民法典擔保制度解釋注釋2：如何理解與適用擔保合同效力的從屬性

民法典擔保制度解釋注釋2：如何理解與適用擔保合同效力的從屬性閱讀提示：擔保的從屬性又稱為附隨性，是指擔保依附于被擔保的債權(quán)，二者形成主從關(guān)系。擔保從屬于所擔保的債權(quán)，被擔保的債權(quán)為主債權(quán)。一般來說，擔保的從屬性主要體現(xiàn)在擔保成立與存在上的從屬性、擔保處分上的從屬性和擔保消滅上的從屬性。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（本文簡稱“民法典擔保制度解釋”）第二條依據(jù)《民法典》第三百八十八條第一款和第六百八十二條第一款的規(guī)定，對擔保合同效力的從屬性作了具體規(guī)定。本期“法條注釋”緊密結(jié)合司法實務(wù)，在闡釋民法典擔保制度解釋第二條的立法精神基礎(chǔ)上，提煉整理了有關(guān)擔保合同效力從屬性的24條適用要點，并將相關(guān)裁判依據(jù)一并附后，供您收藏備查。如何理解與適用擔保合同效力的從屬性——民法典擔保制度解釋第二條注釋第二條

當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，該有關(guān)擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》?！緱l文主旨】本條是關(guān)于擔保合同效力從屬性的規(guī)定，系對《民法典》第三百八十八條第一款和第六百八十二條第一款作出的解釋?！具m用要點】1.主債權(quán)尚不存在或尚未特定時，擔保能否設(shè)立？擔保合同效力具有從屬性，這種從屬性首先體現(xiàn)為發(fā)生上的從屬性。既然擔保以保障債權(quán)的實現(xiàn)為目的，則原則上擔保設(shè)立時主債權(quán)須已存在并且特定為前提。只有在最高額擔保中，發(fā)生上的從屬性才被放寬到實現(xiàn)擔保時主債權(quán)特定即可。但不論如何，擔保須以主債權(quán)能夠特定且存在為前提，如果主債權(quán)不存在，如網(wǎng)絡(luò)平臺要求入駐商戶交納的“誠信保證金”，因其并非為擔保某一特定債務(wù)而設(shè)立，就不是通常所謂的擔保，根據(jù)本解釋第七十條第三款的規(guī)定，就不能適用該條前兩款規(guī)定的保證金制度。2.當事人能否通過約定排除擔保的從屬性？排除擔保從屬性的約定主要有哪些情形？《民法典》第三百八十八條和第六百八十二條均規(guī)定，擔保合同、保證合同是主合同的從合同，主合同無效的，擔保合同、保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。從該規(guī)定看，只有法律的例外規(guī)定才能排除擔保的從屬性，這意味著當事人不能通過約定排除擔保的從屬性，否則，該排除從屬性的約定就是無效的。從司法實踐看，排除從屬性的約定主要有三種情形：一是約定擔保合同的效力獨立于主合同，其不因主合同無效或被撤銷而無效。換言之，即便主合同無效或被撤銷，擔保人也應(yīng)承擔相當于擔保合同有效的責任。二是約定擔保合同即使無效或被撤銷，擔保人也應(yīng)對合同無效或被撤銷的后果如不當?shù)美畟p害賠償之債提供擔保。三是約定主合同不成立或者確定不發(fā)生效力，擔保人仍應(yīng)承擔擔保責任。在解釋上，此種約定也屬于擔保合同的效力獨立于主合同的情形。3.哪些主債權(quán)的實現(xiàn)可以通過設(shè)立擔保的方式予以保障？該問題實為適用擔保的主債權(quán)范圍問題?！睹穹ǖ洹返谌侔耸邨l第一款規(guī)定：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔保物權(quán)。”這一規(guī)則自可類推適用于保證。在解釋上，擔保適用于民事活動中所發(fā)生的所有債權(quán)，借貸、買賣僅為其中的典型。所有的擔保手段均旨在擔保債務(wù)的履行，亦即只要是其履行需要擔保的主債務(wù)均可以設(shè)定擔保，至于該債務(wù)的發(fā)生原因如何，則非所問。因此，不僅因合同而產(chǎn)生的債權(quán)可以成為擔保債權(quán)范圍，而且因侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美蛘咂渌梢?guī)定而發(fā)生的債權(quán)，也可以作為擔保債權(quán)。不過，對于因侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美a(chǎn)生的債權(quán)不能通過先行設(shè)定擔保的方式來加以保障，僅在因上述行為已經(jīng)產(chǎn)生債權(quán)后，才可以擔保方式來保障實現(xiàn)。4.擔保合同有關(guān)擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任的約定是否因主合同的無效而無效？