索賠視角應(yīng)對建設(shè)工程施工領(lǐng)域

1目錄一、建設(shè)工程索賠二、企業(yè)合同管理2一、建設(shè)工程索賠（一）工程索賠概述（二）承包人可向發(fā)包人提起索賠的部分項目（三）工程索賠應(yīng)收集的材料（證據(jù)留存）（四）影響索賠成功的關(guān)鍵性因素3（一）工程索賠概述1、工程索賠的定義和特征

工程索賠，是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中，合同當事人因非自身原因受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害時，基于法律規(guī)定或者合同約定，通過一定的程序向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的要求。這種權(quán)利，既有可能是經(jīng)濟費用的補償也有可能是合同工期的延長。無論是承包人向發(fā)包人索賠，還是發(fā)包人向承包人索賠，都應(yīng)當屬于工程索賠。當然在實踐中，承包人向發(fā)包人提起的索賠更為常見。

注：在國際市場上，通過工程項目管理能為工程額外增加3%-5%的經(jīng)濟效益；而有效的索賠管理卻能使工程利潤增加10%-20%，有些國際工程的索賠額甚至超過了所簽訂的合同總金額。

索賠的本質(zhì)在于實現(xiàn)承發(fā)包雙方之間的風險的“再分配”。4（一）工程索賠概述

法律依據(jù)：

《99版施工合同》第1.21款專門就工程索賠作出了定義:“索賠：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求”?！?013版合同》第19.1款給出了承包人索賠的概念：“根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；5（一）工程索賠概述（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料?！?/p>

《2013版合同》第19.3款發(fā)包人索賠的概念：根據(jù)合同約定，發(fā)包人認為有權(quán)得到賠付金額和（或）延長缺陷責任期的，監(jiān)理人應(yīng)向承包人發(fā)出通知并附有詳細的證明。發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權(quán)利。發(fā)包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，通過監(jiān)理人向承包人正式遞交索賠報告。6（一）工程索賠概述

施工索賠的分類按索賠當事人劃分1.承包人和發(fā)包人之間的索賠2.總承包人與分包人間的索賠3.承包人/發(fā)包人與供應(yīng)商間的索賠4.承包人與保險公司間的索賠按索賠依據(jù)劃分1.合同內(nèi)索賠2.合同外索賠3.道義索賠按索賠目標劃分1.工期索賠2.費用索賠按索賠事件劃分1.工期延誤索賠2.工程變更索賠3.工程終止索賠4.工程加速索賠5.意外風險和不可預(yù)見因素索賠6.其他索賠按索賠處理方式劃分1.單項索賠2.綜合索賠按索賠發(fā)生時間索賠1.合同簽訂前索賠2.合同期間的索賠3.合同終止后的索賠2、工程索賠的分類7（一）工程索賠概述3、導(dǎo)致工程索賠的具體事項

（1）發(fā)包人違約常見的發(fā)包人違約方式：發(fā)包人未及時取得合法證照或辦理相關(guān)審批手續(xù)；未按照合同約定提供圖紙；拖延提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、拖延竣工驗收；未能按期下達開工通知；拖延支付預(yù)付款、材料設(shè)備款、進度款、結(jié)算款等。

（2）承包人違約

常見的承包人違約行為有：承包人擅自變更工程范圍、內(nèi)容，非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)，未盡管理義務(wù)或未安全施工，未通知監(jiān)理人而私自覆蓋隱蔽工程，無故拖延和拒絕復(fù)工，私自將材料、設(shè)備撤離施工現(xiàn)場，施工組織不當、出現(xiàn)窩工或停工待料現(xiàn)場，怠于執(zhí)行或拒不執(zhí)行工程師指令等。

（3）第三人原因?qū)е碌乃髻r監(jiān)理人延期檢查隱蔽工程；發(fā)包人指定的分包商違約或延誤，承包人8（一）工程索賠概述

選定的分包商或供應(yīng)商引起延誤等。（4）合同缺陷常見的缺陷有：用語不準確、導(dǎo)致歧義；合同條款不完善，存在漏洞、矛盾；合同條款約定顯失公平等。（5）工程變更

增減合同內(nèi)工作；取消合同內(nèi)工作；追加合同外工作；改變合同內(nèi)工作的質(zhì)量標準；改變工程的基線、標高、位置和尺寸等項目特征；改變工程施工進度計劃或工序等。（6）非人為因素導(dǎo)致的索賠

常見的非人為因素有：不利的自然條件或施工條件、法律變化、成本變動、情勢變更、通貨膨脹、貨幣貶值、不可抗力等。該類索賠非因當事人過錯導(dǎo)致，基于民法的公平原則仍可能需承發(fā)包雙方風險共擔。

