2023年法律常識(shí)系列教育之一

法律常識(shí)系列教育之一

解讀《物權(quán)法》

一、《物權(quán)法》概況

1、法律公布及實(shí)施

2007年3月16日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò),

同日以第62號(hào)主席令公布，自2007年10月1日起施行。全文

分五編及附則，計(jì)19章247條。

2、意義

(1)是維護(hù)人的基本權(quán)利的切實(shí)需要；

(2)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有長(zhǎng)遠(yuǎn)而深刻的影響；

(3)是對(duì)依法行政的根本性推動(dòng)；

(4)是中國(guó)特色法律體系的組成部分。

二、基本概念

1、物

(1)《物權(quán)法》所稱物主要包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。

(2)《物權(quán)法》所稱物與《民法》中的物之區(qū)別。物是民

事法律關(guān)系最主要的客體。傳統(tǒng)民法的物，是指那些存在于人

身之外的，為人力所能支配的，而且能夠滿足人類的某種需要

的客觀物質(zhì)對(duì)象。物權(quán)法當(dāng)中的“物”主要是指不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，

所謂不動(dòng)產(chǎn)，是指土地及建筑物等土地附著物，比如耕地、房

屋等；而動(dòng)產(chǎn)，顧名思義就是可以活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)，比如家具、首

飾等物品。

2、物權(quán)

(1)《物權(quán)法》所稱物權(quán)是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有

直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

(2)特征：支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)、特定性、排他性。

(3)自物權(quán)與他物權(quán)；用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)；主物權(quán)與從

物權(quán)；動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；所有權(quán)與其他物權(quán)。

①自物權(quán)與他物權(quán)

自物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)自有物享有的物權(quán)。他物權(quán)，

是指權(quán)利人根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，對(duì)他人所有之物享

有的物權(quán)。所有權(quán)之外的一切物權(quán)均為他物權(quán)。劃分的法律意

義在于：認(rèn)識(shí)不同的物權(quán)有不同范圍的支配力，不同物權(quán)人的

權(quán)利范圍也不相同。

②用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)

他物權(quán)區(qū)分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)是指權(quán)利人

依法對(duì)他人的物享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包

經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。擔(dān)保物權(quán)是指為

了確保債務(wù)履行而設(shè)立的物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，

當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償

的權(quán)利。

③主物權(quán)與從物權(quán)

依物權(quán)是否具有獨(dú)立性為標(biāo)準(zhǔn)劃分。主物權(quán)，是指不從屬

于其他權(quán)利而獨(dú)立存在的物權(quán)。從物權(quán)，是指從屬于其他權(quán)利，

并為所從屬的權(quán)利服務(wù)的物權(quán)。劃分的法律意義在于：主物權(quán)

能夠獨(dú)立存在。而從物權(quán)的存在須以它所從屬的權(quán)利的存在為

前提，主權(quán)利消滅時(shí)，從物權(quán)也隨之消滅。

④動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，是指以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的物權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，是指

以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的物權(quán)。劃分的法律意義：二者的成立要件、

效力及得喪變更有所不同。二者的公示方式方法、成立要件不

同。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的享有和變動(dòng)的公示方式方法是占有和交付；不

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的享有和變動(dòng)的公示方式方法為登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)

的生效要件是交付；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件是登記。二者

所受限制不同。由于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的得喪變更對(duì)社會(huì)公共利益影響

不大，因此法律對(duì)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一般都沒(méi)有特別的限制。而不動(dòng)產(chǎn)

物權(quán)的得喪變更直接關(guān)系社會(huì)公共利益，法律多設(shè)有種種限制。

特別是對(duì)以土地為客體的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，無(wú)論是其享有還是行使,

法律的限制都尤其嚴(yán)格。

⑤所有權(quán)與其他物權(quán)

所有權(quán)是指所有人依法可以對(duì)物進(jìn)行占有、使用、收益和

處分的權(quán)利。它是物權(quán)中最完整、最充分的權(quán)利。其他物權(quán)是

指所有權(quán)以外的物權(quán)，它是在所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)人發(fā)生分離

的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，由他物權(quán)人對(duì)物享有一定程度的直接支配權(quán)。

