中級經(jīng)濟法-基礎(chǔ)班講義合同法律制度

第五章合同法律制度

本章主要內(nèi)容有：

本章的兩條主線是合同的訂立與合同的履行，這兩條主線系統(tǒng)的敘述了合同的訂立以及合同履

行的全過程，還涉及了《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。本章還包括15種具體合同，概念較多,

難度也較大，但本章的實用性很強，也是歷年考試中非常重要的一章。另外，本章主觀題考點較多,

每年都有簡答題或綜合題，因此學(xué)習(xí)中要注意知識點的綜合運用。

本章最近四年考試題型與分值分布

2015年2014年2013年2012年

單選題2題2分4題4分4題4分4題4分

多選題2題4分1題2分2題4分4題8分

判斷題2題2分2題2分1題1分1題1分

簡答題1題6分1題6分1題6分1題5分

綜合題一一一一

合計7題14分8題14分8題15分10題18分

第一節(jié)合同法律制度概述

本節(jié)包括兩個知識點，尚未出現(xiàn)過考題。

【知識點】合同的概念和分類

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

1.以法律、法規(guī)是否對其名稱作出明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，分為有名合同和無名合同。

2.按照除雙方意思表示一致外，是否尚需交付標(biāo)的物才能成立為標(biāo)準(zhǔn)，分為諾成合同與實踐合

同。

3.按照法律、法規(guī)是否要求具備特定形式和手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為要式合同和不要式合同。

4.按照雙方是否互負(fù)給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。

5.按照當(dāng)事人權(quán)利的獲得是否支付代價為標(biāo)準(zhǔn)，分為有償合同與無償合同。

6.以合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，分為主合同與從合同。

【知識點】合同法的調(diào)整范圍

1.合同法調(diào)整的范圍包括：（1）平等主體之間的民事關(guān)系。（2）法人、其他組織之間的經(jīng)濟

合同關(guān)系，同時還包括自然人之間的買賣、租賃、借貸、贈與等合同關(guān)系。（3）在政府機關(guān)參與的

合同中，政府機關(guān)作為平等的主體與對方簽訂合同時適用《合同法》的規(guī)定。（4）其他法律對合同

另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用《合同法》總則的規(guī)定。

2.涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不屬于《合同法》調(diào)整的范圍。

【相關(guān)考點】依據(jù)《政府采購法》規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》，并應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

【例題?單選題】下列合同中，不屬于我國《合同法》調(diào)整范圍的是（）。

A.甲與律師簽訂的代理訴訟的合同

B.乙與親戚簽訂的監(jiān)護(hù)小孩的合同

C.丙與老師簽訂的在課外補習(xí)功課的合同

D.丁與銀行簽訂的借款合同

『正確答案』B

I'答案解析』我國合同法中所指的合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變

更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而同屬民事法律領(lǐng)域的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系

的協(xié)議，以及其他法律性質(zhì)的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

第二節(jié)合同的訂立

本節(jié)包括五個知識點，除“締約過失責(zé)任”外，全部曾經(jīng)出現(xiàn)過考題。

【知識點】合同訂立的形式

（-）書面形式

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）

等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)

事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

【考題?判斷題】（2014年）王某與吳某通過電子郵件簽訂的化妝品買賣合同屬于書面形式的

合同。（）

『正確答案』V

I'答案解析』書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換

和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

（二）口頭形式

口頭形式是指當(dāng)事人雙方就合同內(nèi)容面對面或以通訊設(shè)備交談達(dá)成的協(xié)議。

（三）其他形式

除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。默示合同，指當(dāng)事人未用語言或文字明

確表示意見，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為表明其已經(jīng)接受或在特定的情形下推定成立的合同.

【知識點】合同格式條款

（-）格式條款的概念

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。當(dāng)事人采

用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

【相關(guān)考點】訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)

當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。

（二）《合同法》對格式條款的適用限制

1.提供格式條款一方的義務(wù)

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請

對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

2.格式條款無效的情形

（1）提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效。

（2）格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時無效，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合

同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；以合法形式掩蓋非法目的：損

害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

（3）格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時無效，即有造成對方人身傷害的免責(zé)條款;

有因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

【考題?多選題】（2012年）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，提供格式條款一方擬訂的下列格式條款

