論未遂犯與不能犯的界限與區(qū)別

論未遂犯與不能犯的界限與區(qū)別目錄TOC\o"1-2"\h\u15022論未遂犯與不能犯的界限與區(qū)別 229404摘要 214685關(guān)鍵詞 25225一、未遂犯與不能犯的定義 217547（一）未遂犯的定義 318823（二）不能犯的定義 311994二、區(qū)分未遂犯與不能犯之學(xué)說 317591（一）未遂犯與不能犯界限問題 32448（二）未遂犯之相關(guān)理論 424550（三）不能犯之相關(guān)理論 51461三、未遂犯與不能犯之區(qū)別 74994（一）從未遂犯與不能犯危險(xiǎn)判斷之基準(zhǔn)分析 816225（二）分析未遂犯與不能犯的具體事例 9796（三）區(qū)分未遂犯與不能犯的意義 1026509四、結(jié)語 10論未遂犯與不能犯的界限與區(qū)別摘要我國(guó)刑法的一般觀點(diǎn)是以犯罪行為能否真正實(shí)現(xiàn)既遂狀態(tài)為基礎(chǔ)的，可以分為可能的犯罪未遂和不可能的犯罪未遂。犯罪未遂是指犯罪的可能性，但不能以意志以外的理由實(shí)施。不可能未遂是指在特定情況下犯罪不能完成的情形。區(qū)分無罪與無罪的關(guān)鍵在于該行為是否會(huì)導(dǎo)致侵犯法益的現(xiàn)實(shí)和具體危險(xiǎn)。區(qū)分未犯罪與不能的關(guān)鍵是該行為是否會(huì)導(dǎo)致法律利益被侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)和具體危險(xiǎn)。在這方面，我們應(yīng)該立足于刑法的客觀主義，堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)，并采取在判決時(shí)確定的目標(biāo)事實(shí)作為確定危險(xiǎn)中的數(shù)據(jù)資料，在客觀法律的原因和效應(yīng)的基礎(chǔ)上，如果該行為不太可能導(dǎo)致一個(gè)完整的結(jié)果，或者完成該結(jié)果的概率很低，則視為沒有危險(xiǎn)，不能實(shí)施；相反，該行為可能導(dǎo)致既遂結(jié)果的發(fā)生，但由于偶然和偶然因素而未發(fā)生時(shí)，應(yīng)視為未遂犯罪。關(guān)鍵詞：不能犯未遂犯具體危險(xiǎn)說危險(xiǎn)判斷基準(zhǔn)未遂犯與不能犯的定義目前，在刑法學(xué)中，認(rèn)定某行為是否具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)、具體危險(xiǎn)存在不同的學(xué)說，例如主觀的危險(xiǎn)說、客觀的危險(xiǎn)說、抽象的危險(xiǎn)說、具體的危險(xiǎn)說等，由于基于不同立場(chǎng)及理由，上述理論在風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別方面有不同的標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)行為開始發(fā)生但失敗時(shí)，如何確定是否存在侵犯法益的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)和侵犯法益的特定風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步判斷是未遂還是不可能，仍然是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。因此，厘清風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、未遂與不可能的界限仍是一個(gè)亟待解決的問題。