈的爭論，更有肯定論和否定論兩種立場。這說明對于高利放貸是否有發(fā)動(dòng)刑罰的必要性問題，學(xué)者們其實(shí)并沒有達(dá)成共識(shí)。高利放貸是否違背了刑法的謙抑性，可以從下面兩個(gè)問題入手：（1）高利放貸行為是否侵犯了法益；（2）使用民事手段、行政手段等其他法律手段規(guī)制高利放貸行為是否已經(jīng)足以達(dá)到保護(hù)法益的目的。1.1.2高利放貸行為具有法益侵害性法益，顧名思義，即指法律保護(hù)的利益。法益概念是刑法教義學(xué)中基礎(chǔ)的概念，刑法的目的和任務(wù)就是保護(hù)法益，懲罰犯罪。正如學(xué)者所言，“確立法益概念的目標(biāo)，是在限制立法者恣意的同時(shí)，幫助立法者確立正當(dāng)、具體的規(guī)則，有效限制司法權(quán)的任意和刑罰權(quán)的濫用”。田宏杰：《刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界》，載《社會(huì)科學(xué)文摘》2021年第1期，第68頁。法益既是將某行為規(guī)定為犯罪的正當(dāng)性根據(jù)，又具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的方法論機(jī)能。換言之，法益決定了刑法處罰的界限。傳統(tǒng)刑法理論所說的一行為是否具有社會(huì)危害性，其實(shí)就是指一行為是否具有法益侵害性。當(dāng)然，一行為僅僅具有一定的法益侵害性并不足以構(gòu)成犯罪——法益是所有法秩序保護(hù)的利益，除刑法之外，其他部門法也以自身的手段保護(hù)著法益。但刑法是最嚴(yán)厲的制裁手段，進(jìn)而，其所規(guī)制的也必須是具有最嚴(yán)重法益侵害的行為。田宏杰：《刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界》，載《社會(huì)科學(xué)文摘》2021年第1期，第68頁。反對放貸行為入刑的論者認(rèn)為民間高利貸并未損害他人和社會(huì)的利益。高利放貸是發(fā)生在雙方之間的借貸行為，只要是雙方的真實(shí)意思表示，即使利率過高，也是典型的一個(gè)愿打一個(gè)愿挨，不存在誰損害誰的問題。同時(shí)高利貸是發(fā)生在放貸人和借款人雙方之間的行為，不會(huì)影響到其他主體。參見邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期，第120頁。也就是說，這種放貸行為并沒有被害人。除此之外，反對論者還認(rèn)為高利貸行為不會(huì)損害社會(huì)利益。理由有二，其一，高利貸行為與存款秩序無關(guān)。其二，高利貸的利率遠(yuǎn)高于銀行，一般而言，只有被銀行拒絕貸款的企業(yè)或個(gè)人才會(huì)轉(zhuǎn)投高利貸。因此，高利貸也不會(huì)影響銀行的貸款秩序。姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質(zhì)疑》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2016年第4期，參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期，第120頁。姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質(zhì)疑》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2016年第4期，第94頁。部分論者不僅認(rèn)為民間高利貸行為既不損害他人利益也不損害社會(huì)利益，還認(rèn)為高利貸具有相當(dāng)?shù)拇嬖诤侠硇?，對社?huì)來說利大于弊。此種觀點(diǎn)主要是從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度出發(fā)，認(rèn)為高利貸給了急需資金卻被銀行拒絕的中小企業(yè)一個(gè)存活和發(fā)展的機(jī)會(huì)，刺激與促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)，尤其是推動(dòng)了民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。反對入刑的論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定高利貸衍生的諸如非法催收等違法犯罪行為成為放貸入刑的理由，認(rèn)為非法催收行為自有刑法規(guī)定的尋釁滋事、非法拘禁、綁架等罪規(guī)制，應(yīng)當(dāng)將非法催收行為與放貸行為相區(qū)分。參見姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質(zhì)疑》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2016年第4期，第94頁。