當事人在擔保合同中預(yù)先約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，該條款本質(zhì)上屬于結(jié)算和清理條款。《民法典》第五百六十七條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，并未規(guī)定合同無效是否影響此種條款的效力。因為《民法典》第五百五十七條規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的情形并不包括合同無效。而《民法典》第五百零七條規(guī)定的不受合同不生效、無效、被撤銷或者終止影響的條款，僅指爭議解決條款，不包括結(jié)算和清理條款。反面解釋就是，結(jié)算和清理條款因合同的無效而無效。因此，擔保合同有關(guān)擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任的約定將因主合同的無效而無效。5.當事人對主合同無效、被撤銷或確定不生效的法律后果設(shè)定擔保責任的約定是否有效？本條第一款規(guī)定的當事人不能在擔保合同中預(yù)先約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，指的是同一個擔保，既擔保有效的主合同債務(wù)，又擔保主合同無效時債務(wù)人所應(yīng)承擔的法律后果。如果當事人針對主合同無效、被撤銷或確定不生效，另行設(shè)定一個新的有別于主合同有效時的擔保，此種約定則不能依據(jù)本解釋第二條的規(guī)定認定為無效。反之，當事人在擔保合同訂立后，又以原擔保為主合同無效、被撤銷或確定不生效的法律后果設(shè)立擔保，此時根據(jù)本解釋第二條的規(guī)定，該約定同樣應(yīng)是無效的。這里判斷的關(guān)鍵在于此類約定是在主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之前還是之后。通常而言，在主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之后債務(wù)人所應(yīng)承擔的賠償責任等法律后果，可以作為擔保債權(quán)，由債務(wù)人提供物上擔保，或由第三人提供保證或者物上擔保。本條第一款中規(guī)定：“當事人在擔保合同中約定……擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，該有關(guān)擔保獨立性的約定無效”。這里明顯否定的是在主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之前當事人之間就賠償責任等法律后果所約定的擔保合同的效力，而對主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之后當事人另行以單獨的擔保合同約定相關(guān)擔保責任的情形并不適用。具言之，如果當事人在擔保合同中約定對主合同提供擔保，同時為防止主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效所產(chǎn)生的不利后果，另行以單獨的擔保合同約定，擔保人為主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之后債務(wù)人所應(yīng)承擔的賠償責任等法律后果提供擔保，并延遲該擔保合同的生效時間，比如約定：“本擔保合同自主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之后生效?！痹诮忉屔?，此種情形不屬于本條第一款前述規(guī)定的文義所能涵蓋，在主合同被認定無效、被撤銷或確定不生效之后，該擔保合同始生效力，此類約定并不違反擔保合同效力上的從屬性，其效力應(yīng)予承認。6.排除擔保從屬性的擔保合同及其主合同的效力如何認定？根據(jù)本解釋第一款的規(guī)定，排除擔保從屬性的約定無效，僅是該約定條款的部分無效，不影響整個擔保合同的效力。人民法院在認定擔保合同的效力時，要結(jié)合主合同的效力來認定：主合同有效的，擔保合同中有關(guān)排除擔保從屬性的條款無效不影響擔保合同的效力。這里所謂的“不影響”，是指不能僅以該條款無效為由認定擔保合同無效，但如果擔保合同存在其他無效事由，當然應(yīng)當以該事由認定擔保合同無效。反之，如果主合同無效的，則根據(jù)“從隨主”規(guī)則，擔保合同隨之無效。這里所謂的主合同無效應(yīng)當作廣義理解，即結(jié)果意義上的合同無效，不僅包括合同因違法或者背俗而無效，還包括因被撤銷而無效、效力待定合同因未被迫認而無效、未生效合同因未獲批準而確定不生效，等等。7.擔保合同不因其中排除擔保從屬性約定的無效而無效，但主合同有效，擔保合同就有效嗎？