9（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目案例解讀：1、被迫讓利2、發(fā)包人或監(jiān)理人未按工期下達開工通知3、發(fā)包人拖延提供施工現(xiàn)場、條件及資料4、發(fā)包人設(shè)計變更5、發(fā)包人違約指定材料、設(shè)備生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商6、發(fā)包人拖延支付工程款7、發(fā)包人指定的分包人違約或延誤8、發(fā)包人造成承包人人員傷亡及財產(chǎn)損失9、非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L、承包人繼續(xù)提供履約擔保10（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目1、被迫讓利為在激烈競爭中求得一席之地，讓利是承包人競爭的有效籌碼之一。承包人在招投標之前作出的讓利承諾或作出的與備案合同價款相差較大的讓利承諾就是被迫讓利，被迫讓利有違承包人的真實意思表示。

法律依據(jù)：《招標投標法》第46條第1款招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再另行簽訂背離合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第57條招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！妒┕ず贤痉ń忉尅返?1條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的11（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

索賠案例：

2011年10月25日，A公司位于北京的某商業(yè)大廈項目招標，B公司投標并中標。2012年2月20日，A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱施工合同）《施工合同》約定：承包范圍為土建工程；合同總價款為人民幣1424萬元；工期220日歷天；采用可調(diào)價格合同，按施工圖、變更通知單、簽證單調(diào)整合同價款；承包人于每月25日前上報當月已完工程量，發(fā)包人審核確認后于次月5日支付工程進度款。施工過程中，二次結(jié)構(gòu)已經(jīng)完工，經(jīng)多次催要，A公司遲遲不按合同約定支付工程進度款。A公司提出，如B公司同意在工程結(jié)算價款上讓利三個百分點，則A公司將及時支付工程進度款。B公司迫于向勞務(wù)人員及材料、設(shè)備供應(yīng)商支付款項的壓力，于2013年6月12日與A公司簽訂《施工合同之補充協(xié)議》（以下簡稱補充協(xié)議），《補充協(xié)議》約定按工程造價的97%計取工程價款，A公司應(yīng)按合同約定支付工程進度款。12（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目2012年11月5日，工程通過竣工驗收，雙方確認的工程總造價為人民幣1950萬元?？廴タ傇靸r5%的質(zhì)保金后，B公司要求A公司支付剩余合同價款人民幣1852.5萬元。A公司認為，依據(jù)雙方簽訂的《補充協(xié)議》約定，A公司只需按照工程總造價的97%向B公司支付工程款即可，扣除工程總造價5%的質(zhì)保金后，A公司僅需向B公司支付人民幣1796.925萬元。因雙方無法達成一致，B公司于2013年5月18日向某仲裁委員會提起仲裁申請，要求A公司支付工程款1852.5萬元。仲裁庭經(jīng)審理認為，A公司某商業(yè)大廈項目為必須招標工程，A公司與B公司《補充協(xié)議》中關(guān)于工程價款的約定與備案《施工合同》差異較大，構(gòu)成對備案《施工合同》實質(zhì)性內(nèi)容的變更。依據(jù)《施工合同司法解釋》第21條規(guī)定，A公司應(yīng)向B公司支付工程款人民幣1852.5萬元。

律師點評：在此需要提醒發(fā)包人注意的是，承包人關(guān)于工程款的讓利承諾并非當然能獲得仲裁機構(gòu)支持。對必須招投標的工程，承包人關(guān)于工程價款的讓13（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目利承諾構(gòu)成對備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)按備案中標合同結(jié)算工程價款，在發(fā)包人與承包人就工程結(jié)算價款發(fā)生糾紛的情況下，發(fā)包人要求承包人履行讓利承諾的請求很難獲得支持。

對于非必須招投標的工程，如發(fā)包人依法進行招標，且將中標合同進行備案，發(fā)包人與承包人另行簽訂的與備案中標合同工程價款差異較大的工程款讓利協(xié)議的或承包人作出讓利承諾的，同樣難獲得支持。因此，發(fā)包人在選擇承包人時不能為圖眼前利益簡單輕信承包人的讓利承諾，草率將工程交由讓利承諾的承包人承建，應(yīng)在綜合考慮承包人的規(guī)模、資質(zhì)、信譽等情況后慎重決定。14（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目2、發(fā)包人或監(jiān)理人未按期下達開工通知發(fā)包人未按期下達開工通知的原因包括未取得施工許可證、拆遷工作未按期完成、合同約定的款項尚未到位、經(jīng)營需要等，不一而足。無論何種原因，若發(fā)包人或監(jiān)理人未能按期下達開工通知的，發(fā)包人應(yīng)承擔違約責任。

索賠依據(jù)：《建筑法》第7條建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。第64條違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工。15（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