3、物權(quán)法

(1)《物權(quán)法》是規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，調(diào)整因

物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，包括明確國(guó)家、集體、私

人和其他權(quán)利人的物權(quán)以及對(duì)物權(quán)的保護(hù)。

(2)特征：財(cái)產(chǎn)法、強(qiáng)行法、普通法、固有法。

(3)原則：物權(quán)法定、一物一權(quán)、公示公信。

三、《物權(quán)法》中與民生有關(guān)的二十個(gè)相關(guān)問(wèn)題

?熱點(diǎn)一：不登記，房子不算真正屬于你

《物權(quán)法》第九條不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，

經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有

規(guī)定的除外。

《物權(quán)法》第十四條不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消

滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生

效力。

《物權(quán)法》第十五條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)

讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約

定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效

力。

【解析】登記始終是與物權(quán)的設(shè)立和變動(dòng)聯(lián)系在一起的。

不動(dòng)產(chǎn)的登記，就是要把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動(dòng)的事實(shí)登記在

登記簿上。比如買房，就要到房屋登記機(jī)構(gòu)登記，這就意味著

這套房子屬于你了。一旦其他人也要購(gòu)買這套房屋，一看不動(dòng)

產(chǎn)登記簿就知道這套房子已經(jīng)有了主人，不能再買賣了。如果

沒(méi)有辦理登記手續(xù)，而開(kāi)發(fā)商又把這套房賣給別人，并且房屋

的產(chǎn)權(quán)已經(jīng)登記在別人名下。這時(shí)，盡管你與開(kāi)發(fā)商的這份合

同是有效的，你可以要求開(kāi)發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，比如要求開(kāi)發(fā)

商賠償損失，但是你對(duì)于那套房子就不能再擁有產(chǎn)權(quán)了。

?熱點(diǎn)二：異議登記15天內(nèi)不起訴，異議登記失效

《物權(quán)法》第十九條權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記

簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載

的權(quán)利人書(shū)面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記

機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，

利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申

請(qǐng)人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議

登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害

賠償。

【解析】比如，王某與戀人李某決定共同購(gòu)房，可是后來(lái)

發(fā)現(xiàn)登記時(shí)只登記了李某一個(gè)人的名字。這時(shí)，王某就可以要

求登記機(jī)關(guān)更正。如果李某不同意更正，王某就可以申請(qǐng)異議

登記。但是特別要注意的是，一旦進(jìn)行異議登記，15天內(nèi)一定

要起訴，否則就失效了。同樣，如果李某覺(jué)得王某的異議登記

是不對(duì)的，給他造成了損失，也可以要求王某賠償。

?熱點(diǎn)三：預(yù)告登記，防止“一房二主”

《物權(quán)法》第二十條簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的

協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)

告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不

動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

【解析】預(yù)告登記可以保證登記人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，也可以

有效抑制房屋買賣中“一女二嫁”的欺詐現(xiàn)象。此前發(fā)生不少

類似項(xiàng)目案例，購(gòu)房者與賣房人簽訂買賣合同，支付了部分房

款后，等待產(chǎn)證下達(dá)。期間，賣房人又把房子轉(zhuǎn)賣給了別人，

并給別人辦出了產(chǎn)證，結(jié)果就造成了兩位購(gòu)房者搶房，并和房

產(chǎn)公司打起了連環(huán)官司。

今后，購(gòu)房者在和賣房人簽訂了買賣合同后，就可以到房

屋登記機(jī)構(gòu)辦理預(yù)告登記，在付完房款后，再進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。

這樣就可以避免“一女二嫁”了。要注意的是，從可以辦理產(chǎn)

權(quán)登記之日起3個(gè)月內(nèi)要登記，否則預(yù)告登記就失效了。

?熱點(diǎn)四：登記機(jī)構(gòu)出錯(cuò)造成損害，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

《物權(quán)法》第二十一條當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記，給

他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯(cuò)誤，給他人造

成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；登記機(jī)構(gòu)賠償后，可

以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。

【解析】生活中，經(jīng)常發(fā)生登記錯(cuò)誤的情形。這時(shí)，登記

機(jī)關(guān)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，是一個(gè)極富爭(zhēng)議的相關(guān)問(wèn)題。這次通過(guò)的

《物權(quán)法》明確規(guī)定，因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記

機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，這種情況下登記機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任

的條件，仍然可能會(huì)存在爭(zhēng)議。

例如，登記錯(cuò)誤并非由于登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)造成，或者說(shuō)，

登記人提供的虛假材料，登記機(jī)關(guān)盡管非常謹(jǐn)慎也無(wú)法查明，

這時(shí)，登記機(jī)關(guān)是否仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，可能會(huì)有爭(zhēng)議。這是因?yàn)椋?/p>