中，屬于無效的有（）。

A.內(nèi)容理解發(fā)生爭議的格式條款

B.排除對方主要權(quán)利的格式條款

C.以合法形式掩蓋非法目的格式條款

D.造成對方人身傷害得以免責(zé)的格式條款

I1正確答案』BCD

『答案解析』對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，并非無效。

3.對格式條款的解釋

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，

應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋：格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【相關(guān)考點】采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同，保險人與投保人、被保險人或者受

益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院

或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋。

【考題?判斷題】（2010年）在一份保險合同履行過程中，當(dāng)事人對合同所規(guī)定的“意外傷害”

條款的含義產(chǎn)生了不同理解，投保人認(rèn)為其所受傷害應(yīng)屬于賠付范圍，保險公司則認(rèn)為不屬于賠付

范圍，雙方爭執(zhí)不下，訴至法院。法院認(rèn)為當(dāng)事人的觀點都有合理性，但還是采用了對投保人有利

的解釋。法院的做法是正確的。（）

r正確答案』v

『答案解析』根據(jù)規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；對格式

條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。本題中，保險公司是提供

格式條款的一方，出現(xiàn)不同理解的，應(yīng)當(dāng)作出不利于保險公司的解釋。

【知識點】合同訂立的方式

根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同。

（-）要約

要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意

思表示。發(fā)出要約的當(dāng)事人稱為要約人，要約所指向的對方當(dāng)事人則稱為受要約人。

i.要約應(yīng)具備的條件

（1）內(nèi)容具體確定。要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件，包括主要條款，如標(biāo)的、

數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式等，一經(jīng)受要約人承諾，合同即可成立。

（2）必須是特定人所為的意思表示。但在一些場合，要約人也可以向不特定人發(fā)出要約。

（3）要約必須向相對人發(fā)出。

（4）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

2.要約邀請

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

（1）要約邀請的目的則是邀請他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同。要約邀請?zhí)幱?/p>

合同的準(zhǔn)備階段，沒有法律約束力。

（2）《合同法》規(guī)定，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等都屬于要約邀請，

商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

【考題?單選題】（2013年）甲公司以招標(biāo)方式采購一套設(shè)備，向包括乙公司在內(nèi)的十余家廠

商發(fā)出招標(biāo)書，招標(biāo)書中包含設(shè)備性能、規(guī)格、品質(zhì)、交貨日期等內(nèi)容。乙公司向甲公司發(fā)出了投

標(biāo)書。甲公司在接到乙公司及其他公司的投標(biāo)書后，通過決標(biāo)，最后決定乙公司中標(biāo)，并向乙公司

發(fā)出了中標(biāo)通知書，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，下列各項中，屬于發(fā)出要約的行為是（）.

A.甲公司發(fā)出招標(biāo)書

B.乙公司向甲公司發(fā)出投標(biāo)書

C.甲公司對所有標(biāo)書進(jìn)行決標(biāo)

D.甲公司向乙公司發(fā)出中標(biāo)通知書

f正確答案』B

r答案解析』本題中，甲公司發(fā)出招標(biāo)書屬于要約邀請，乙公司向甲公司發(fā)出投標(biāo)書屬于要約

（教材并無明確的表述），甲公司對所有標(biāo)書進(jìn)行決標(biāo)屬于內(nèi)部程序，甲公司向乙公司發(fā)出中

標(biāo)通知書屬于承諾。

3.要約生效時間

要約到達(dá)受要約人時生效。

(1)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特

定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，

視為到達(dá)時間。

(2)要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實際送達(dá)受要約人或者其代理人手中，要約只要送

達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱等)即為送達(dá)。反之，即使在要約送

達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。

4.要約的效力

(1)要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴張。

(2)受要約人在要約生效時即取得承諾的權(quán)利，即取得了依其承諾而成立合同的法律地位，所

以受要約人可以承諾，也可以不承諾。

5.要約的撤回、撤銷與失效

(1)要約撤回是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。由于要

約在到達(dá)受要約人時即生效，因此，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時

到達(dá)受要約人。

(2)要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形:①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并己經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

【考題?單選題】(2014年)甲公司于7月1日向乙公司發(fā)出要約，出售一批原材料，要求乙

公司在1個月內(nèi)做出答復(fù)。該要約于7月2日到達(dá)乙公司。當(dāng)月，因市場行情變化，該種原材料市

場價格大幅上升，甲公司擬撤銷該要約。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于甲公司能否撤銷要約的