本文從未遂犯和不能犯的定義及兩者秉持不同的學(xué)說來進(jìn)行分析其界限和區(qū)別，并根據(jù)其是否達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和處罰的根據(jù)來理清兩者關(guān)系，最后通過案例分析的方法來進(jìn)一步比較未遂犯和不能犯的界限與區(qū)別。未遂犯的定義犯罪未遂是指以犯罪人的意志以外的其他原因企圖犯罪《刑法典》《刑法典》第23條第1款規(guī)定不能犯的定義所謂不能犯，是指行為者主觀上想犯罪，但實(shí)際上卻沒有犯罪結(jié)果。不能犯是作為者的犯罪行為，客觀地達(dá)成是不可能的，換句話說則是行為人的行為客觀上根本沒有造成法益侵害。但是，行為者確實(shí)是故意犯罪，實(shí)施了危害行為，只是因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑蚨豢赡芗人?。這定義體現(xiàn)出不能犯中雖有犯罪的故意但是沒有造成法益侵害，并無犯罪結(jié)果的發(fā)生，是否有罪，還待研探討研究。區(qū)分未遂犯與不能犯之學(xué)說未遂犯與不能犯界限問題不可侵犯是不可處罰的不可侵犯的問題，不可懲罰是不能作為犯罪來處理的，但未遂犯是可以用法律減輕處罰的犯罪的未完成形態(tài)。從主要客觀統(tǒng)一的觀點(diǎn)來看，一般來說，能夠犯罪未遂的社會(huì)危害大于不能犯罪的社會(huì)危害。因而，可能的企圖應(yīng)該比不可能的企圖受到更嚴(yán)厲的懲罰高銘暄、馬克昌高銘暄、馬克昌《刑法學(xué)》第八版第十章《故意犯罪的停止形態(tài)》157頁未遂犯之相關(guān)理論在未遂犯的相關(guān)理論上，筆者進(jìn)行中外理論對(duì)比，嘗試比較國(guó)內(nèi)外未遂犯的出入。1.客觀說。該學(xué)說為刑事古典學(xué)派刑事古典學(xué)派：以貝卡利亞、黑格爾、費(fèi)爾巴哈、康德等為代表的學(xué)派的立場(chǎng)。該學(xué)說的觀點(diǎn)認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)是發(fā)生了法益侵害的客觀危險(xiǎn)性。即雖然有犯罪的意義存在，但是沒有發(fā)生法律損害的危險(xiǎn)性，就是不能犯不給予處罰。2.主觀說。該學(xué)說則為刑事近代學(xué)派的立場(chǎng)刑事近代學(xué)派：以龍勃羅梭、加羅法羅、菲利、李斯特為代表的學(xué)派。這個(gè)學(xué)說認(rèn)為處罰未遂犯的根據(jù)是行為者危險(xiǎn)性格刑事古典學(xué)派：以貝卡利亞、黑格爾、費(fèi)爾巴哈、康德等為代表的學(xué)派刑事近代學(xué)派：以龍勃羅梭、加羅法羅、菲利、李斯特為代表的學(xué)派參見黃旭江《關(guān)于未遂犯的刑事責(zé)任理論綜述》1672—7355（2012）03—0210—01在注重經(jīng)驗(yàn)主義、崇尚實(shí)踐性的英美刑法中，與注重理論體系完整性、崇尚投機(jī)的大陸法系國(guó)家相比，雖然有對(duì)犯罪未遂問題的研究，但就犯罪未遂的處罰標(biāo)準(zhǔn)而言，其處罰需要加強(qiáng)，英美刑法對(duì)犯罪未遂的處罰比既遂輕.例如，肯尼的《刑法原則》規(guī)定：“根據(jù)普通法，未遂犯罪是普通法規(guī)定的輕微犯罪。法院對(duì)犯罪的持續(xù)時(shí)間沒有限制，但刑期不得超過所犯罪行的最長(zhǎng)持續(xù)時(shí)間參見[英]考特尼·斯坦厄普·肯尼著，《肯尼刑法原理》，邱興隆等譯，華夏出版社1989年版，第115頁。”