《標準施工招標文件》第11.1.1項監(jiān)理人應(yīng)在開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知。監(jiān)理人在發(fā)出開工通知前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。工期自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起計算。承包人應(yīng)該在開工日期后施工?！稑藴试O(shè)計施工總承包招標文件》第11.1款符合專用合同約定的開始工作的條件的，監(jiān)理人應(yīng)提前7天向承包人發(fā)出開始工作通知。監(jiān)理人在發(fā)出開始工作通知前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。工期自開始工作通知中載明的開始工作日期起計算。除專用條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在合同簽訂之日起90天內(nèi)發(fā)出開始工作通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當承擔由此增加的費用（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。

索賠案例：

A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定的開工日期為2012年3月3日，竣工日期為2012年7月3日，總工期122日歷天。合同約定16（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目的開工日期前7天，監(jiān)理人按合同約定向A公司報送了開工通知。但因未解決施工現(xiàn)場遺留的拆遷問題，A公司認為此時B公司根本無法進場施工，因此拒絕發(fā)出開工通知，直至拆遷完畢后A公司才通知監(jiān)理人向B公司發(fā)出開工通知，此時距計劃開工日期已推遲100天。B公司認為，由于延遲開工，導(dǎo)致其為開工準備的人工、材料、機械設(shè)備均無法按期進場，且工期延誤期間，人工、材料、機械設(shè)備費用均大幅上漲，其無法按照合同約定價款完成施工。因此，B公司向A公司發(fā)送了索賠函，要求A公司賠償各項費用20萬元。上述案例中，因發(fā)包人原因未按期完成拆遷導(dǎo)致實際開工日期延遲，應(yīng)由發(fā)包人順延工期及賠償費用責任。據(jù)此，經(jīng)商定，A公司同意賠償B公司各項費用3萬元。

律師點評：

B公司索賠金額20萬元與雙方最終確定金額3萬元之間差距極大，主要是因為B公司對損失賠償金額未完成舉證責任。B公司稱其在計劃開工日前17（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目已為開工準備了人工、機械和設(shè)備，當然可以要求此期間的費用損失，若B公司舉證其簽訂的勞務(wù)合同、設(shè)備租賃合同、材料買賣協(xié)議及因延誤工期導(dǎo)致該等合同解除并由B公司支付違約金、賠償金等有效證據(jù)，則A公司應(yīng)承擔該部分損失。另外，B公司稱人工、材料、機械設(shè)備費用發(fā)生大幅上漲的，應(yīng)提供計劃開工日期與實際開工日期相對應(yīng)的造價信息等證據(jù)，以證明價款大幅上漲。該案例中由于B公司僅提交部分文件、資料，其主張無法得到A公司的全面支持，雙方最終確定了3萬元的賠償金額。18（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目3、發(fā)包人拖延提供施工現(xiàn)場、條件及資料發(fā)包人及時、全面、準確提供施工現(xiàn)場、施工條件及基礎(chǔ)資料也是承包人按計劃完成施工任務(wù)的重要保證，若由于發(fā)包人怠于或不適當提供施工現(xiàn)場、施工條件及基礎(chǔ)資料導(dǎo)致工期延誤、費用增加的，發(fā)包人應(yīng)承擔由此給承包人造成的損失。

索賠依據(jù)：《合同法》第283條發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！督ㄖā返?0條建設(shè)單位應(yīng)當向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關(guān)的地下管線資料，建筑施工企業(yè)應(yīng)當采取措施加以保護?！栋踩a(chǎn)管理條例》第6條建設(shè)單位應(yīng)當向施工單位提供施工現(xiàn)場及毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建筑物和構(gòu)筑物、地下工程的有關(guān)資19（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目料，并保證資料的真實、準確、完整。建設(shè)單位因建設(shè)工程需要，向有關(guān)部門或者單位查詢前款規(guī)定的資料時，有關(guān)部門或單位應(yīng)當及時提供?！稑藴适┕ふ袠宋募返?.10.1項發(fā)包人應(yīng)將其持有的現(xiàn)場地質(zhì)勘探資料、水文氣象資料提供給承包人，并對其準確性負責。但承包人應(yīng)對其閱讀上述有關(guān)資料后所作出的解釋和推斷負責。