表述中，正確的是()。

A.不可以撤銷該要約，因該要約確定了承諾期限

B.可以撤銷該要約，撤銷通知在乙公司發(fā)出承諾通知之前到達(dá)乙公司即可

C.可以撤銷該要約，撤銷通知在承諾期限屆滿前到達(dá)乙公司即可

D.可以撤銷該要約，撤銷通知在乙公司發(fā)出承諾通知之前發(fā)出即可

I1正確答案』A

『答案解析』要約人確定了承諾期限的要約不可撤銷，選項A正確。

(3)要約失效是指要約喪失法律效力。

《合同法》規(guī)定了要約失效的情形：①拒絕要約的通知到達(dá)要約人。②要約人依法撤銷要約。

③承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾。④受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更。發(fā)生這種情況

即為反要約，反要約是一個新的要約，提出反要約就是對原要約的拒絕，使原要約失去效力，原要

約人不再受該要約的約束。

【考題?單選題】(2014年)2012年10月8日，甲廠向乙廠發(fā)函稱其可提供X型號設(shè)備，請

乙報價。10月10日乙廠復(fù)函表示愿以5萬元購買一臺，甲廠10月12日復(fù)函稱每臺價格6萬元，

10月30日前回復(fù)有效。乙廠于10月19日復(fù)函稱愿以5.5萬元購買一臺，甲廠收到后未作回復(fù)。

后乙廠反悔，于10月26日發(fā)函稱同意甲廠當(dāng)初6萬元的報價。下列關(guān)于雙方往來函件法律性質(zhì)的

表述中，不符合《合同法》的規(guī)定的是()。

A.甲廠10月8日的發(fā)函為要約邀請

B.乙廠10月10日的復(fù)函為要約

C.甲廠10月12日的復(fù)函為反要約

D.乙廠10月26日的發(fā)函為承諾

『正確答案』D

『答案解析』受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更。發(fā)生這種情況即為反要約，反要約是一

個新的要約，提出反要約就是對原要約的拒絕，使原要約失去效力，原要約人不再受該要約的

約束。

(二)承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

L承諾應(yīng)當(dāng)具備的條件

(1)承諾必須由受要約人做出。如由代理人做出承諾，則代理人須有合法的委托手續(xù)。

(2)承諾必須向要約人做出。

(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。

(4)承諾必須在有效期限內(nèi)做出。

2.承諾的方式

(1)承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，通知的方式可以是口頭的，也可以是書面的。一般來說，如

果法律或要約中沒有規(guī)定必須以書面形式表示承諾，當(dāng)事人就可以口頭形式表示承諾。

(2)根據(jù)交易習(xí)慣或當(dāng)事人之間的約定，承諾也可以不以通知的方式，而以通過實施一定的行

為或以其他方式做出。

3.承諾的期限

(1)承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。①要約以信件或者電報做出的，承諾期限自信

件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。②信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計

算。③要約以電話、傳真等快速通訊方式做出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

(2)要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：①要約以對話方式做出的，應(yīng)當(dāng)

即時做出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外：②要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到

達(dá)。

(3)受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新

要約。

【考題?簡答題】(2009年)2007年7月1日，甲鋼鐵公司(以下簡稱甲公司)向乙建筑公司

(以下簡稱乙公司)發(fā)函，其中有甲公司生產(chǎn)的各種型號鋼材的數(shù)量，價格表和一份訂貨單，訂貨

單表明：各型號鋼材符合行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若乙公司在8月15日前價格表購貨，甲公司將滿足供應(yīng)，

并負(fù)責(zé)運送至乙公司所在地，交貨并付款。

7月10日，乙公司復(fù)函稱：如果A型號鋼材每噸價格下降200元，我公司愿購買3000噸A型

號鋼材，貴公司如同意，須在7月31日前函告。

7月25日，甲公司決定接受乙公司的購買價格，在甲公司作出決定后。同日收到乙公司的撤銷

函件，表示不再需要購買A型號鋼材。

7月26日，甲公司正式發(fā)出確認(rèn)函告知乙公司，表示接受乙公司就A型號鋼材的購買數(shù)量及價

格，并要求乙公司按約定履行合同，乙公司于當(dāng)日收到甲公司的該確認(rèn)函。

乙公司認(rèn)為其已給甲公司發(fā)出撤銷函件，故買賣合同未成立，雙方因此發(fā)生爭議。

要求：根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：

(1)2007年7月1日，甲公司向乙公司發(fā)出的函件是要約還是要約邀請？簡要說明理由。

(2)2007年7月10日，乙公司向甲公司回復(fù)的函件是否構(gòu)成承諾？簡要說明理由。

(3)乙公司主張買賣合同未成立的理由是否成立？簡要說明理由。

『正確答案』(1)甲公司向乙公司發(fā)出的是要約。要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，