美國(guó)法系中也規(guī)定著，雖然對(duì)未遂犯的處罰形式多樣，但是在多數(shù)美國(guó)的州中，未遂犯的處罰也要比既遂犯輕參見[英]考特尼·斯坦厄普·肯尼著，《肯尼刑法原理》，邱興隆等譯，華夏出版社1989年版，第115頁參見[美]阿諾德·H·阿洛伊著，《刑法原理》，法律出版社2004年版，第220頁中華人民共和國(guó)成立后，中國(guó)刑法理論基本上是對(duì)前蘇聯(lián)刑法理論的引進(jìn)。犯罪未遂也不例外，尤其是前蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧特拉伊寧是公認(rèn)的蘇聯(lián)第一個(gè)對(duì)犯罪構(gòu)成問題進(jìn)行系統(tǒng)研究的刑法學(xué)家。關(guān)于犯罪未遂的討論。特拉伊寧認(rèn)為，在沒有犯罪結(jié)果的情況下，犯罪未遂是尊重所有其他犯罪構(gòu)成的必要條件參見《特拉伊寧的犯罪論體系》第四章《特拉伊寧的犯罪構(gòu)成學(xué)說》特拉伊寧是公認(rèn)的蘇聯(lián)第一個(gè)對(duì)犯罪構(gòu)成問題進(jìn)行系統(tǒng)研究的刑法學(xué)家。參見《特拉伊寧的犯罪論體系》第四章《特拉伊寧的犯罪構(gòu)成學(xué)說》在我國(guó)，關(guān)于犯罪未遂問題，有兩種有影響的理論，即犯罪構(gòu)成修正論和客觀犯罪未遂論。修正的犯罪參見黃旭江《關(guān)于未遂犯的刑事責(zé)任理論綜述》1672—7355（2012）03—0210—01構(gòu)成是指在基本犯罪構(gòu)成的前提下，通過刑法總則對(duì)基本犯罪構(gòu)成中的某些要素進(jìn)行修改、變更，以滿足多個(gè)行為人根據(jù)故意犯罪認(rèn)定過程中各種阻止形式或者共同犯罪的必要性的犯罪構(gòu)成。這個(gè)理論的基礎(chǔ)是“某行為符合犯罪的構(gòu)成要件，則是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”。犯罪未遂行為也符合犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。但是，犯罪未遂構(gòu)成要件的具體內(nèi)容與犯罪達(dá)成不同，所以犯罪未遂構(gòu)成要件不是犯罪達(dá)成的基本構(gòu)成要件，而是通過修改基本犯罪構(gòu)成而形成的“修改后的犯罪構(gòu)成”，修訂后的刑事憲法也是一部構(gòu)成要件完備的刑事憲法。我國(guó)的犯罪理論是以犯罪構(gòu)成為核心來構(gòu)筑的，犯罪構(gòu)成條件是犯罪構(gòu)成的核心。它應(yīng)該在犯罪問題上進(jìn)行補(bǔ)充和整合。參見黃旭江《關(guān)于未遂犯的刑事責(zé)任理論綜述》1672—7355（2012）03—0210—01不能犯之相關(guān)理論在不能犯的相關(guān)理論上，筆者從中外學(xué)說的概觀上進(jìn)行論述及評(píng)析，試從與未遂犯的相關(guān)理論上表現(xiàn)不同之處。主觀說。主觀說分為純主觀說和抽象危險(xiǎn)說，兩者的區(qū)別在于抽象危險(xiǎn)說是從一般人的觀點(diǎn)出發(fā)，來判斷行為人的意思的危險(xiǎn)性。而純主觀說是將未遂犯的處罰根據(jù)歸之于行為人的性格危險(xiǎn)。2.（1）純主觀說:純主觀說是以行為人的性格危險(xiǎn)作為處罰的根據(jù)，如果明確表示犯罪的意思，則會(huì)確認(rèn)行為者的危險(xiǎn)性格，肯定未遂犯的懲罰性，因此原則上否定不能犯罪。即使結(jié)果不能客觀地實(shí)現(xiàn)，但是犯罪意思已經(jīng)表現(xiàn)出了行為人的危險(xiǎn)性格，所以應(yīng)該肯定其具備未遂犯的可罰性。