索賠案例：發(fā)包人A公司與承包人B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由B公司承建A公司住宅及商業(yè)項目。B公司在投標文件的“施工現(xiàn)場臨時用電計算”記載：根據(jù)施工現(xiàn)場業(yè)主提供的配電室接出二級箱，配電室內(nèi)設(shè)置一級配電柜，由配電室引出支路至各個用電負荷，并確定總用電量為390KVA。雙方在施工合同中約定由A公司提供現(xiàn)場臨時電容。施工過程中，A公司提供的現(xiàn)場臨時電容用電量為300KVA，未達到雙方約定總用電量。B公司為正常施工，不得已另行購置柴油發(fā)電機增加發(fā)電量，使現(xiàn)場臨時電容達到工程所需，為此增加費用8萬元。該事件發(fā)生后，B公司向A公司發(fā)出工程洽商記錄，20（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目要求A公司確認事件并支付增加費用8萬元。B公司對該事件予以確認，但要求此洽商費用待工程結(jié)算時一并支付。工程結(jié)算過程中，A公司審核該增加費用時，認為確系自身提供臨時電容不足導(dǎo)致B公司另行購置了柴油發(fā)電機增加了工程費用，但考慮到工程完工后B公司已將柴油發(fā)電機運走的事實，雙方商定增加費用2萬元。

律師點評：

上述案例中發(fā)包人的違約行為可歸納為發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場、施工條件不符合合同約定。根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定及雙方簽訂合同的約定，發(fā)包人均有義務(wù)提供施工現(xiàn)場、施工條件及基礎(chǔ)資料，對于發(fā)包人的違約行為，應(yīng)由其承擔違約責任。需要注意的是，雖然承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔費用及/或順延工期，但對于具體費用金額或申請延長的時間，承包人應(yīng)承擔舉證責任，并應(yīng)承擔索賠請求，否則將不利于解決爭議。21（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目4、發(fā)包人設(shè)計變更設(shè)計變更是指設(shè)計人依據(jù)發(fā)包人要求調(diào)整或?qū)υO(shè)計內(nèi)容進行修改、完善、優(yōu)化，設(shè)計變更需要經(jīng)過設(shè)計人審查并提供變更后的圖紙和說明。導(dǎo)致設(shè)計變更的原因很多，如修改工藝技術(shù)、增減工程內(nèi)容、改變使用功能、設(shè)計錯誤的修正、遺漏的補正、合理化建議的采納、材料品種的改變、工程地質(zhì)勘查資料不準確引起的修改等。

索賠依據(jù)：《合同法》第284條因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料積壓等損失和實際費用。

索賠案例：

發(fā)包人A公司為建設(shè)某大型商場與承包人B公司通過招投標程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定商場建筑面積萬平方米，分五層建設(shè)，22（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目計劃工期280天，A公司按約定向B公司提供了施工圖紙。B公司進場施工后，A公司為了便于招商，增加商場建筑面積，要求B公司在原有樓層基礎(chǔ)上增加夾層，并向B公司提供設(shè)計變更后的施工圖紙，因A公司提供的施工圖紙未經(jīng)規(guī)劃及審圖機構(gòu)確認，B公司暫停施工，A公司取得相關(guān)機構(gòu)確認后B公司繼續(xù)進場施工；B公司完成部分外立面施工時，A公司又要求將石材外立面變更為涂料外立面，為此，B公司將已完成的部分外立面石材拆除后改為外墻涂料。因發(fā)生上述事件，工程遲延50天竣工。B公司提交竣工結(jié)算報告時除要求A公司支付工程變更費用外，還要求A公司支付因增加夾層及變更外立面材料導(dǎo)致工程暫停施工期間的損失、其因返工增加的費用共計350萬元并順延工期。

A公司委托造價咨詢單位對工程結(jié)算進行審核，造價咨詢單位認為B公司已按合同約定的時間和程序就工程變更事件向A公司提出索賠申請，B公司要求支付的洽商變更費用應(yīng)予給付。關(guān)于增加夾層及變更外立面材料導(dǎo)致暫停施工順延工期問題，增加夾層、變更外立面材料均屬于設(shè)計變更，23（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目增加夾層發(fā)生在關(guān)鍵線路上，對于關(guān)鍵線路上的暫停施工，B公司可以要求A公司承擔停工損失（包括現(xiàn)場管理人員、勞動力待工期間的工資、機械設(shè)備的租賃費用等）及順延工期；外立面材料變更并非發(fā)生在關(guān)鍵線路上，該事件發(fā)生后，B公司作為有經(jīng)驗的承包商并無暫停施工理由，該部分工期索賠不應(yīng)支持，但對B公司因拆除外立面石材造成的人工損失、因更換材料向石材供應(yīng)商支付的違約金、賠償金等應(yīng)由A公司承擔。最終經(jīng)雙方協(xié)商一致，由A公司延長工期30天，并支付B公司因增加夾層暫停施工所增加的費用及更換外立面材料產(chǎn)生的賠償款共計200萬元。