否定排除擔保從屬性的約定的效力，只表明擔保合同不因其中排除從屬性約定的無效而無效，并不排除擔保合同因其他原因而無效的情形。例如，約定了排除擔保從屬性的擔保合同，自可因違反法律強制性規(guī)定或者公序良俗原則而無效。需要注意的是，《民商事審判會議紀要》第54條中規(guī)定：“此時，如果主合同有效，則擔保合同有效”。這一規(guī)定是有失偏頗的。8.主合同被撤銷或確定不生效時，擔保合同是否無效？《民法典》第三百八十八條第一款、第六百八十二條第一款和本解釋第一條都只規(guī)定了主合同無效時擔保合同的效力，并未設(shè)定主合同被撤銷或確定不生效的情形?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨邨l規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l在原《合同法》第五十八條的基礎(chǔ)上，將法律行為無效、被撤銷和確定不生效并置，統(tǒng)一了三者的法律效力。因此，基于“類推”制度的基本法理，理論界多主張，主合同無效時擔保的效力規(guī)則可類推適用于主合同被撤銷和確定不發(fā)生效力的情形。即主合同被撤銷或確定不生效，擔保合同也歸于無效。9.本條第一款規(guī)定的“擔保合同”是否應(yīng)區(qū)分物的擔保合同與保證合同？《民法典》第三百八十八條第一款和第六百八十二條第一款分別規(guī)定：“主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”，“主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！庇纱丝梢?，保證合同與物的擔保合同在從屬性的適用上，《民法典》對《物權(quán)法》第一百七十二條第一款與《擔保法》第五條作了相應(yīng)修改與統(tǒng)合，解決了兩者在規(guī)定上的分歧?；诖?，對于本條第一款“擔保合同”概念的理解，應(yīng)當包括《民法典》第三百八十八條第一款所規(guī)定的擔保合同，還應(yīng)當包括第六百八十二條第一款所規(guī)定的保證合同，即應(yīng)將“擔保合同”作廣義理解。10.擔保合同效力上從屬性的例外情形有哪些？本條第一款中規(guī)定：“主合同無效的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”本款中所謂“法律另有規(guī)定的除外”，系指《民法典》關(guān)于最高額抵（質(zhì)）押合同、最高額保證合同相對獨立性的規(guī)定。在最高額擔保法律關(guān)系中，最高額擔保與連續(xù)發(fā)生的具體債權(quán)之間并無一一對應(yīng)關(guān)系，其中某一主合同被認定無效或被撤銷，并不影響擔保合同的效力。在最高額擔保確定之時，某一主合同被認定無效或被撤銷,可將該主合同被認定無效或被撤銷之后債務(wù)人所應(yīng)承擔的損害賠償責任一并計入，由最高額擔保所擔保。但在解釋上，如果最高額擔保所擔保的所有主合同都被認定無效，則最高額擔保合同也應(yīng)隨之無效，而不適用這一例外規(guī)則。需要說明的是，《民法典》對擔保合同效力上從屬性的例外并未作出明確規(guī)定，最高額擔保合同在效力從屬性上的例外是經(jīng)由《民法典》第四百二十一條的解釋而得出的。11.在“名實不副”的交易中，主合同無效是否必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效？在司法實踐中，存在著所謂“名實不副”的交易，此時法院往往認定名義交易無效，而擔保合同作為從合同亦無效，比如在“金新信托投資股份有限公司與江蘇亞星汽車集團有限公司委托合同糾紛上訴案”（最高人民法院〔2004〕民二終字第254-1號民事判決書）中，最高人民法院即作了如此認定。但是，在一些裁判中，法院認為有一些情形下，主合同無效而擔保合同仍然有效。即在名實交易中，“名義”交易被否定后，“實際”交易仍然發(fā)生效力，此時如果能夠證明擔保人是對“實際”交易提供的擔保，此時擔保合同仍然有效或者說擔保責任不受影響。在司法實踐中，存在著不少類似的案例，其中擔保人明知“名實不副”主要體現(xiàn)在以下幾個方面（1）從案件事實中推定擔保人對于擔保情況明知。比如“山東鑫海投資有限公司等與國泰租賃有限公司等企業(yè)間借貸合同糾紛上訴案”（最高人民法院〔2014〕民二終字第109號民事判決書）。（2）在票據(jù)關(guān)系下，因票據(jù)無因性，票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系（包括票據(jù)原因關(guān)系）獨立于票據(jù)關(guān)系，票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系（包括票據(jù)原因關(guān)系）的效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，也不影響擔保責任。