不過，這一學(xué)說也承認(rèn)了利用超自然超自然一般同宗教信仰和形而上學(xué)緊密聯(lián)系，有時(shí)跟超?，F(xiàn)象一詞同義。超自然一般同宗教信仰和形而上學(xué)緊密聯(lián)系，有時(shí)跟超常現(xiàn)象一詞同義。（2）抽象危險(xiǎn)說。抽象危險(xiǎn)說也被稱為主觀危險(xiǎn)說，這個(gè)學(xué)說的學(xué)者們?cè)谛袨檎咭饬x上的危險(xiǎn)性中尋求未遂犯的懲罰根據(jù)。對(duì)于抽象的危險(xiǎn)說，有些批判的觀點(diǎn)是：“抽象危險(xiǎn)理論是糾正純粹主觀危險(xiǎn)理論的缺陷，客觀地把危險(xiǎn)內(nèi)容理解為犯罪既遂的危險(xiǎn)，但是對(duì)這一危險(xiǎn)性的判斷，僅以行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容或計(jì)劃內(nèi)容為基礎(chǔ)，所以也沒有跳出主觀主義的窠臼?！尽救铡看蠊葘?shí)著：《刑法總論》黎宏譯法律出版社2003年版第283頁2.客觀說。（1）絕對(duì)不能·相對(duì)不能說。這一理論考察了由于侵犯合法利益的風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致的犯罪未遂的犯罪性質(zhì)參見鄭澤善《論未遂犯與不能之區(qū)別》中國(guó)刑法雜志2005年第五期。無論具體情況如何，它都是抽象地、模糊籠統(tǒng)地及隨后地判斷懲罰的基礎(chǔ)。一般人民大眾認(rèn)為，不會(huì)有想象的結(jié)果發(fā)生，有時(shí)想象的結(jié)果也不可能發(fā)生，這被認(rèn)為是犯罪未遂。例如，在始作俑者實(shí)施行為之前，被害者已經(jīng)死亡了卻實(shí)施了殺人行為，但是因?yàn)闅⑷说慕Y(jié)果完全沒有發(fā)生，所以認(rèn)定了不能犯（在客體上絕對(duì)不能）。另一例則是，行為人以殺人的目的實(shí)施行為，但是由于受害人處于殺人的范圍之外，因槍殺而射程不足，未能達(dá)到殺人目的的情況下，有時(shí)不會(huì)發(fā)生法律利益侵害的結(jié)果，因此未遂犯成立（在客體相對(duì)地不能）。行為者為了毒殺對(duì)方而投下毒藥，投下一定量的毒企圖使對(duì)方死亡，但把食鹽誤當(dāng)成毒藥給了對(duì)方。在這種情況下，因?yàn)椴粫?huì)產(chǎn)生任何法律利益侵害的結(jié)果，所以不能成立犯罪（絕對(duì)不能）。但是，如果投下的毒藥量沒有達(dá)到死亡量，就沒有達(dá)到殺人的目的，也沒有產(chǎn)生死亡結(jié)果，就成立了未遂犯（手段相對(duì)不能）參見鄭澤善《論未遂犯與不能之區(qū)別》中國(guó)刑法雜志2005年第五期參見［日］野村稔著：《刑法總論》全理其等譯法律出版社2003年版第347頁（2）具體危險(xiǎn)說。這一學(xué)說將現(xiàn)實(shí)中法律利益侵害的直接危險(xiǎn)作為對(duì)未遂犯的處罰依據(jù)，即如果現(xiàn)實(shí)中客觀存在危害結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)，可以設(shè)立未遂犯，否則成立不能犯。說以當(dāng)時(shí)存在的客觀基礎(chǔ)為依據(jù)，從科學(xué)一般人的觀點(diǎn)來判斷結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，認(rèn)定有危險(xiǎn)的話是未遂犯，認(rèn)定沒有危險(xiǎn)的話是不成立的。