參見姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質(zhì)疑》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2016年第4期，第94頁。本文的立場是高利放貸行為具有法益侵害性。反對論者基本都是以民間高利貸角度提出的反對意見，沒有區(qū)分偶發(fā)的高利貸行為與經(jīng)營性的放貸行為。但如前所述，只有以高利放貸為業(yè)的行為才屬于行政和刑事打擊圈。除此之外的高利放貸行為本就是民間借貸行為。屬于民間借貸的高利貸行為是偶然的、互助的，確實(shí)如反對論者所論證的那樣并未危害他人和社會(huì)的利益。但經(jīng)營性的高利貸行為是經(jīng)常性的，出借人將此作為牟取高額非法收入的手段，在客觀上已經(jīng)形成了一種經(jīng)營活動(dòng)，而這種經(jīng)營活動(dòng)在客觀上危害了國家金融秩序。對此問題的論述如下：首先，高利放貸行為隱藏在國家監(jiān)管視線之外，具有地下性和隱蔽性，使得政府難以有效統(tǒng)計(jì)和控制這種放貸行為經(jīng)手的金額與貨幣數(shù)額，也就導(dǎo)致對相關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的預(yù)測性降低。任由高利放貸行為發(fā)展，勢必威脅金融安全。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設(shè)增設(shè)“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第50頁。其次，高利貸行業(yè)是暴利行業(yè)，若允許高利貸作為一種經(jīng)營活動(dòng)存在，民營實(shí)體行業(yè)會(huì)無法抗拒資本的逐利性，轉(zhuǎn)而投資高利貸，國家實(shí)體經(jīng)濟(jì)難以振興周銘川：《論刑法中高利貸及其刑事可罰性》，載《法治研究》2018年第4期，第80頁。；再次，高利貸作為一種資金融通渠道本就是為了方便中小企業(yè)融資。但若是高利貸不受限制的發(fā)展，借貸鏈條無限擴(kuò)大，其中一環(huán)崩潰便會(huì)造成整個(gè)鏈條的崩潰，危害一方經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而破壞社會(huì)穩(wěn)定，其中典型案例如2011年的溫州民間借貸危機(jī)。自2011年4月以來，由于無力償還巨額債務(wù)，溫州市已有90多家企業(yè)老板逃跑、企業(yè)倒閉，僅9月22日一天就出現(xiàn)9家企業(yè)主負(fù)債出走，而且關(guān)停倒閉企業(yè)從個(gè)別現(xiàn)象向群體蔓延，引發(fā)“溫州民間借貸危機(jī)”。參見黃越：《民間借貸危機(jī)的成因及治理對策——以溫州民間借貸為例》，載《常州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期，第44頁。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設(shè)增設(shè)“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第50頁。周銘川：《論刑法中高利貸及其刑事可罰性》，載《法治研究》2018年第4期，第80頁。自2011年4月以來，由于無力償還巨額債務(wù)，溫州市已有90多家企業(yè)老板逃跑、企業(yè)倒閉，僅9月22日一天就出現(xiàn)9家企業(yè)主負(fù)債出走，而且關(guān)停倒閉企業(yè)從個(gè)別現(xiàn)象向群體蔓延，引發(fā)“溫州民間借貸危機(jī)”。參見黃越：《民間借貸危機(jī)的成因及治理對策——以溫州民間借貸為例》，載《常州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期，第44頁。最后，將高利貸行為與非法催收行為分割的觀點(diǎn)是不現(xiàn)實(shí)的。細(xì)究其間因果，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)高利貸作為一種經(jīng)常性的經(jīng)營活動(dòng)，放貸人付出了時(shí)間、精力和金錢成本，因此對于獲得利益回報(bào)有現(xiàn)實(shí)和迫切的需求。但與此相矛盾的是，高利貸的借款人往往處于山窮水盡的地步，經(jīng)濟(jì)狀況窘迫，因此實(shí)際上很難償還高額的利息。為了實(shí)際收到款項(xiàng)，放貸人不得不進(jìn)行催收，不同于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，放貸人擁有的手段有限，常規(guī)手段又很難起到催收的效果。因而，最終的結(jié)果就是，軟暴力、暴力或者其他非法催收手段總是和高利放貸相伴相生。