比如“風神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛上訴案”（最高人民法院〔2007〕民二終字第36號民事判決書）。（3）通過對合同條款的解釋，推定擔保人明知存在“名實不副”，比如“方健輝與廣東海景進出口貿(mào)易有限公司、湖南株洲化工集團臨氮有限責任公司借款合同糾紛上訴案”（廣東省高級人民法院〔2009〕粵高法民二終字第157號民事判決書）。12.擔保合同排除從屬性的約定被認定無效后，如何判定擔保的性質(zhì)及相關(guān)當事人之間的權(quán)利義務(wù)？本條第一款后句前段規(guī)定：“主合同有效的，有關(guān)擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力?！庇纱丝梢?，排除從屬性的約定無效不影響擔保合同其他部分的效力，依《民法典》第一百五十六條的規(guī)定：“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”由此可見，擔保合同中關(guān)于被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額、主債務(wù)人履行債務(wù)的期限、擔保范圍等的約定仍然有效。就擔保合同與主債權(quán)債務(wù)合同之間的關(guān)系，在認定排除擔保從屬性的約定無效之后，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定排除從屬性的約定的效力的同時，應(yīng)當將其認定為從屬性擔保，應(yīng)依《民法典》所規(guī)定的從屬性擔保規(guī)則判定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。此時，保證合同或物上擔保合同并不因排除擔保從屬性約定的無效而無效，如果無其他令其無效的事由，保證合同或物上擔保合同自屬有效，當事人之間的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)按約確定。但在解釋上，如果此時擔保物權(quán)已設(shè)定，債權(quán)人自可依法行使其擔保物權(quán)，擔保人并無順序利益。此與一般保證的情形存在重大差異。13.主合同有效而約定了排除擔保從屬性的擔保合同無效的情形下，當事人的責任如何分擔？在主合同有效且擔保合同無效的情形下，適用《民法典》第三百八十八條第二款和第六百八十二條第二款，就債權(quán)人因擔保合同被認定無效所受損失，在有過錯的當事人之間進行分配。此處的“擔保合同無效”，指的是約定了排除擔保從屬性的擔保合同因自身原因被認定無效的情形，而不是擔保合同僅因排除從屬性的約定無效而無效。就此，《民法典》第三百八十八條第二款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任?！钡诹侔耸l第二款規(guī)定：“保證合同被確認無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任?！边@里的“相應(yīng)的民事責任”，在性質(zhì)上屬于與其過錯相對應(yīng)的締約過失責任。就此，本解釋第十七條第一款規(guī)定：“主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應(yīng)當區(qū)分不同情形確定擔保人的賠償責任：（一）債權(quán)人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權(quán)人無過錯的，擔保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任；（三）債權(quán)人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任?！?4.主合同無效導(dǎo)致約定了排除擔保從屬性的擔保合同無效的情形下，當事人的責任如何分擔？在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤搽S之無效的情形下，適用《民法典》第三百八十八條第二款和第六百八十二條第二款，視擔保人是否存在過錯，判定擔保人是否承擔相應(yīng)的締約過失責任。就此，本解釋第十七條第二款規(guī)定：“主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！边@一規(guī)定與《民商事審判會議紀要》的司法態(tài)度是一致的。該紀要第54條中指出：“主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！边@里，“擔保人的過錯”，不是擔保人對于主合同無效的過錯，而主要體現(xiàn)為擔保人明知主合同無效仍為之提供擔?；驌Ｈ藢o效主合同的成立起過中介、促使的作用。