這些觀點(diǎn)在事后判斷中是一致的，但是關(guān)于是否將作為判斷對(duì)象的實(shí)際存在事實(shí)抽象化，以及除了科學(xué)判斷危險(xiǎn)以外，對(duì)危險(xiǎn)的規(guī)范判斷能否肯定等，這一學(xué)說在內(nèi)部有一定差異，其具體結(jié)論也有差異。第一，純粹客觀說。純粹的客觀觀點(diǎn)是首先綜合所有情況，其次再網(wǎng)羅行為后的狀況，最后再判斷科學(xué)是否有危險(xiǎn)。有危險(xiǎn)的是犯罪未遂，不存在危險(xiǎn)時(shí)即為不能犯。這一學(xué)說中，有的批判觀點(diǎn)認(rèn)為：依據(jù)客觀危險(xiǎn)說，有回旋余地來確定犯罪未遂者是否受到懲罰。事后全面考慮清楚情況，在此前提下判斷風(fēng)險(xiǎn)，肯定危險(xiǎn)的概率就會(huì)減少。例如說，搶劫公安的槍企圖去殺人，假設(shè)說如果槍里沒有一顆子彈，是把純粹的空槍，客觀上就不能達(dá)到殺人的目的，則就應(yīng)認(rèn)定為不能犯。如果單純主觀主義如果將未遂犯無限擴(kuò)大的極端，那么純粹的客觀就為另一個(gè)極端，根據(jù)這個(gè)學(xué)說對(duì)未遂犯的處罰進(jìn)行評(píng)價(jià)的話，處罰的范圍將會(huì)非常之狹窄。第二，修正了的客觀危險(xiǎn)理論。為了彌補(bǔ)純客觀理論的不足，一些理論觀點(diǎn)修正了純客觀的理論觀點(diǎn)，使客觀說更加符合案情，在上文也論述了一部分的觀點(diǎn)，但是下面將會(huì)論述三種不同修正的客觀學(xué)說觀點(diǎn)。其一為，假設(shè)事實(shí)說。該學(xué)說主張的是，在不侵犯法律所規(guī)定之合法權(quán)益的前提下，進(jìn)而判斷是否存在著具體的危險(xiǎn)情形。再從事后的立場(chǎng)來觀察，如果不發(fā)生法律利益侵害的話，這便是一個(gè)前提。此外，還需要考慮替代現(xiàn)實(shí)的事實(shí)是作為什么樣的事實(shí)存在的，法益侵害—依據(jù)科學(xué)的因果法則—會(huì)發(fā)生。也就是說，判斷這個(gè)假設(shè)存在的可能性不是基于單純地、客觀地、科學(xué)地的立場(chǎng)，而是從一般性地、通常性地觀點(diǎn)來判斷。對(duì)于這一理論，有人批評(píng)“修正案理論支持事后判斷，但實(shí)際上承認(rèn)事前判斷”。當(dāng)不考慮主觀情況時(shí)，它不同于特定危險(xiǎn)理論，但僅限于不考慮主觀情況的情況。還有，如何判斷假設(shè)事實(shí)的可能性，以及為什么存在“假定事實(shí)”在不能侵犯的判斷中是很重要的，均無說明。其二，客觀事后說。這個(gè)刑法理論則是主張危險(xiǎn)的存在。法官以普通人和人的行為為基準(zhǔn)，但法官不以合理的時(shí)間觀念為基準(zhǔn)。對(duì)于這一理論，批判的觀點(diǎn)是，這個(gè)理論已經(jīng)認(rèn)可了行為實(shí)施過程中對(duì)事物的判斷，遠(yuǎn)離了客觀危險(xiǎn)的基本理論，其先驗(yàn)判斷的行為方式也沒有得到充分地實(shí)施。此外，對(duì)“抽象客觀事實(shí)”這個(gè)的程度理論之理解卻顯得過于武斷參見［日］山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版參見［日］山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版參見［日］山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版3.我國(guó)的學(xué)說理論。我國(guó)刑法理論以行為的實(shí)施是否構(gòu)成犯罪的完成為基準(zhǔn)，進(jìn)而將犯罪未遂的形式分為可能的未遂犯罪和不可能的未遂犯罪。