鑒于此，高利放貸行為確有規(guī)制的必要。1.1.3非刑事法律手段存在規(guī)制不足資本具有逐利性。若不對其加以控制和監(jiān)管，資本本身便會(huì)無所不用其極的追求利潤。當(dāng)高利貸行為在國家監(jiān)管視線之外時(shí)，行為人會(huì)采取過分的索債手段逼迫借款人還債，行為人會(huì)設(shè)下各種套路陷阱以占有借款人的其他財(cái)物。為了追逐更多的利潤，行為人會(huì)形成犯罪團(tuán)伙或組織以更好的實(shí)施各種不法行為，以致最后為禍一方。這才是該行為在社會(huì)實(shí)踐中造成巨大危害的原因。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設(shè)增設(shè)“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第51頁。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設(shè)增設(shè)“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第51頁。而現(xiàn)行的民事、行政法律對非法高利放貸行為的規(guī)制依然存在制度困境。就民事規(guī)制手段而言，對于借貸糾紛，司法實(shí)務(wù)中主要適用合同法、民法總則等法律，產(chǎn)生的法律效果主要是認(rèn)定合同無效或者產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€權(quán)。但在經(jīng)營關(guān)系中，消費(fèi)者相對于經(jīng)營者處于弱勢地位。民事上有《消費(fèi)者保護(hù)法》及《廣告法》保護(hù)消費(fèi)者利益，規(guī)制商品或服務(wù)提供者的行為。高利放貸的借款者卻無法有適用該法或者類似法律保護(hù)自己權(quán)益。不僅如此，發(fā)放貸款并非普通的提供服務(wù)的行為，而是一種金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。對于從業(yè)主體，應(yīng)當(dāng)課以比普通服務(wù)提供者更為嚴(yán)苛的義務(wù)和責(zé)任。例如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《反洗錢法》對銀行就規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)。盡管實(shí)踐中的需要已如此迫切，目前卻并沒有以經(jīng)營性借貸為調(diào)整對象的規(guī)范性文件。另外，即使是民事法中已有的規(guī)定，實(shí)踐中也難以按該規(guī)定不打折扣的執(zhí)行。比如，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，若是行為人經(jīng)營高利放貸行為，其借款合同應(yīng)被認(rèn)定為無效。《民間借貸司法解釋》第13條規(guī)定明確，若是未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會(huì)不特定對象提供借款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效。但在不存在刑事規(guī)制的背景下，司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件的民事審判中偏向于采保守態(tài)度，很難認(rèn)定該放貸行為是否屬于經(jīng)營行為。民事手段供應(yīng)不足，難以承擔(dān)規(guī)制高利放貸行為的重任。而希冀行政手段承擔(dān)重任也并不現(xiàn)實(shí)。原因主要是以下兩點(diǎn)：（1）沒收違法所得、繳納罰款等行政責(zé)任不夠嚴(yán)厲，懲罰性不足。尚且不說罰款數(shù)額不高，放貸者除了交錢沒有其他懲罰，這種規(guī)制方式?jīng)]有足夠的威懾力。放貸行為可以說是一本萬利，無懼交一些罰款。（2）行政機(jī)關(guān)執(zhí)法手段有限，行政機(jī)關(guān)有別于專門執(zhí)法機(jī)關(guān)，一般不具有行政強(qiáng)制權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)，因此無法有效應(yīng)對隱蔽在地下的高利貸行為?！睹耖g借貸司法解釋》第13條規(guī)定明確，若是未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會(huì)不特定對象提供借款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效。綜上，非法放貸行為既嚴(yán)重的侵犯了法益，民事和行政等法律手段又不足以有效規(guī)制該行為?？梢?，該行為納入刑事打擊圈的范圍確有必要。