在解釋上可以認為，擔保合同的存在促使了主合同的成立，債權(quán)人的信賴利益應(yīng)予保護，擔保人承擔的仍是締約過失責任。15.如何識別某一保函是否屬于獨立保函？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨立保函規(guī)定》）的規(guī)定，獨立保函是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。獨立保函具有兩個基本特點：一是具有獨立性。即獨立保函不依賴于基礎(chǔ)合同等任何其他法律關(guān)系或事實。只要債權(quán)人達到獨立保函約定的條件，除現(xiàn)有證據(jù)證明債權(quán)人的請求明顯存在濫用或欺詐之外，保證人（開立人）即應(yīng)承擔付款責任。二是具有單據(jù)性。保證人（開立人）在面對付款要求時，無須審查基礎(chǔ)交易關(guān)系和保函申請法律關(guān)系，只需就債權(quán)人提供的相關(guān)單據(jù)和文件進行形式審查即可。保證人（開立人）向債權(quán)人承擔責任之后，自可向債務(wù)人追償或向反擔保人主張擔保權(quán)利。鑒于獨立保函的上述特性，結(jié)合《獨立保函規(guī)定》的規(guī)定，在識別某一保函是否屬于獨立保函時，須從以下四個核心要素著眼：（1）獨立保函必須以書面為載體。（2）開立人須為銀行或非銀行金融機構(gòu)。在外觀表象上，金融機構(gòu)持有“金融許可證”，但凡不持有“金融許可證”的機構(gòu)所開立的獨立保函，均應(yīng)認定為無效。（3）保函須有表征“獨立性”的語句。載有“見索即付”“無條件與/或不可撤銷”“本保函獨立于基礎(chǔ)交易”等語句的保函，大多屬于獨立保函。（4）保函須約定了單據(jù)化的付款條件。如果保函約定只要受益人出具簡單索賠請求書、違約聲明，或者第三方（如鑒定人或工程師）出具的書面文件，或者仲裁庭、法院所作的裁決等單據(jù)或文件，擔保人就要付款的，此種保函往往是獨立保函。司法實踐中，法院一般依照《獨立保函規(guī)定》第三條的規(guī)定，根據(jù)保函的文本是否符合獨立保函的形式要件來判斷是否屬于獨立保函。就是否屬于獨立保函的爭議，我們認為，即使保函中同時存在著連帶責任擔保以及申請人違約的表述，只要對于開立人的付款責任而言未增加實質(zhì)性的條件，即不影響保函的定性。只要證明保函文本具備《獨立保函規(guī)定》第三條所規(guī)定的要件，即應(yīng)將案涉保函定性為獨立保函。16.對是否為獨立保函約定不明或約定有矛盾時，如何認定保函的性質(zhì)？因獨立保函是相對于從屬性保證來說的，因此，在二者的關(guān)系問題上，應(yīng)堅持以從屬性保證為原則、獨立保函為例外的適用原則。鑒于此，如果某一保函對是否為獨立保函的約定不明或約定有矛盾的，應(yīng)當認為是從屬性保證。17.本解釋是否適用于獨立保函？本條第二款規(guī)定：“因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》。”可見，本解釋不適用于獨立保函，而僅適用于從屬性擔保。同時，該規(guī)定也明確了獨立保函存在的主要法律依據(jù)。在《民法典》和當前立法背景下，不妨將《獨立保函規(guī)定》理解為《民法典》第三百八十八條和第六百八十二條規(guī)定的廣義的“法律”，從而使獨立保函仍具有合法性。18.獨立保函是否屬于保證？是否適用《民法典》關(guān)于保證的規(guī)定？在性質(zhì)上，獨立保函不屬于《民法典》上所規(guī)定的典型擔保形式——保證。獨立保函的性質(zhì)是付款承諾，保證人（開立人）的義務(wù)在于依條件付款，而非在債務(wù)人不履行債務(wù)時代負履行責任。開立人付款義務(wù)的獨立性和單據(jù)性特點，使得獨立保函在效力、履行、付款金額、有效期、轉(zhuǎn)讓等方面均排除了對基礎(chǔ)交易的從屬性，具有依文本自足自治的特點。因此，獨立保函雖然客觀上具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但與擔保法規(guī)定的保證有本質(zhì)區(qū)別，與信用證性質(zhì)相同。獨立保函實為一種實定法之外的非典型擔保形式。因此，《獨立保函規(guī)定》第三條第二款、第三款明確規(guī)定：“當事人以獨立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由，主張該保函性質(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。當事人主張獨立保函適用民法典關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持?！?9.獨立保函是否適用于國內(nèi)商事交易？