法治和良知自由行政行為無效理論及其實踐之探索(之一)

法治和良知自由行政行為無效理論及其實踐之探索（之一）

一、引言：司法解釋提供討論契機

1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對此予以認同。（注：我國《民法通則》第128條規(guī)定，“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！蔽覈缎谭ā罚?997年修正）第20條規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！保┤欢?，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對抗行政機關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對一方，面對其認為違法的行政管理行為時，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來自另外一方-行政機關(guān)-的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)從而排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學(xué)者一般受到德國、日本和臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。（注：學(xué)界更多地運用“不服從”一詞，而非上文設(shè)問中的“對抗”。細加微察，隱含有消極和積極意義之區(qū)分。關(guān)于對無效行政行為的正當(dāng)不服從，參見下文。）這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。（注：例如，參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，頁155、159—161.不過，也有學(xué)者否認這種兩分法，認為相對人在任何情形下都無對抗的權(quán)利。其立論理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）無效行為與一般違法行為難以客觀辨認；（3）相對人即使正確辨認，在事實上也難以抗拒強制性的行政行為；（4）辨認權(quán)和抗拒權(quán)的享有同時意味著承擔(dān)責(zé)任，而責(zé)任之擔(dān)當(dāng)會使相對人無所適從。參見葉必豐：“論行政行為的公定力”，《法學(xué)研究》1997年第5期，頁89—90.）

盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認同，不過，其曾經(jīng)長期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學(xué)理所認識的頗有抵牾；（注：《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。顯然，這里的“無效”與學(xué)理上的無效概念并不同一，因為“沒有法定依據(jù)”、“不遵守法定程序”是兩個非常寬泛的違法標準，包容了一般違法情形和重大、明顯的瑕疵，外延遠遠超逾學(xué)理所認識的無效行政行為。）其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。（注：最為典型地表達無效理論的是《行政處罰法》第49條的規(guī)定，即“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款”。也許，對此規(guī)定最為適當(dāng)?shù)脑忈屖牵毫⒎ㄕ哒J為，省級財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)是罰款這一行政處罰行為必備的形式要件，該要件的欠缺屬于明顯的瑕疵，行政處罰當(dāng)事人可以輕易作出判斷并選擇不服從。該條款雖未明確運用“無效”語辭，但將其視為潛在地內(nèi)含無效理念，并非虛妄的解釋。不過，無效理論畢竟只是在如此限定的場合適用，與學(xué)者們的期待有相當(dāng)之距離。）制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認無效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式?；诰鸵虼硕F盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復(fù)議期限未請求救濟，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未起訴，行政行為就獲得了排除行政相對人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。（注：形式確定力并不當(dāng)然阻止行政機關(guān)自身撤銷或者廢止其決定。參見鹽野宏，《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁109；平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)1999年版，頁129.）

2.然而，把公民放在事后的救濟機制之中以表達其對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關(guān)，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態(tài)認識，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，（注：賽夫：《德國行政法》，周偉譯，五南圖書出版公司1991年版，頁100.）是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個法律秩序的內(nèi)在組成部分，（注：“法律包括了個別規(guī)范，即：它決定一個人在不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只能被服從和適用一次。這樣的規(guī)范之所以是‘法律’，就因為它們是整個法律秩序的組成部分。……既然法律按其本性來說是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認為是法律。如果從其他方面看，個別規(guī)范體現(xiàn)了法律的主要特征，這些規(guī)范也必須被承認為法律?！眲P爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁40—41.許宗力先生在討論“市民不服從”（civildisobedience）觸犯的法的涵義時，亦把行政行為理解為具體、個別法律規(guī)范，屬于廣義的法范疇。參見許宗力：“試論民主法治國家的‘市民不服從’”，載于許宗力：《法與國家權(quán)力》，月旦出版公司1993年版，頁77.）那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由主權(quán)者（無論是以國王的名義還是以人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。（注：參見劉星：《西方法學(xué)初步》，廣東人民出版社1998年版，頁4—5、228—229.）在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。