1.2高利放貸行為入刑的合法性證成——罪刑法定原則1.1.1罪刑法定原則之內(nèi)涵罪刑法定原則旨在限制立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的入罪權(quán)與施刑權(quán)，從而達(dá)到保障人權(quán)的目的。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。罪刑法定原則的重要性自不必多言。明確性原則是該基本原則的重要內(nèi)容。明確的罪刑法定包含兩個(gè)方面：一是犯罪構(gòu)成的明確性；二是刑罰處罰的明確性。犯罪構(gòu)成的明確性是指法律條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成絕不能含糊不清。普通公民能通過該條文了解犯罪行為與非犯罪行為的邊界，從而為自己的行為劃定合適的邊界。參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。犯罪構(gòu)成的不明確危害甚大。其一，模糊不清的規(guī)定不能為國民提供可靠的預(yù)測可能性。其二，其還為國家機(jī)關(guān)恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律根據(jù)。就這一點(diǎn)來講，模糊不清的規(guī)定危害更甚于沒有規(guī)定?！胺o明文規(guī)定不為罪”，司法機(jī)關(guān)適用沒有規(guī)定的罪的錯(cuò)誤和危害是顯而易見的。但司法機(jī)關(guān)適用不明確的法律規(guī)定時(shí)，由于能找到形式上的法律根據(jù)，侵犯國民自由的錯(cuò)誤和危害就來的更加隱蔽。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁?！缎谭ā返?25條規(guī)定了非法經(jīng)營罪。一直以來，非法經(jīng)營罪作為公認(rèn)的口袋罪而飽受爭議。學(xué)界致力于探究非法經(jīng)營罪的限縮適用。該刑法條文只有第3項(xiàng)形成了一種閉環(huán)的描述。即使如此，前2項(xiàng)條文仍然被認(rèn)為具有相對明確性，因?yàn)閷λ睦m(xù)造是一種有限度的續(xù)造，其續(xù)造的行為性質(zhì)受該條文已列舉內(nèi)容的限制。舉例來說，第1項(xiàng)的“其他”只限于限制買賣物品，第2項(xiàng)的“其他”只限于經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第121頁。與前3項(xiàng)不同，該條第4項(xiàng)規(guī)定的是“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。也就是說，第4項(xiàng)沒有任何對行為對象及行為方式的描述，只限定了行為結(jié)果是“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”?！皣?yán)重”是司法機(jī)關(guān)的主觀界定，“市場秩序”是如此抽象的概念。該項(xiàng)幾近于沒有明確性，不怪其始終深受詬病。但無論如何，對該項(xiàng)的適用必須課以一些限制條件。就這些限制條件而言，學(xué)界有一定程度的共識(shí)。參見全國人大法工委刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第458頁。那就是在適用兜底條款時(shí)必須把握好兩個(gè)前提條件：其一，該行為必須違反了“國家規(guī)定”；其二，該行為需要符合“經(jīng)營”的內(nèi)涵。如此，方不違背罪刑法定原則。陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第121頁。參見全國人大法工委刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第458頁。1.1.2高利放貸滿足“違反國家規(guī)定”《非法放貸意見》將高利放貸行為納入“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場的行為”而以非法經(jīng)營罪對其進(jìn)行規(guī)制。正如上文所說，我們需要進(jìn)一步考察的是，高利放貸行為是否違反了國家有關(guān)經(jīng)營許可制度的法律法規(guī)。我國《刑法》第96條明確了“國家規(guī)定”的范圍僅包括兩個(gè)主體制定的規(guī)范性文件。因此非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的“國家規(guī)定”所包括的文件已經(jīng)由《刑法》第96條所界定，即由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院制定的規(guī)范性文件。就高利放貸行為而言，其違反的前置性行政規(guī)定是1998年國務(wù)院制定并發(fā)布的《取締辦法》。