盡管國內(nèi)商事交易中廣泛存在各種形式的獨立保函類型，如投標保函、履約保函、預(yù)付款保函、預(yù)留金保函、質(zhì)量保函、關(guān)稅保函、付款保函、增信保函、再保險保函、分包合同保函等，但在很長的一段時期內(nèi)，商事審判的主流觀點是，獨立保函主要適用于國際貿(mào)易領(lǐng)域，而不適用于國內(nèi)商事交易。在《獨立保函規(guī)定》制定過程中，考慮到國內(nèi)商事交易中銀行等金融機構(gòu)大量使用獨立保函的事實，如果不對其合法性進行確認，不僅使商事交易面臨巨大法律風險，也不符合客觀實際。為此，該司法解釋第二十三條明確規(guī)定：“當事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定部分改變了此前商事審判堅持的國內(nèi)商事交易不適用獨立保函的做法，要特別予以注意。20.哪些主體開具的獨立保函屬于現(xiàn)行法規(guī)定的獨立保函？《獨立保函規(guī)定》第一條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾?！北窘忉尩诙l第二款規(guī)定：“因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》?！笨梢姡F(xiàn)行立法將獨立保函的開立主體嚴格限定在銀行和非銀行金融機構(gòu)，除此之外任何主體開立的獨立保函都不具有合法性。關(guān)于金融機構(gòu)的范圍，我國對金融業(yè)實行分業(yè)監(jiān)管原則，由銀保監(jiān)會對銀行、保險以及其他非銀行金融機構(gòu)進行監(jiān)管，由證監(jiān)會對證券業(yè)金融機構(gòu)進行監(jiān)管。盡管銀保監(jiān)會認定的金融機構(gòu)與央行編制的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》在范圍上不盡一致，但二者總體上是一致的，即都認為金融機構(gòu)包括以下機構(gòu)：一是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的銀行業(yè)金融機構(gòu)。主要包括政策性銀行、開發(fā)性銀行、住房儲蓄銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村金融機構(gòu)五大類。據(jù)銀保監(jiān)會統(tǒng)計，截至2019年年底，政策性銀行僅中國進出口銀行、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行2家；開發(fā)性銀行僅國家開發(fā)銀行1家；住房儲蓄銀行僅中德住房儲蓄銀行1家；商業(yè)銀行包括六小類共1689家，分別是：6家國有大型商業(yè)銀行（工、農(nóng)、中、建、交以及中國郵政儲蓄銀行）、12家股份制商業(yè)銀行、134家城市商業(yè)銀行、1478家農(nóng)村商業(yè)銀行、18家民營銀行以及41家外資法人銀行；農(nóng)村金融機構(gòu)包括四小類共2424家，分別是：1630家村鎮(zhèn)銀行、44家農(nóng)村資金互助社、722家農(nóng)村信用社、28家農(nóng)村合作銀行。二是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的其他銀行業(yè)金融機構(gòu)。指的是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的除銀行之外的其他銀行業(yè)金融機構(gòu)，根據(jù)前述統(tǒng)計，共計十大類490家，分別是：68家信托公司、4家金融資產(chǎn)管理公司、258家企業(yè)集團財務(wù)公司、70家金融租賃公司、25家汽車金融公司、5家貨幣經(jīng)紀公司、24家消費金融公司、13家貸款公司以及23家其他金融機構(gòu)。三是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的保險類機構(gòu)，具體又包括財產(chǎn)險公司、人身險公司、養(yǎng)老險公司、再保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、保險集團和保險控股公司。四是受證監(jiān)會監(jiān)管的證券期貨類機構(gòu)，包括證券、基金、期貨三類，如證券交易所、證券公司，基金管理公司，期貨交易所、期貨公司。上述四個方面金融機構(gòu)開立的符合《獨立保函規(guī)定》要求的獨立保函，都適用該司法解釋的規(guī)定，而不適用本解釋的規(guī)定。21.地方金融組織能否開立獨立保函？地方金融組織指的是由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的金融組織，又被稱為類金融機構(gòu)，往往由地方政府審批或者管理，由央行、銀保監(jiān)會等金融監(jiān)管部門制定規(guī)則，僅在一定區(qū)域范圍內(nèi)活動的組織?