3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？

對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優(yōu)勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現(xiàn)實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實施性等品格，（注：關(guān)于當(dāng)代西方法學(xué)家對法治要求的闡述，一般地，參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。）在相當(dāng)程度上也是因為人們對秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國家意思的體現(xiàn)、而國家意思有優(yōu)越的效力，（注：日本早期行政法學(xué)者美濃部達吉認為，公定力乃國家意思有優(yōu)越效力使然，參見美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1937年版，頁112—113.臺灣有學(xué)者以為，公定力概念源于美濃部達吉以上基于國家威權(quán)的理念，且合法推定也已為多數(shù)學(xué)者所拋棄，故建議不再使用此概念，而以“存續(xù)力”替代。參見吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1996年版，頁321—322，注104.不過，由于公定力一詞雖已普遍為我國大陸學(xué)者所接受，但其內(nèi)蘊的涵義及背后的理念，實尚未完全定型。若能比較合理地建構(gòu)之，沿用似乎也無大礙。）也不在于社會對政府存在一種信任，（注：參見葉必豐：“論行政行為的公定力”，《法學(xué)研究》1997年第5期，頁88.）而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。（注：德國、日本、臺灣學(xué)者稱其為法安定性原則。例如，參見毛雷爾，《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社20XX年版，頁266；室井力，《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，頁96；邵曼曼：“論公法上之法安定性原則”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1997年版，頁271—308.）當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。

4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對實定法的服從義務(wù)是絕對的。在實定法之外建構(gòu)評判實定法是否符合正義的規(guī)范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、推翻無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會權(quán)威之間的斗爭，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以在一起。（注：參見弗里德里希：《超驗正義-憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，頁19—20.）換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認的政治原則。（注：參見羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯中國社會科學(xué)出版社1988年版，頁351—360；，Law，Liberty，andJustice，（ClarendonPre「關(guān)鍵詞」。Oxford），1993，pp109—134；陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社20XX年版，頁603—604.不過，這三個概念的產(chǎn)生背景有所不同，其具體指向的涵義存在較大的差異。根據(jù)羅爾斯的界定，市民不服從是一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行動，其目的通常是促使法律或政策的改變。其典型事例是馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)運動。而與市民不服從不同，良心拒絕不是訴諸多數(shù)人正義感的請愿形式，拒絕者可能認為并不存在相互理解的基礎(chǔ)，他們無意把不服從作為陳述其主張的方式。他們的不服從并不必然建立在政治原則上，而可能建立在獨特的宗教原則或其他原則之上。其典型事例是耶和華見證人教派信徒拒絕向美國國旗敬禮。不過，羅爾斯也承認二者在實際情況中的區(qū)分并非明顯，并且可能同時存在一種或一組行動之中。參見羅爾斯，同上，頁351—360.在德國憲法中加以確認的抵抗權(quán)，則是在國家憲法秩序受到公然、嚴重的侵害，所有正當(dāng)法律救濟渠道（尤其是法院）皆已失靈的情況下，人民維護憲政及人權(quán)體制的最后手段。其抵抗的是不法政權(quán)，而市民不服從則是對某些非正義政策及法律的違反，政府本身并非完全無道。德國憲法抵抗權(quán)概念自確立以來，尚未有現(xiàn)實事例的對應(yīng)。參見陳新民，同上，頁613—618、627—629.）

值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導(dǎo)致對他人構(gòu)成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應(yīng)該保護和鼓勵之。（注：參見AbeFortas，ConcerningDissentandCivilDisobedience，（NewYork：TheNewAmericanLibrary，1968），p.50.）被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒不向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、宗教信仰自由。（注：關(guān)于此案，參見彼得·伊龍斯：《為權(quán)益而戰(zhàn)》，上海市政協(xié)編譯組譯，上海譯文出版社1997年版，頁13—36.）旨在維護整個憲政秩序不受嚴重、公然侵害的抵抗權(quán)，

也已經(jīng)于1968年在德國的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對抗現(xiàn)行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類歷史經(jīng)驗讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴重地可能在事后被判定為犯下罪行。（注：我們記憶猶新的當(dāng)屬納粹德國進行種族屠殺和驅(qū)逐的法律。二戰(zhàn)以后，一些從事納粹暴行的軍官和文官在紐倫堡被判有罪。服從和執(zhí)行法令并未構(gòu)成他們免責(zé)的理由，因為這些被判刑的人在當(dāng)時的情況下，都有非常大的選擇自由，他們多是罪行的“領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、煽動者和共謀者”。參見AbeFortas，supranote21，at111—113.）從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追