要約應(yīng)具備內(nèi)容具體確定并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本題中，2007

年7月1日甲公司向乙公司發(fā)出的函件具備訂立合同的數(shù)量、價格、標(biāo)的物品種、質(zhì)量、交貨

方式等主要條款，并表明了經(jīng)乙公司同意即受該意思表示的約束。

(2)乙公司向甲公司回復(fù)的函件不構(gòu)成承諾。根據(jù)規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)

性變更的，為新要約。本題中，乙公司對要約內(nèi)容中的價格條款進(jìn)行了變更，屬于實質(zhì)性變更,

因此不構(gòu)成承諾，應(yīng)為新要約。

(3)乙公司主張買賣合同未成立的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，要約可以撤銷，但是有下列情

形之一的要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限的或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受

要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。本題中，乙公司7月

25日發(fā)出的要約中已經(jīng)確定了承諾期限（7月31日前函告），因此該要約是不得撤銷的。

4.承諾的生效

承諾通知到達(dá)要約人時生效。

（1）承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文

形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間同上述要約到達(dá)時間的規(guī)定相同。

（2）承諾也可以撤回。承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。撤回承諾

的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。

（3）受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款

或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的

實質(zhì)性變更。

（4）承諾對要約的內(nèi)容做出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對

要約的內(nèi)容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

【知識點】合同成立的時間和地點

（一）合同成立的時間

一般情況下，承諾做出生效后合同即告成立，但在一些特殊情況下，合同成立的具體時間依不

同情況而定：

1.當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋

章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

2.當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂

確認(rèn)書時合同成立。

3.當(dāng)事人以直接對話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時合同成立；法律、行政法規(guī)規(guī)定或

者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接

受的，該合同成立。

4.當(dāng)事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時間為合同成立時間。

【考題?單選題】（2007年）甲、乙兩公司擬簽訂一份書面買賣合同，甲公司簽字蓋章后尚未

將書面合同郵寄給乙公司時，即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司經(jīng)清點后將該批貨物

入庫。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給乙公司。乙公司收到后，即在合同上簽字蓋章。根據(jù)《合

同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是（）。

A.甲公司簽字蓋章時

B.乙公司簽字蓋章時

C.甲公司接受乙公司發(fā)來的貨物時

D.甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時

I'正確答案』C

『答案解析』根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合

同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

（二）合同成立的地點

一般來說，承諾生效的地點為合同的成立地點，但在特殊情況下，合同可以有不同的成立地點:

1.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其

經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

2.當(dāng)事人采用合同書、確認(rèn)書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的

地點。

3.合同需要完成特殊的約定或法律形式才能成立的，以完成合同的約定形式或法定形式的地點

為合同的成立地點。

4.當(dāng)事人對合同的成立地點另有約定的，按照其約定。

【考題?單選題】(2011年)鄭某和張某擬訂一份書面合同。雙方在甲地談妥合同的主要條款,

鄭某于乙地在合同上簽字，其后，張某于丙地在合同上蓋章，合同的履行地為丁地。根據(jù)《合同法》

的規(guī)定，該合同成立的地()。

A.甲地B.乙地

C.丙地D.丁地

『正確答案』C

r答案解析』當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立

的地點。

【知識點】締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷

或無效，給他人造成損失應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

1.《合同法》規(guī)定，在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償

責(zé)任：

(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

(3)當(dāng)事人泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂玫脑谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；

(4)有其他違背誠實信用原則的行為。

2.締約過失責(zé)任與違約責(zé)任不同，違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后，適用于生效合同；締約過失

責(zé)任則發(fā)生在合同成立之前，適用于合同未成立、未生效、無效等情況。

第三節(jié)合同的效力

本節(jié)包括兩個知識點，其中“效力待定合同”曾經(jīng)出現(xiàn)過考題。

【知識點】合同的生效

1.依法成立的合同，原則上自成立時生效；

2.法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時生效；

3.法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手

續(xù)不影響合同的效力，但合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

4.當(dāng)事人對合同的效力可以附條件或附期限，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除