律師點評：工程設(shè)計變更導(dǎo)致增加工程價款的情形在實踐中十分普遍，雖然本案例僅涉及兩項設(shè)計變更，但現(xiàn)實中一個建設(shè)工程發(fā)生十幾項甚至幾十項設(shè)計變更均屬正?，F(xiàn)象。工程設(shè)計變更大多導(dǎo)致增加工程價款，因此，承發(fā)包雙方均對工程設(shè)計變更影響工程價款的情形十分敏感。作為發(fā)包人，希望工程設(shè)計變更對工程價款的影響越少越好，發(fā)包人24（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目往往在建設(shè)工程施工合同中對工程設(shè)計變更產(chǎn)生的價款變更從程序及內(nèi)容上均作出嚴格規(guī)定，如要求承包人對單項工程設(shè)計變更所涉價款達到某一金額后才能提起索賠，未達到該金額的由承包人自行承擔風險；要求承包人必須履行一定申報程序才能獲得賠償，否則視為合同價款不發(fā)生變化等。有鑒于此，承包人在施工中應(yīng)遵守合同約定程序向發(fā)包人提起索賠，并就索賠事項提供證據(jù)支撐，該等證據(jù)應(yīng)由發(fā)包人或監(jiān)理人簽字確認，在此情形下，發(fā)包人很難否認承包人的索賠事項。本案中，承發(fā)包雙方最終達成一致，也是由于承包人準備了完整充分的索賠資料。當然，承包人的部分索賠金額也存在無證據(jù)支持或虛報情形，該等索賠應(yīng)被排除在發(fā)包人承擔款項之外。25（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目5、發(fā)包人違約指定材料、設(shè)備生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商一般而言，施工合同會約定承包人負責采購施工所需的全部或部分材料及工程設(shè)備，在承包人承擔相應(yīng)采購義務(wù)時，應(yīng)嚴格按照法定及約定的標準進行采購。進場的材料及設(shè)備應(yīng)具有必備的合格證明、出場證明文件。當然，發(fā)包人亦有權(quán)利保留部分設(shè)備及材料的采購資格，即通常所說的甲供材料。《建筑法》第25條和《99版施工合同》都限制發(fā)包人指定生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商的權(quán)利，但尚未明確發(fā)包人違規(guī)指定生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商應(yīng)承擔的法律責任。一般而言，考慮到承包人應(yīng)對建設(shè)工程工期及質(zhì)量承擔主要責任，對于合同約定應(yīng)由承包人采購的材料和工程設(shè)備，如果發(fā)包人指定生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商，承包人有權(quán)予以拒絕，并由發(fā)包人承擔由此增加的費用和延誤的工期，但在承包人明知且繼續(xù)履行的前提下，通常并不免除承包人應(yīng)對材料和質(zhì)量承擔的責任。26（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

索賠依據(jù)：《建筑法》第25條按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商?！妒┕ず贤痉ń忉尅返?2條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯。

索賠案例：

A公司與B建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定B公司承建A公司名下中興賓館改造工程。合同明確約定除由發(fā)包人提供的部分材料外，其余施工材料由承包人自行采購?！督ㄔO(shè)工程施工合同》簽訂后，B公司按進度完成了原建筑的拆除及清理工作。A公司隨后通知B公司向A公司的關(guān)聯(lián)企

27（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目業(yè)C公司采購水泥。

B建筑公司征詢律師意見，詢問是否拒絕A公司的要求。事實上，根據(jù)《建筑法》第25條的規(guī)定，在相應(yīng)設(shè)備、材料約定由承包人采購的前提下，發(fā)包人指定具體設(shè)備、材料及供應(yīng)商、生產(chǎn)廠家的行為本身就是違反法律的行為。對發(fā)包人的違法行為，承包人當然有權(quán)拒絕。但是《建筑法》并未明確規(guī)定發(fā)包人基于前述違法行為所應(yīng)承擔的責任范圍。需要提示承包人注意的是，如果承包人未拒絕發(fā)包人的不當要求，接受發(fā)包人指定設(shè)備、材料及生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)商指令的。如果由于相應(yīng)設(shè)備、材料存在質(zhì)量問題而導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，承包人無權(quán)基于發(fā)包人指定的行為而全面免除己方的責任。在此前提下，建議承包人盡到妥善的檢驗、檢查義務(wù)，如發(fā)現(xiàn)發(fā)包人指定或提供的的材料及設(shè)備無法達到合同約定的標準或正常使用要求時，要保留好檢測、試驗記錄及樣品，及時向發(fā)包人反饋意見，拒絕使用并要求發(fā)包人更換。同時，對于因此導(dǎo)致的工期延誤、費用損失等，承包人也應(yīng)及時核算和主張。28（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目6、發(fā)包人拖延支付工程款工程預(yù)付款、進度款、結(jié)算款乃至質(zhì)量保修金的利息問題幾乎在每一個工程糾紛中都會涉及，很多工程在施工過程中因種種原因并未按合同約定的進度及金額進行工程款支付，這種未按約定支付的行為通常會導(dǎo)致其中一方的利益受損，有些時候是發(fā)包人在結(jié)算時發(fā)現(xiàn)已經(jīng)超付。但更常見的情況是，發(fā)包人逾期付款，造成承包人利益受損，便通過各種形式的索賠向發(fā)包人要求利益補償。