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“……由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的金融機構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋?！痹撘?guī)定主要解決的是七類地方金融組織在從事金融業(yè)務(wù)時，其利息計算不受新民間借貸司法解釋確定的“一年期LPR利率上限的4倍”這一限制，而非一般性地認定此類組織屬于金融機構(gòu)。而且，在《獨立保函規(guī)定》制定時，其所謂的金融機構(gòu)是不包括此類地方金融組織的。況且對“金融機構(gòu)”概念本身尚存在較大分歧，一旦認定將會牽一發(fā)而動全身，故從維護司法政策的延續(xù)性、穩(wěn)定性出發(fā)，不宜將上述批復(fù)的規(guī)定輕易地適用于獨立保函的開立等其他司法解釋。22.對非金融機構(gòu)開立的獨立保函的效力如何認定？銀行和非銀行金融機構(gòu)之外的其他主體出具的獨立保函，因其不符合獨立保函的法定要求，故不具有獨立保函的效力。但根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應(yīng)當將其認定為是從屬性擔保，并根據(jù)主合同的效力來認定其效力。如果主合同有效，且該從屬性擔保也無其他無效情形，則該從屬性擔保有效；主合同無效，該所謂的獨立擔保也隨之無效。23.將無效的獨立保函或者排除擔保從屬性的約定認定為從屬性擔保時，其是一般保證還是連帶責任保證？我們在根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理將無效的獨立保函或者排除擔保從屬性的約定認定為從屬性擔保時，只要將其解釋為從屬性保證就可以了，至于是一般保證還是連帶責任保證，先要根據(jù)本解釋第二十五條的規(guī)定來進行解釋；難以解釋的，再根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款的規(guī)定推定其為一般保證。本解釋第二十五條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔保證責任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當先承擔責任的意思表示的，人民法院應(yīng)當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當先承擔責任的意思表示的，人民法院應(yīng)當將其認定為連帶責任保證?！薄睹穹ǖ洹返诹侔耸鶙l第二款規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任?！毙枰⒁獾氖?，《民商事審判會議紀要》第54條中規(guī)定：“銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關(guān)排除擔保從屬性的約定，應(yīng)當認定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應(yīng)當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務(wù)人承擔連帶保證責任。”我國實定法上將保證方式規(guī)定為“一般保證”和“連帶責任保證”?！斑B帶保證責任”與“按份保證責任”相并而稱，是就共同保證中保證人之間關(guān)系的分類。而紀要本條并未涉及共同保證問題，故此處的“連帶保證責任”應(yīng)為“連帶責任保證責任”。如前所述，《民法典》第六百八十六條第二款、本解釋第二十五條已就保證方式的確定規(guī)則作了規(guī)定，在此規(guī)定實施后，擔保人與主債務(wù)人之間存在承擔連帶責任的意思表示的，擔保人按照連帶責任保證承擔責任，擔保人與主債務(wù)人之間不存在承擔連帶責任的意思表示的，應(yīng)推定保證人承擔的是“一般保證”。因此，紀要此處規(guī)定“如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務(wù)人承擔連帶保證責任”值得商榷。24.主合同有效且擔保合同有效時認定排除擔保從屬性的約定無效后保證人在哪些情形下須承擔連帶責任保證？司法實踐中，在認定排除擔保從屬性的約定無效的情形之下，在以下兩種情形中可以認定保證人承擔保證責任的方式是連帶責任保證：（1）擔保人有承擔連帶責任的意思表示。首先，最為明確的就是當事人在擔保合同中預(yù)先約定了對主債務(wù)承擔連帶責任。其次，當事人通過其他方式對于連帶責任的承擔予以認同。（2）擔保合同約定擔保人無條件承擔擔保責任的?！娟P(guān)聯(lián)規(guī)定】