未遂犯罪不能指作者對(duì)犯罪事實(shí)的理解，使犯罪結(jié)果不可能實(shí)現(xiàn)，犯罪行為不能完成的情形。而不能犯未遂這一類型的犯罪又可以進(jìn)一步地細(xì)分為工具不能犯類型行為人使用了按客觀性質(zhì)不能達(dá)到犯罪既遂形態(tài)的工具、方法或者手段，致使犯罪未得逞的一種犯罪未遂。和對(duì)象不能犯行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為過程中不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種不能達(dá)到犯罪既遂的屬性，因而使犯罪未得逞的一種犯罪未遂。未遂類型兩種。在不能實(shí)施犯罪未遂的情景之下，侵略者主觀地表達(dá)了自己的犯罪意圖，客觀地實(shí)施了犯罪行為。然而，由于對(duì)行為人的錯(cuò)誤理解，犯罪結(jié)果尚未發(fā)生，犯罪尚未完成。這則是具備了未遂犯的構(gòu)成要件。在我國(guó)的通說中認(rèn)為，迷信犯是不可罰的。原因是：迷信犯罪是指行為人及其無知，因此，侵略者采取迷信手段，在任何情況之下都不能使受害者遭受真正意義上的傷害，從而達(dá)到他所追求的一些有害結(jié)果。迷信的罪犯對(duì)他們行為的認(rèn)知是違反常識(shí)和超自然的。例如，他們非常無知。不能犯的未遂犯罪是為了知道自己的行為，他們的理解符合自然規(guī)律和常識(shí)。只有由于認(rèn)識(shí)上的失誤，其行為的發(fā)展結(jié)果才能達(dá)到自己預(yù)期的程度，從而使犯罪目的最終無法實(shí)現(xiàn)。因此，我們知道，他們的行為在客觀上是明確的，是符合常識(shí)和法律的。這是由于對(duì)犯罪未達(dá)到預(yù)期的既遂狀態(tài)的錯(cuò)誤理解。在迷信犯罪的情況下，行為人的行為基于違反科學(xué)和自然規(guī)律。大多數(shù)人可以意識(shí)到這種行為不會(huì)產(chǎn)生有害的結(jié)果。由此可了解，中國(guó)的刑法理論一般不承認(rèn)迷信犯罪這一類型犯罪為犯罪，但一般認(rèn)為犯罪不可能屬于未遂犯罪。實(shí)際上，它則是錄用了抽象的危險(xiǎn)理論行為人使用了按客觀性質(zhì)不能達(dá)到犯罪既遂形態(tài)的工具、方法或者手段，致使犯罪未得逞的一種犯罪未遂。行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為過程中不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種不能達(dá)到犯罪既遂的屬性，因而使犯罪未得逞的一種犯罪未遂。張明楷著：《刑法的基本立場(chǎng)》中國(guó)法制出版社2002年版第242頁作者同意具體危險(xiǎn)理論這一論點(diǎn)。在具體危險(xiǎn)理論中，對(duì)實(shí)施行為所造成的侵犯法益的實(shí)際危險(xiǎn)的概念，離不開刑法的理解。一般人看來，行為人的具體行為有法益侵害的危險(xiǎn)，如將砒霜換做白糖下藥，槍殺正在熟睡的人，但是因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭茨艿贸?，仍然感覺到危險(xiǎn)的存在。若是下藥之前行為人已經(jīng)死亡或者半夜之時(shí)舉槍躺在在床上的人突發(fā)腦血栓死亡，對(duì)象已經(jīng)不存在，一般人角度看已無犯罪的可能。此點(diǎn)看出，具體危險(xiǎn)理論將刑法的處罰范圍限定在合理的范圍內(nèi)。它體現(xiàn)了刑法的謙抑性和刑法保護(hù)法益的目的。因此具有合理性。