條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就:

不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限

的合同，自期限屆滿時失效。

【知識點】效力待定合同

L合同依效力層次可分為有效合同、效力待定合同、可撤銷合同和無效合同。由于無效合同與

可撤銷合同在第一章中第三節(jié)民事法律行為部分已有詳細(xì)闡述，此處不再作分析。

2.效力待定合同是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。追認(rèn)的意思表示

自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起生效。主要包括以下幾種情形：

(1)限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。但純獲利益的合同

或者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)，合同當(dāng)然有

效。相對人也可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn).法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。

合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。

(2)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代

理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以

追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)

當(dāng)以通知的方式做出。

(3)無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，

該合同有效。無處分權(quán)包括兩種情況，一是行為人對處分的財產(chǎn)享有所有權(quán)，但是其處分權(quán)受到限

制，使其不得處分其所有的財產(chǎn)；二是行為人對處分的財產(chǎn)沒有所有權(quán)，只有占有權(quán)，因而沒有對

該財產(chǎn)的處分權(quán)。

【考題?單選題】(2014年)16歲的小林參加中學(xué)生科技創(chuàng)意大賽，其作品“廚房定時器”獲

得組委會獎勵。張某對此非常感興趣，現(xiàn)場支付給小林5萬元，買下該作品的制作方法。下列關(guān)于

該合同效力的表述中，符合合同法律制度規(guī)定的是()。

A.該合同可撤銷，因小林是限制民事行為能力人

B.該合同無效，因小林是限制民事行為能力人

C.該合同有效，因該合同對小林而言是純獲利益的

D.該合同效力待定，因需要由小林的法定代理人決定是否追認(rèn)

『正確答案』D

I1答案解析』限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。但純獲利

益的合同或者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn),

合同當(dāng)然有效。由于小林是限制民事行為能力人且訂立的并不是純獲利益的合同，所以是效力

待定的。

第四節(jié)合同的履行

本節(jié)包括三個知識點，全部曾經(jīng)出現(xiàn)過考題.

【知識點】合同履行的規(guī)則

(-)當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確時的履行規(guī)則

L合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，

可以協(xié)議補充。

2.不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用下列規(guī)定:

(1)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通

常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價

或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所

在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。

(4)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必

要的準(zhǔn)備時間。

(5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

(6)履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

【考題?多選題】(2006年)X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣

合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達(dá)成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)

慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有()。

A.X市為交貨地B.Y市為交貨地

C.X市為付款地I).Y市為付款地

『正確答案』BD

I'答案解析』合同履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的,

在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。

（-）涉及第三人的合同履行

1.向第三人履行的合同

向第三人履行的合同又稱利他合同，指雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人

直接取得債權(quán)的合同。

（1）第三人因債務(wù)人向其履行合同而對債務(wù)人享有直接請求給付的權(quán)利，在合同所規(guī)定的范圍

內(nèi)，享有債權(quán)人對債務(wù)人所享有的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌讼騻鶆?wù)人請求履行，而債務(wù)人不履行時，第三人

可以要求損害賠償。

（2）債權(quán)人可以要求債務(wù)人在未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，承擔(dān)違約責(zé)任。

但如果債務(wù)人向第三人履行而使費用增加，則增加的費用應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

（3）債務(wù)人對第三人負(fù)有合同義務(wù)，債務(wù)人保留合同解除權(quán)。

（4）債權(quán)人可以事先征得第三人的同意，也可以不告知第三人，但債務(wù)人按照合同向第三人履

行時，應(yīng)當(dāng)通知第三人。

2.由第三人履行的合同

由第三人履行的合同又稱第三人負(fù)擔(dān)的合同，指雙方當(dāng)事人約定債務(wù)由第三人履行的合同，該

合同必須征得第三人同意。

（1）該合同以債權(quán)人、債務(wù)人為合同雙方當(dāng)事人，第三人不是合同的當(dāng)事人。第三人只負(fù)擔(dān)向

債權(quán)人履行，不承擔(dān)合同責(zé)任。

（2）債務(wù)人有義務(wù)督促第三人向債權(quán)人履行合同，如第三人不履行或履行不符合約定時，債權(quán)

人有權(quán)追究債務(wù)人的違約責(zé)任，債務(wù)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