該辦法已經(jīng)明確規(guī)定非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)包括非法發(fā)放貸款活動(dòng)?！斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國務(wù)院令第247號(hào)）第4條第3款：本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣。針對這一點(diǎn)，有學(xué)者質(zhì)疑稱這里的“非法發(fā)放貸款”行為的主體應(yīng)當(dāng)是金融機(jī)構(gòu)，而非普通放貸者。其理由是《取締辦法》中的“非法發(fā)放貸款”是與辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等行為并列出現(xiàn)的。而辦理結(jié)算等專業(yè)金融行為的主體是金融機(jī)構(gòu)。因此，按照同類解釋，這里的“非法發(fā)放貸款”的主體也應(yīng)當(dāng)僅指金融機(jī)構(gòu)。若是將這里的“非法發(fā)放貸款”行為的主體擴(kuò)大到普通放貸者，則是不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。因?yàn)檫@種擴(kuò)大解釋會(huì)人為地混同了作為機(jī)構(gòu)金融行為的“發(fā)放貸款”與作為非機(jī)構(gòu)金融行為的民間借貸的界限。參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期，第122頁。對此筆者不贊成此種觀點(diǎn)，理由分為如下兩點(diǎn)：（1）我國的金融借貸行為需要獲得放貸牌照。行為主體是否是金融機(jī)構(gòu)并不重要，只要未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)就不能從事本條列舉的活動(dòng)，因此沒有必要將主體限定為金融機(jī)構(gòu)；（2）“辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借……”等金融活動(dòng)也可以由非金融機(jī)構(gòu)從事，因此沒有理由認(rèn)為第4條第3款中的其他行為所指向的是金融機(jī)構(gòu)的行為。如此，根據(jù)同類解釋規(guī)則將這里的“發(fā)放貸款”行為限縮為僅指金融機(jī)構(gòu)的行為也是沒有必要的了。因此，學(xué)者的擔(dān)憂實(shí)是多慮。因?yàn)?，非法高利放貸與民間借貸的界限不在于發(fā)放主體是機(jī)構(gòu)或非機(jī)構(gòu)，而在于是否“以放貸為業(yè)”。本條規(guī)制的是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是非法發(fā)放貸款的經(jīng)營行為，與不屬于經(jīng)營行為的民間借貸無關(guān)?！斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國務(wù)院令第247號(hào)）第4條第3款：本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣。參見邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期，第122頁。1.1.3高利放貸符合“經(jīng)營”內(nèi)涵為了解決非法經(jīng)營罪兜底條款不明確的問題，或者說，為了發(fā)揮這一兜底條款的作用，最高人民法院通過不斷出臺(tái)司法解釋對屬于該項(xiàng)的行為作出規(guī)定。正如陳興良教授所說，“通過司法解釋對刑法的兜底條款加以明確，是具有中國特色的刑法明確性問題的解決之道?！标惻d良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第122頁。迄今為止，最高人民法院已經(jīng)將數(shù)十種行為通過該兜底條款納入刑事打擊的范圍，但這些行為并非全部都屬于該兜底條款文義解釋可以涵括的范圍。按照同類解釋規(guī)則，第225條第4項(xiàng)所規(guī)制的行為必須是特許許可的“經(jīng)營”行為。肖中華：《經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第5期，第68頁。若是最高人民法院以司法解釋規(guī)定的行為符合以上特征，可以認(rèn)為是符合刑法文本的解釋，是司法權(quán)力本應(yīng)有的內(nèi)容。但若是最高人民法院以司法解釋規(guī)定的行為不符合以上特征，尤其是將不屬于違反國家有關(guān)經(jīng)營許可制度法律、法規(guī)的行為納入進(jìn)第225條第4項(xiàng)，可以說司法機(jī)關(guān)在一定程度上超越司法權(quán)代行立法權(quán)，