索賠依據(jù)：《施工合同司法解釋》第9條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期間內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。29（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

《施工合同司法解釋》第17條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。

索賠案例：

Z公司承建D公司位于北京的某廠房工程項目，《建設(shè)工程施工合同》約定D公司按合同總價的30%支付工程預(yù)付款用于Z公司備料，另外，《建設(shè)工程施工合同》約定鋼材波動風險幅度為5%，即鋼材價格在施工期間較投標期間上漲超過5%的部分由發(fā)包人D公司承擔，鋼材價格在施工期間下跌超過5%部分由承包人Z公司承擔。開工后，發(fā)包人未按照合同約定應(yīng)向承包人支付工程預(yù)付款，經(jīng)承包人多次催要，發(fā)包人按合同總價5%、5%、10%的比例于4個月內(nèi)份3次向承包人支付了預(yù)付款，最后的10%部分預(yù)付款經(jīng)雙方協(xié)商一致取消。后期結(jié)算過程中，承包人提出由于發(fā)包人逾期支付工程預(yù)付款原因造成承包人無法按30（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目約定利用預(yù)付款及時備料，施工過程中鋼材價格出現(xiàn)大幅上漲。除《建設(shè)工程施工合同》約定的超過5%風險幅度的價格上漲應(yīng)由發(fā)包人承擔外，承包人主張發(fā)包人應(yīng)因自身的違約行為對全部鋼材價格上漲予以承擔。

律師點評：本案中，因為發(fā)包人與承包人明確約定了預(yù)付款的用途為采購備料，因此預(yù)付款的拖延支付必然導(dǎo)致備料無法進行，結(jié)合施工過程中鋼材價格上漲的實際情況，承包人有權(quán)就發(fā)包人拖延支付預(yù)付款而遭遇的鋼材價格上漲要求補償。

律師建議：

為避免因工程款支付問題引致的糾紛，發(fā)、承包企業(yè)首先需要做到內(nèi)部財務(wù)管理制度的建立、健全。這樣，即便發(fā)生糾紛，也容易區(qū)分責任。31（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目7、發(fā)包人指定的分包人違約或延誤我國法律、行政法規(guī)并未明確禁止發(fā)包人指定分包人，僅在部門規(guī)章中對發(fā)包人指定分包人作出禁止性規(guī)定?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：“招標人不得直接指定分包人”?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)?！鼻笆鰞蓚€規(guī)章雖禁止發(fā)包人指定分包人，但并未對發(fā)包人指定分包應(yīng)承擔的法律責任進行規(guī)定。實踐中，發(fā)包人指定分包人的情況大量存在。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》于2014年10月1日施行后，發(fā)包人指定分包人的，可能影響其質(zhì)量監(jiān)督、施工許可證等手續(xù)的辦理，也有可能被記入單位信用檔案，影響發(fā)包人社會信譽。除此之外，發(fā)包人指定的分包人違約或延誤，影響工程質(zhì)量或工期的，還可能被承包人索賠。32（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目索賠依據(jù)：《施工合同司法解釋》第12條第3款發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

索賠案例：

2011年7月25日發(fā)包人A公司與總承包人B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，在簽訂施工合同之前，A公司通過招標方式確定C公司為A公司花園洋房樁基基礎(chǔ)工程施工單位。2012年7月27日，在A公司要求下，B公司與C公司簽訂了《樁基基礎(chǔ)工程分包合同》。施工過程中，C公司定位放線出現(xiàn)偏差導(dǎo)致多處樁位置偏移設(shè)計要求近40cm，A公司為此決定由設(shè)計單位出具設(shè)計變更通知單，擴大承臺面積以增加基礎(chǔ)承載力。由此造成B公司增加施工費用12萬元，延誤工期15天。B公司及時提交了洽商變更費用報審表及工期順延申報表，但A公司未予批準。33（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目索賠依據(jù)：工程竣工后，A公司與B公司就該筆費用有爭議，無法達成一致，遂提起仲裁。仲裁委員會認為：《分包合同》雖是B公司與C公司簽訂，但C公司系A(chǔ)公司通過招投標確定的樁基基礎(chǔ)工程施工單位，為A公司的指定分包單位。A公司發(fā)生設(shè)計變更是因C公司施工質(zhì)量不合格所致，根據(jù)《施工合同司法解釋》第12條第3款的規(guī)定，A公司承擔60%的責任，同時順延相應(yīng)工期；B公司承擔40%責任。