【知識點】抗辯權(quán)的行使

抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求

或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安（先履行）

抗辯權(quán)三種。

合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有

同時履行抗辯權(quán)

權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕

后履行抗辯權(quán)其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行

要求。

不安抗辯權(quán)（又稱合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)證明另一方喪失

先履行抗辯權(quán)）履行債務(wù)能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。

以上抗辯權(quán)的效力只是暫時阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使，而不是永久地終止合同。

【考題?單選題】（2008年）甲與乙簽訂一份買賣合同，雙方約定，甲提供一批貨物給乙，貨

到后一個月內(nèi)付款。合同簽訂后甲遲遲沒有發(fā)貨，乙催問甲，甲稱由于資金緊張，暫無法購買生產(chǎn)

該批貨物的原材料，要求乙先付貨款，乙拒絕了甲的要求。乙拒絕先付貨款的行為在法律上稱為（）。

A.行使先履行抗辯權(quán)B.行使后履行抗辯權(quán)

C.行使同時履行抗辯權(quán)D.行使撤銷權(quán)

r正確答案』B

「答案解析』后履行抗辯權(quán)是指合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方（本題中

的甲）未履行的，后履行一方（本題中的乙）有權(quán)拒絕其履行要求。

【知識點】保全措施

（-）代位權(quán)

《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法

院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

1.代位權(quán)的行使需滿足以下條件：

（1）債務(wù)人對第三人享有合法債權(quán)；（2）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)；（3）因債務(wù)人怠于行使權(quán)

利己害及債權(quán)人的債權(quán)；（4）債務(wù)人的債權(quán)己到期，債務(wù)人已陷于遲延履行；（5）債務(wù)人的債權(quán)

不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指，基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)

系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身

傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

2.代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，對超出部分人民法院不予支持。債權(quán)人行使代位權(quán)

的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人向次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民

法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次

債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系即予消滅。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人

負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

【考題?多選題】（2011年）甲對乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力

清償欠款。甲調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對丁享有3個月后到期的7000元債權(quán)，戊因賭博欠乙8000元；另外，

乙在半年前發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對丙享有10000元債權(quán)，因事故中的財產(chǎn)損失對丙

享有5000元債權(quán)。乙無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，乙對其享有的債權(quán)都怠于行使。根據(jù)《合同法》的規(guī)

定，下列各項中，甲不可以代位行使的債權(quán)有（）。

A.乙對丁的7000元債權(quán)

B.乙對戊的8000元債權(quán)

C.乙對丙的10000債權(quán)

1）.乙對丙的5000元債權(quán)

『正確答案』ABC

r答案解析』選項A：如果債務(wù)人的債務(wù)未到履行期或履行期間未屆滿的，債權(quán)人不能行使代

位權(quán)；選項B：（在我國大陸）賭債不受法律保護(hù)；選項C：專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人

不得行使代位權(quán)。

（二）撤銷權(quán)

《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人

可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，

并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

1.轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的

低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

2.引起撤銷權(quán)發(fā)生的要件是債務(wù)人有損害債權(quán)人債權(quán)的行為發(fā)生，主要指債務(wù)人以贈與、免除

等無償行為處分債權(quán)，包括放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。

3.無償行為不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷；有償轉(zhuǎn)讓行為，以第三人的惡意取得為要

件，若第三人主觀上無惡意，則不能撤銷其善意取得的行為。債務(wù)人、第三人的行為被撤銷的，其

行為自始無效。

4.債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人

造成損害，債權(quán)人依照《合同法》有關(guān)規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

5.債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)以自己的名義，向被告住所地人民法院提起訴訟，請求法院撤銷債務(wù)人

的處分財產(chǎn)的危害債權(quán)的行為。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自

債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

【相關(guān)考點】可變更或可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過1年當(dāng)事人才請求變更或撤銷

的，人民法院不予保護(hù)。

6.撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)。

第五節(jié)合同的擔(dān)保

本節(jié)包括六個知識點，除“合同擔(dān)保概論”外，全部曾經(jīng)出現(xiàn)過考題。

【知識點】合同擔(dān)保概論

(-)擔(dān)保的概念及方式

擔(dān)保是指依照法律規(guī)定，或由當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律

措施。

1.根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種

方式。其中，保證屬于人的擔(dān)保，定金屬于金錢擔(dān)保，其余為物的擔(dān)保。

2.第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的，可以要求提供反擔(dān)保。反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可