在實(shí)務(wù)中采用該學(xué)說之時(shí)也需要注意，不能過分強(qiáng)調(diào)之后的科學(xué)判斷，否則則會(huì)進(jìn)入到純客觀說的理論中，是不科學(xué)的，而是要對(duì)案情進(jìn)行全局的分析，事前和事后，不可僅僅以某個(gè)立場(chǎng)出發(fā)分析。否則會(huì)對(duì)案情分析不確切，導(dǎo)致不公正的案件發(fā)生，濫用刑法的權(quán)力。四、未遂犯與不能犯的區(qū)別（一）從未遂犯與不能犯危險(xiǎn)判斷之基準(zhǔn)分析筆者要了解未遂犯與不能犯之間的界限與區(qū)別，還要看危險(xiǎn)的判斷基準(zhǔn)。筆者也認(rèn)為，是否存在危險(xiǎn)是未遂犯與不能犯之間的界限與區(qū)別所在。中華人民共和國(guó)刑法中的第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)的行為和其他危害社會(huì)的行為都是犯罪?！北緱l明確規(guī)定，只有在行為屬于危險(xiǎn)社會(huì)、有危險(xiǎn)性、給社會(huì)帶來危害的結(jié)果、產(chǎn)生有害結(jié)果的情況下，才能成立犯罪。因此，在我國(guó)，有一種行為成立了犯罪，只是僅僅在形式上滿足犯罪構(gòu)成要件是不夠的。它必須在本質(zhì)上具有導(dǎo)致特定犯罪結(jié)果的真正危險(xiǎn)。如果不存在危險(xiǎn)行為，這似乎是一種客觀的行為，構(gòu)成了犯罪，則不屬于刑法所稱的危害行為。如果該行為的實(shí)施不會(huì)造成任何有害后果，則該行為不是有害行為，因此不能認(rèn)定為犯罪未遂予以處罰。因此，這一行為帶來一定的犯罪結(jié)果的真正危險(xiǎn)性，也就是說，如果這一行為在中國(guó)刑法理論中具有所謂的社會(huì)危害性，那么重要的要是區(qū)別未遂犯罪和不可能犯罪。我們?cè)趨^(qū)分犯罪未遂和不可能之時(shí)，我們應(yīng)該準(zhǔn)確掌握危險(xiǎn)評(píng)估參數(shù)。筆者認(rèn)為的是，行為風(fēng)險(xiǎn)性是一種具有社會(huì)危害性的行為，這是判斷一行為是否為構(gòu)成犯罪的前提。如果這種行為對(duì)社會(huì)有害，可能會(huì)導(dǎo)致一些刑事后果，則該行為具有危險(xiǎn)性，該行為就可能會(huì)被判斷為有罪，相反地，則不應(yīng)該成立犯罪。但是要論述的是，刑法理論不僅將行為定義為犯罪，客觀地帶來危害的結(jié)果，而且這種行為很有可能導(dǎo)致某種法律利益侵害的結(jié)果，危及社會(huì)利益，危害社會(huì)關(guān)系，破壞社會(huì)和諧秩序。因此有說法說，刑法中的危險(xiǎn)刑不是簡(jiǎn)單的事實(shí)問題，必須與刑法的適用范圍相結(jié)合。它還涉及了法律規(guī)范、邏輯分析和刑法規(guī)范等的性質(zhì)。如果只是強(qiáng)調(diào)刑法的威懾力，將刑法作為統(tǒng)一社會(huì)秩序的手段的話，肯定會(huì)支持絕對(duì)主觀主義，把一切危害社會(huì)的行為，包括抽象行為，都當(dāng)作犯罪來對(duì)待；反過來說，在我們強(qiáng)調(diào)刑法的保障功能之時(shí)，當(dāng)它把刑法作為保護(hù)公民合法權(quán)益和限制國(guó)家隨意行使權(quán)力的手段時(shí)，它有義務(wù)強(qiáng)調(diào)絕對(duì)客觀主義的刑法視野，即只有當(dāng)原告的行為對(duì)國(guó)家和社會(huì)造成實(shí)際損害時(shí)，這可以被視為一種刑事處罰。