律師點評：實踐中，發(fā)包人指定分包人情況大量存在，總承包人如欲避免發(fā)包人指定分包工程承擔責任，根據(jù)《施工合同司法解釋》第12條第3款的規(guī)定，需證明發(fā)包人存在指定分包且對發(fā)包人指定分包工程已履行監(jiān)管職責，不存在過錯。34（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

律師建議：

1、對承包人而言：總承包人應(yīng)在施工合同履行過程中注意收集保存可以證明發(fā)包人指定分包人的證據(jù)材料，如發(fā)包人通過招標確定指定分包人、發(fā)包人直接向指定分包人付款等證據(jù)材料。除此之外，總承包人應(yīng)督促指定分包人按分包合同約定的質(zhì)量標準及工期施工，在指定分包人違法或者違約時及時通知發(fā)包人。2、對發(fā)包人而言：為確保工程質(zhì)量，且避免就工程質(zhì)量承擔責任，應(yīng)盡量減少指定分包人情形的出現(xiàn)。同時需要提示發(fā)包人注意的是,《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》于2014年10月1日施行后，發(fā)包人指定分包人的，還可能記入單位信用檔案，影響其社會信譽，甚至影響質(zhì)量監(jiān)督、施工許可手續(xù)的辦理等。35（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目8、發(fā)包人造成承包人人員傷亡及財產(chǎn)損失建設(shè)工程施工合同履行過程中，無論發(fā)包人、承包人還是監(jiān)理人，均應(yīng)履行安全生產(chǎn)義務(wù)，法律及合同均對施工中的各個主體的安全生產(chǎn)義務(wù)作出明確規(guī)定。其中，發(fā)包人應(yīng)履行的安全生產(chǎn)義務(wù)包括：應(yīng)當向承包人提供施工現(xiàn)場及毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建筑物和構(gòu)筑物、地下工程的有關(guān)資料，并保存資料的真實、準確、完整；發(fā)包人不得對勘察、設(shè)計施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標準規(guī)定的要求，不得壓縮合同約定的工期；發(fā)包人在編制工程概算時，應(yīng)當確定建設(shè)工程安全作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用；發(fā)包人不得明示或者暗示承包人購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具，機械設(shè)備、施工機具及配件、消防設(shè)施和器材；發(fā)包人在申請領(lǐng)取施工許可證時，應(yīng)當提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料；發(fā)包人應(yīng)將36（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目工程發(fā)包給符合資質(zhì)登記的承包人等。

索賠依據(jù)：《侵權(quán)責任法》第19條侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。第20條侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！栋踩a(chǎn)管理條例》第54條違反本條例的規(guī)定，建設(shè)單位未提供建設(shè)工程安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境及安全施工措施費用的，責令限期改正；逾期未改正的，責令該建設(shè)工程停止施工。建設(shè)單位未將保證安全施工的措施或者拆除工程的有關(guān)資料報送有關(guān)部門備案的，責令限期改正，給予警告。37（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

《安全生產(chǎn)管理條例》第55條違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任。（一）對勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標準規(guī)定的要求的；（二）要求施工單位壓縮合同約定的工期的；（三）將拆除工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的。

索賠案例：發(fā)包人A公司將水泥路面鋪設(shè)工程交給承包人B公司施工，工程施工過程中，A公司工作人員需對施工現(xiàn)場的排污井開蓋檢查，但A公司未提前通知B公司或要求B公司給予任何配合或協(xié)助，A公司工作人員打開排污井進行檢查過程中打電話離開但未在該排污井周圍設(shè)置警示標志。此時，B公司雇傭的員工劉某路經(jīng)此處，不慎掉入排污井中受傷。劉某住院治療11天，38（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目花去醫(yī)療費3475元。經(jīng)法醫(yī)鑒定，劉某損傷程度為十級傷殘，含傷殘補助費等總費用合計20848元。事故發(fā)生后，B公司向劉某賠償了上述全部費用。對該筆費用最終承擔問題，A公司和B公司產(chǎn)生爭議。

律師點評：本案并非一般意義的建設(shè)工程施工合同糾紛，而是因合同主體一方履行建設(shè)工程施工合同存在過錯導(dǎo)致第三人人身傷害而引致的糾紛。本案的特殊性在于該第三人系承包人雇員這一特殊身份。在此情形下，傷者劉某既可以選擇向發(fā)包人提起人身損害賠償之訴，也可以選擇向其雇主承包人要求賠償，這就是法律意義上的請求權(quán)競合?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償”39（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目后，可以向第三人追償?！?013版施工合同》的該等內(nèi)容與上述法律規(guī)定吻合，本案中，律師認為發(fā)包人應(yīng)向承包人賠償上述費用。