以是債務(wù)人之外的其他人。反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的

保證、抵押或者質(zhì)押。

(二)擔(dān)保合同的性質(zhì)

擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，主債權(quán)債務(wù)合同有效，擔(dān)保合同有效，主債權(quán)債務(wù)合同

無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償

金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。

(三)擔(dān)保合同的無效

1.國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

2.董事、經(jīng)理違反《公司法》的有關(guān)規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供

擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

(四)擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任

《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過

錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

L主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失,

承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能

清償部分的二分之一；

2.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯

的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一；

3.擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任

的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。擔(dān)保人可以根據(jù)承擔(dān)賠償責(zé)任的事實對債務(wù)人或

者反擔(dān)保人另行提起訴訟；

4.主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另

有約定的除外；

5.法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)

知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

【知識點】保證

(-)保證和保證人

1.保證

保證是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,

保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。/

2.保證人

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

(1)國家機關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，企業(yè)法人的分支

機構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)

行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關(guān)可以作保證人；企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范

圍內(nèi)提供保證。

(2)不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以

自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

（3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍提供保證的，保證合同無效或超

出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，

債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任；

企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支

機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)；企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)

保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

（4）企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)

法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)；債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，

因此造成的損失，由債權(quán)人和保證人根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（二）保證合同和保證方式

1.保證合同

保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同，保證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由保證人與債權(quán)人在以書面形

式訂立的保證合同中加以確定。

（1）保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就

一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

（2）在以下兩種情況下，保證合同也成立：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)

人接受且未提出異議的；主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽

字或者蓋章的。

（3）保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)（即主合同債權(quán)，下同）種類、數(shù)額；債務(wù)

人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；以及雙方認(rèn)為需要約定的其他事

項。保證合同不完全具備上述規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

2.保證方式

當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般

保證。

一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，

一般保證并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要

求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；②人民法

院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

連帶責(zé)任當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

保證（保連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)

證人和債人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

務(wù)人“連

當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

帶”）

同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。各

保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

連帶共同連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)

保證（保人履行債務(wù)，也可以要求任何?個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)

證人之間的義務(wù)。

“連帶”）已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償

其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒

有約定的，平均分擔(dān)。

【考題?多選題】（2012年）陳某向李某借款10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方

面提交了簽名的保證書，其中僅載明“若陳某不清償?shù)狡诮杩畋鞠?，張某將代為履行“。借款到?/p>

后，陳某未清償借款本息，經(jīng)查，張某并不具有代償能力，根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于保

證合同效力及張某承擔(dān)保證責(zé)任的表述中，不正確的有（）。

A.張某可以以自己不具有代償能力為由主張保證合同無效

B.張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立

C.張某須向李某承擔(dān)一般保證責(zé)任

I）.張某須向李某承擔(dān)連帶保證責(zé)任

『正確答案』ABC

r答案解析』（1）不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證

合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。選項A不正確；（2）

第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。選

項B不正確；（3）當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證

責(zé)任。選項C不正確。

（三）保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的范圍

保證人在約定的保證擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、

損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約

定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)

（1）保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)

保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)

任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)同意

轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

（3）保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣利;利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證

人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)

人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

（4）債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同

約定的或者法律規(guī)定的期間。

（5）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（6）主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事

責(zé)任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

【例題?單選題】甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為100萬元人民幣，借款期限為1

年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴大生產(chǎn)規(guī)模急需追加資金，遂與乙

銀行協(xié)商，將貸款金額增加到150萬元。后甲企業(yè)到期不能償還債務(wù)，下列關(guān)于丙企業(yè)保證責(zé)任的

說法正確的是（）。

A.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因為甲與乙變更合同條款未得到丙的同意

B.丙企業(yè)對100萬元應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，增加的50萬元不承擔(dān)保證責(zé)任

C.丙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)150萬元的保證責(zé)任，因為保證合同是從合同

D.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因為保證合同因甲、乙變更了合同的數(shù)額條款而致保證合同無效

r正確答案』B

『答案解析』未經(jīng)保證人同意的主合同變更，加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分（增

加的50萬元）不承擔(dān)保證責(zé)任。

3.保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的保證責(zé)任

同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，屬于共同擔(dān)保。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既

有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)

人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確：

(1)債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；

(2)第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)

任。

【例題?單選題】甲與乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，借款數(shù)額為30萬元。甲以自有的