在現(xiàn)代國(guó)家，完全采用絕對(duì)主觀主義和絕對(duì)客觀主義的國(guó)家一個(gè)也沒有，而是平衡兩者之間的觀點(diǎn)理論。一是堅(jiān)持侵犯法律利益的原則，這種行為原則上只有在發(fā)生法律利益侵害的具體結(jié)果的情況下才能作為犯罪來處罰；第二,從維護(hù)社會(huì)秩序的角度,對(duì)一些不構(gòu)成實(shí)際侵害法益的具體行為,按預(yù)備罪和未遂罪的情形進(jìn)行懲罰。這一種情況所要表達(dá)的是，現(xiàn)在的社會(huì)刑法理論是基于保護(hù)個(gè)人利益、保護(hù)社會(huì)安寧的需要而形成的參見《刑法中的危險(xiǎn)及其判斷—從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)》黎宏《法商研究》2004年第4期（總第102期。參見《刑法中的危險(xiǎn)及其判斷—從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)》黎宏《法商研究》2004年第4期（總第102期。（二）分析未遂犯與不能犯的具體事例筆者通過經(jīng)典的案例來進(jìn)一步分析未遂犯和不能犯的區(qū)別。對(duì)象不能。事例一：李某企圖殺害張某，半夜偷偷潛入張某的房間，將其亂刀砍殺。然而，在事后的法醫(yī)鑒定上事實(shí)為：張某在李某砍殺之前早已中毒身亡。在這種情況下，普通人似乎無法否認(rèn)謀殺罪風(fēng)險(xiǎn)的存在，因此應(yīng)將特定風(fēng)險(xiǎn)理論確立為謀殺未遂。但是，如果采用客觀危險(xiǎn)理論，由于張?jiān)诶钪耙呀?jīng)去世，且侵權(quán)客體不存在，不可能產(chǎn)生危害結(jié)果，因此不能實(shí)施。但假設(shè)王發(fā)現(xiàn)李想殺張，先開槍打死李。如果采用特定危險(xiǎn)理論，王的行為將建立自衛(wèi)，但如果采用客觀危險(xiǎn)理論，將建立假想防衛(wèi)［日］振津隆行［日］振津隆行：“不能犯—具體危險(xiǎn)說與客觀危險(xiǎn)說之對(duì)抗”載《刑法理論探索》成文堂1992年版2.工具不能。事例一：李某為了殺害張某，企圖用毒藥毒死。李某將與食鹽類似的有毒物放入一個(gè)瓶子，假裝為食鹽。而后張某卻拿到了真正的食鹽瓶子，食用后沒有發(fā)生任何的不適現(xiàn)象。采用客觀危險(xiǎn)的立場(chǎng)說，這一案例情形屬于非常典型的手段不能的犯罪情形，因此可以認(rèn)定為不能犯。和具體危險(xiǎn)說相比較來說，因食鹽與類似食鹽的毒物十分的相似，因此張某的判斷及其容易陷入錯(cuò)誤，因此可以成立未遂犯。事例二：李某搶奪在執(zhí)行護(hù)航任務(wù)的警察，并向警察開槍，但是由于槍里沒有子彈而沒有發(fā)生危害結(jié)果。若依據(jù)具體危險(xiǎn)說的判斷基準(zhǔn)，李某的這一危險(xiǎn)行為肯定會(huì)被判斷為殺人未遂。因?yàn)樵谝话闳说某ＷR(shí)看來，在執(zhí)行任務(wù)的警察的配槍中一般都會(huì)有子彈。對(duì)于此案例，客觀危險(xiǎn)說認(rèn)為，因?yàn)闃尷餂]有子彈，就否認(rèn)了槍殺警察的可能性，自然地不能犯成立。根據(jù)上述的案例分析，可知未遂犯和不能犯之間的區(qū)別是在于采用的理論不同，在同一個(gè)案例中運(yùn)用不同的理論法則總結(jié)出不同的結(jié)果，也是對(duì)危險(xiǎn)的基準(zhǔn)判斷的分析中得出的結(jié)論。（三）區(qū)分未遂犯和不能犯的意義刑法具有保護(hù)法益和保障人權(quán)的雙重機(jī)能，既注重保護(hù)法益，也注重保護(hù)人權(quán)。刑法的調(diào)控范圍不可過大或者過窄，不然則會(huì)極易導(dǎo)