延伸一：建設(shè)施工過程中涉及的刑事責任

1、工程重大安全事故罪（單位犯罪）概念：指建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的行為。

立案標準：根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第十三條［工程重大安全事故案］建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）造成死亡一人以上，或者重傷三人以上；（二）造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的；（三）其他造成嚴重后果的情形。

量刑標準：造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑并處罰金.40（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

2、重大勞動安全事故罪（本罪的主體為特殊主體，即單位中對排除事故隱患、防止事故發(fā)生負有職責義務(wù)的主管人員和其他直接責任人員）概念：安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的行為。

立案標準：根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第十條[重大勞動安全事故案]安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）造成死亡一人以上，或者重傷三人以上；（二）造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的；（三）發(fā)生礦山生產(chǎn)安全事故，造成直接經(jīng)濟損失一百萬元以上的；（四）其他造成嚴重后果的情形。

量刑標準：發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員及其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情形特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。41（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目

延伸二：人身損害賠償與工傷賠償標準計算42（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目9、非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L，承包人繼續(xù)提供履約擔保

無論承包人向發(fā)包人提供履約保函還是提交履約保證金，均將產(chǎn)生資金成本。承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時，對可能發(fā)生的資金成本及費用時是明知且自愿承擔的，但其僅有義務(wù)承擔正常履行合同情況下或因其違約導(dǎo)致工期順延時所產(chǎn)生的資金成本及保函費用。若非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L且擔保人仍繼續(xù)為承包人承擔履約擔?；虺邪藷o法取回履約保證金的，應(yīng)屬非承包人原因所導(dǎo)致承包人增加的工程費用，此費用應(yīng)由發(fā)包人承擔。

索賠依據(jù)：《標準施工招標文件》第4.2款承包人應(yīng)保證其履約擔保在發(fā)包人頒發(fā)工程接受證書前一直有效。發(fā)包人應(yīng)在工程接收證書頒發(fā)后28天內(nèi)把履約擔保退還給承包人。《標準設(shè)計施工總承包招標文件》第4.2.1項承包人應(yīng)保證其履約擔43（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目保在發(fā)包人接受證書前一直有效。發(fā)包人應(yīng)在工程接收證書頒發(fā)后28天內(nèi)將履約擔保退還給承包人。需進行竣工后試驗的，承包人應(yīng)保證其履約擔保在竣工后試驗通過前一直有效，發(fā)包人應(yīng)在通過竣工驗收后7天內(nèi)將履約擔保退還給承包人。第4.2.2項如工程延期，承包人有義務(wù)繼續(xù)提供履約擔保。由于發(fā)包人原因?qū)е卵悠诘?，繼續(xù)提供履約擔保所需的費用由發(fā)包人承擔；由于承包人原因?qū)е卵悠诘?，繼續(xù)提供履約擔保所需費用由承包人承擔。

索賠案例：發(fā)包人A公司與承包人B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定A公司應(yīng)于開工前將具備“三通一平”的施工場地交付B公司，雙方還約定B公司委托銀行向A公司出具履約保函。某銀行根據(jù)B公司申請于《建設(shè)工程施工合同》簽訂后即按約定向A公司出具了《銀行履約保函》。某銀行在履約保函中承諾：“本保函為見索即付保函，銀行自愿承擔無條件不可撤銷擔保，擔保金額最高限額為3200萬元，在任何時間只要A公司要求銀行履行擔保44（二）承包人可向發(fā)包人索賠的項目時，銀行不爭辯地向A公司支付價款”。合同履行過程中，由于施工場地拆遷問題遲延解決，導(dǎo)致工期順延180天，工期順延期間《銀行履約保函》到期，B公司按A公司要求繼續(xù)委托銀行承擔履約保證責任并支付了相關(guān)費用32萬元。對該筆費用的最終承擔責任，雙方發(fā)生爭議。

律師點評：

履約擔保在建設(shè)工程領(lǐng)域較為普遍，發(fā)包人在簽訂施工合同并將施工現(xiàn)場交付施工人后，其最終目的是獲得合格工程。發(fā)包人為確保獲得合格工程，通常要求承包人提供履約擔保，并將履約擔保條款列入發(fā)包人提供的合同模板中，該類條款在實踐中大多因發(fā)包人拒絕返還履約保證金而發(fā)生糾紛，往往對于工程因發(fā)包人責任導(dǎo)致延期后因延長履約保函期限而增加的費用忽略不計。本案承包人在成本控制方面更為細致深入，向發(fā)包人主張了該項損失，值得借鑒。本案中，經(jīng)協(xié)商，最終A公司支付B公司20萬元，B公司放棄要求A公司支付剩余履約保函費用12萬。45（三）工程索賠應(yīng)收集的材料

序號工程索賠應(yīng)收集的材料1項目前期審批手續(xù)2發(fā)包人資質(zhì)文件3承包人