一部價值10萬元的汽車作為抵押擔(dān)保，甲又請求丙為該借款合同提供保證擔(dān)保。合同到期后，甲無

力償還。如果兩項擔(dān)保對擔(dān)保責(zé)任約定不明確，下列說法正確的是()。

A.乙應(yīng)當(dāng)先要求甲以抵押承擔(dān)保證責(zé)任

B.乙應(yīng)當(dāng)先要求丙以保證承擔(dān)保證責(zé)任

C.乙即可以先要求甲承擔(dān)保證責(zé)任，也可以先要求丙承擔(dān)保證責(zé)任

D.因為沒有約定，丙不承擔(dān)保證責(zé)任

『正確答案』A

『答案解析』被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)可發(fā)生當(dāng)事人

約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)

人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。

4.其他情形下的保證責(zé)任

(1)一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實

情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供

可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

(2)保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人

因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(3)第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承

擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

(4)保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)

移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

(5)最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)

發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。

5.保證人的追償權(quán)

(1)保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

(2)保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以

向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行

使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。人民法院受理債務(wù)人

破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報債權(quán)，預(yù)先行

使追償權(quán)。

【例題?判斷題】甲企業(yè)向乙企業(yè)購買貨物，丙公司為甲企業(yè)200萬元貨款提供保證擔(dān)保。當(dāng)

甲企業(yè)收到貨物尚未支付貨款時，被人民法院宣告破產(chǎn)。丙公司有證據(jù)證明乙企業(yè)知道甲企業(yè)破產(chǎn),

但乙企業(yè)既未申報債權(quán)也未通知丙公司。事后得知，如果乙企業(yè)能及時申報債權(quán)，可以得到50萬元

的破產(chǎn)財產(chǎn)，則丙公司承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任最多為150萬元。()

『正確答案』V

「答案解析』債權(quán)人(乙企業(yè))知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人(甲企業(yè))破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未

通知保證人(丙公司)，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可

能受償?shù)姆秶鷥?nèi)(50萬元)免除保證責(zé)任。

6.保證責(zé)任的免除

《擔(dān)保法》規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（1）主合同當(dāng)事人雙方串通，

騙取保證人提供保證的；（2）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情

況下提供保證的；（3）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提

供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的。但債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立

主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與

債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（四）保證期間

保證期間，是指當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時間期限。保證人在與債權(quán)

人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

1.保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。未約定的，保證期間為6個月。

（1）一般保證情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申

請仲裁。在保證期間債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已

提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

（2）連帶責(zé)任保證情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保

證責(zé)任。

2.保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債

務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

3.保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，

保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

4.主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)

的寬限期屆滿之日起計算。

【考題?單選題】（2015年）甲企業(yè)向乙銀行申請貸款，還款日期為2013年12月30日。丙

企業(yè)為該債務(wù)提供了保證擔(dān)保，但未約定保證方式和保證期間。后甲企業(yè)申請展期，與乙銀行就還

款期限作了變更，還款期限延至2014年12月30日，但未征得丙企業(yè)的書面同意。展期到期，甲企

業(yè)無力還款，乙銀行遂要求丙企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于丙企業(yè)是否

承擔(dān)保證責(zé)任的表述中，正確的是（）。

A.不承擔(dān)，因為保證期間已過

B.應(yīng)承擔(dān)，因為保證合同有效

C.應(yīng)承擔(dān)，因為丙企業(yè)為連帶責(zé)任保證人

D.不承擔(dān)，因為丙企業(yè)的保證責(zé)任因還款期限的變更而消滅

I1正確答案』A

「答案解析』（1）債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變更，未經(jīng)保證人書面同意，保證期

間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間：（2）當(dāng)事人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履

行期屆滿之日起6個月。本題中，丙企業(yè)按照原合同約定的期間承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間為2013

年12月30日-2014年6月30日。乙銀行請求丙企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任時已經(jīng)超過保證期間，故丙

企業(yè)不承擔(dān)保證責(zé)任。

（五）保證合同的訴訟時效

?般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決

生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

一般保證

主:債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效

同時中止。

連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承

連帶責(zé)任擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

保證主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟

時效同時中止。

1.保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為

由抗辯的，人民法院不予支持。

2.保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。

【知識點】抵押

抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

（-）抵押合同

1.設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。

2.抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同

不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

3.抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)

人所有。該條款的無效不影響