相關(guān)法律《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日起施行）（節(jié)錄）第三百八十八條第一款

設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。第四百二十一條

最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但是當事人另有約定的除外。第四百三十九條

出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。最高額質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)有關(guān)規(guī)定外，參照適用本編第十七章第二節(jié)的有關(guān)規(guī)定。第五百六十六條第三款

主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責任仍應(yīng)當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。第六百八十二條第一款

保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。第六百九十條

保證人與債權(quán)人可以協(xié)商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供保證。最高額保證除適用本章規(guī)定外，參照適用本法第二編最高額抵押權(quán)的有關(guān)規(guī)定。第六百九十五條

債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔保證責任；加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響。第六百九十六條

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。第六百九十七條

債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔保證責任，但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外。第三人加入債務(wù)的，保證人的保證責任不受影響?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》（2007年10月1日起施行）（節(jié)錄）第一百七十二條第一款

〔本款被《民法典》第三百八十八條第一款實質(zhì)性修改〕設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！吨腥A人民共和國擔保法》（1995年10月1日起施行）（節(jié)錄）第五條第一款

〔本款被《民法典》第三百八十八條第一款、第六百八十二條第一款實質(zhì)性修改〕擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2020年12月23日修正

法釋〔2020〕18號）為正確審理獨立保函糾紛案件，切實維護當事人的合法權(quán)益，服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)，促進對外開放，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律，結(jié)合審判實際，制定本規(guī)定。第一條本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。前款所稱的單據(jù)，是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。獨立保函可以依保函申請人的申請而開立，也可以依另一金融機構(gòu)的指示而開立。開立人依指示開立獨立保函的，可以要求指示人向其開立用以保障追償權(quán)的獨立保函。第二條本規(guī)定所稱的獨立保函糾紛，是指在獨立保函的開立、撤銷、修改、轉(zhuǎn)讓、付款、追償?shù)拳h(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛。第三條保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任。當事人以獨立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由，主張該保函性質(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。當事人主張獨立保函適用民法典關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。第四條獨立保函的開立時間為開立人發(fā)出獨立保函的時間。獨立保函一經(jīng)開立即生效，但獨立保函載明生效日期或事件的除外。獨立保函未載明可撤銷，當事人主張獨立保函開立后不可撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。第五條獨立保函載明適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則，或開立人和受益人在一審法庭辯論終結(jié)前一致援引的，人民法院應(yīng)當認定交易示范規(guī)則的內(nèi)容構(gòu)成獨立保函條款的組成部分。不具有前款情形，當事人主張獨立保函適用相關(guān)交易示范規(guī)則的，人民法院不予支持。第六條受益人提交的單據(jù)與獨立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間表面相符，受益人請求開立人依據(jù)獨立保函承擔付款責任的，人民法院應(yīng)予支持。開立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系對付款義務(wù)提出抗辯的，人民法院不予支持，但有本規(guī)定第十二條情形的除外。第七條人民法院在認定是否構(gòu)成表面相符時，應(yīng)當根據(jù)獨立保函載明的審單標準進行審查；獨立保函未載明的，可以參照適用國際商會確定的相關(guān)審單標準。單據(jù)與獨立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間表面上不完全一致，但并不導(dǎo)致相互之間產(chǎn)生歧義的，人民法院應(yīng)當認定構(gòu)成表面相符。第八條開立人有獨立審查單據(jù)的權(quán)利與義務(wù)，有權(quán)自行決定單據(jù)與獨立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間是否表面相符，并自行決定接受或拒絕接受不符點。開立人已向受益人明確表示接受不符點，受益人請求開立人承擔付款責任的，人民法院應(yīng)予支持。開立人拒絕接受不符點，受益人以保函申請人已接受不符點為由請求開立人承擔付款責任的，人民法院不予支持。第九條開立人依據(jù)獨立保函付款后向保函申請人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但受益人提交的單據(jù)存在不符點的除外。第十條獨立保函未同時載明可轉(zhuǎn)讓和據(jù)以確定新受益人的單據(jù)，開立人主張受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓對其不發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)予支持。獨立保函對受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓有特別約定的，從其約定。第十一條獨立保函具有下列情形之一，當事人主張獨立保函權(quán)利義務(wù)終止的，人民法院應(yīng)予支持：（一）獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據(jù)；（二）獨立保函項下的應(yīng)付款項已經(jīng)全部支付；（三）獨立保函的金額已減額至零；（四）開立人收到受益人出具的免除獨立保函項下付款義務(wù)的文件；（五）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。獨立保函具有前款權(quán)利義務(wù)終止的情形，受益人以其持有獨立保函文本為由主張享有付款請求權(quán)的，人民法院不予支持。第十二條具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定構(gòu)成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。第十三條獨立保函的申請人、開立人或指示人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第十二條情形的，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。第十四條人民法院裁定中止支付獨立保函項下的款項，必須同時具備下列條件：（一）止付申請人提交的證據(jù)材料證明本規(guī)定第十二條情形的存在具有高度可能性；（二）情況緊急，不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害；（三）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保。止付申請人以受益人在基礎(chǔ)交易中違約為由請求止付的，人民法院不予支持。開立人在依指示開立的獨立保函項下已經(jīng)善意付款的，對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函，人民法院不得裁定止付。第十五條因止付申請錯誤造成損失，當事人請求止付申請人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第十六條人民法院受理止付申請后，應(yīng)當在四十八小時內(nèi)作出書面裁定。裁定應(yīng)當列明申請人、被申請人和第三人，并包括初步查明的事實和是否準許止付申請的理由。裁定中止支付的，應(yīng)當立即執(zhí)行。止付申請人在止付裁定作出后三十日內(nèi)未依法提起獨立保函欺詐糾紛訴訟或申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除止付裁定。第十七條當事人對人民法院就止付申請作出的裁定有異議的，可以在裁定書送達之日起十日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。人民法院應(yīng)當在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查，并詢問當事人。第十八條人民法院審理獨立保函欺詐糾紛案件或處理止付申請，可以就當事人主張的本規(guī)定第十二條的具體情形，審查認定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實。第十九條保函申請人在獨立保函欺詐訴訟中僅起訴受益人的，獨立保函的開立人、指示人可以作為第三人申請參加，或由人民法院通知其參加。第二十條人民法院經(jīng)審理獨立保函欺詐糾紛案件，能夠排除合理懷疑地認定構(gòu)成獨立保函欺詐，并且不存在本規(guī)定第十四條第三款情形的，應(yīng)當判決開立人終止支付獨立