我國(guó)民法確立承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任一般都要求當(dāng)事人具有過(guò)錯(cuò)。

如果不區(qū)分任何情況，都要求登記機(jī)關(guān)對(duì)任何錯(cuò)誤都一概承擔(dān)

賠償責(zé)任，登記機(jī)關(guān)的責(zé)任就會(huì)過(guò)重。這樣會(huì)造成登記機(jī)關(guān)加

大審查范圍，加重登記成本，也會(huì)使登記機(jī)關(guān)延長(zhǎng)審查時(shí)間，

影響登記的效果。

?熱點(diǎn)五：不動(dòng)產(chǎn)登記費(fèi)用按件收取

《物權(quán)法》第二十二條不動(dòng)產(chǎn)登記費(fèi)按件收取，不得按照

不動(dòng)產(chǎn)的面積、體積或者價(jià)額的比例收取，具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)

務(wù)院有關(guān)部門(mén)會(huì)同價(jià)格主管部門(mén)規(guī)定。

【解析】明確了不動(dòng)產(chǎn)登記費(fèi)收取方式是按件收取。

■熱點(diǎn)六：拆遷、征地應(yīng)當(dāng)給予足額補(bǔ)償

《物權(quán)法》第四十二條為了公共利益的需要，依照法律規(guī)

定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋

及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地

補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安

排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)

被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，

應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人

住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。

【解析】拆遷、征地關(guān)系到老百姓切身利益，此次明確規(guī)

定此前提必須是為了公共利益。而相應(yīng)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也明確，征

收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助

費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，并且要安排被征地農(nóng)

民的社會(huì)保障費(fèi)用；征收個(gè)人住宅的，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償

并保障被征收人的居住條件。

同時(shí)還規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得貪污、挪用、私分、截

留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。

?熱點(diǎn)七：國(guó)家搶險(xiǎn)救災(zāi)可以征用房屋

《物權(quán)法》第四十四條因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法

律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。

【解析】面對(duì)緊急需要，集體和個(gè)人都有義務(wù)提供便利。

但同時(shí)也明確，被征用的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被

征用人。如果被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

?熱點(diǎn)八：建設(shè)用地使用權(quán)期滿自動(dòng)續(xù)期

《物權(quán)法》第一百四十九條住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿

的，自動(dòng)續(xù)期。

【解析】住宅用地使用權(quán)期間屆滿后如何處理是許多住宅

所有權(quán)人的一塊心病。我國(guó)土地屬于國(guó)家所有，但住宅的土地

使用期限是70年。70年后如何處理并不明確。此次規(guī)定，住宅

建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后自動(dòng)續(xù)期。這就從根本上解決了住

宅所有權(quán)人的擔(dān)憂。

?熱點(diǎn)九：財(cái)產(chǎn)被毀損，可要求恢復(fù)原狀

《物權(quán)法》第三十六條造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利

人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。

【解析】物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是專門(mén)針對(duì)物權(quán)的法律救濟(jì)措施，是

對(duì)物權(quán)的特殊保護(hù)辦法。比如公交車沖到路邊民宅內(nèi)，撞壞了

民宅，那就可以要求恢復(fù)原狀。不能恢復(fù)的，可以要求賠償。

?熱點(diǎn)十：鄰居枯枝欲墜砸車，車主可砍

《物權(quán)法》第三十五條妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)

利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。

【解析】這針對(duì)的是某種“危險(xiǎn)狀態(tài):比如一棵大樹(shù)的枯

枝伸到鄰居的院子上面，搖搖欲墜，下面正好停放著鄰居的車，

鄰居就擔(dān)心枯枝掉下來(lái)砸壞愛(ài)車，這時(shí)就可以要求消除危險(xiǎn)，

讓大樹(shù)的主人把枯枝砍掉，或者自己雇人把枯枝砍掉，由樹(shù)的

主人或管理人承擔(dān)費(fèi)用。

?熱點(diǎn)十一：物權(quán)保護(hù)還可以用仲裁解決

《物權(quán)法》第三十二條物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過(guò)

和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。

【解析】增加了仲裁這一解決途徑，為老百姓保護(hù)自身的

合法權(quán)益又提供了一條途徑。

?熱點(diǎn)十二：買受人善意取得財(cái)產(chǎn)可不歸還

《物權(quán)法》第一百零六條無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)

讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合

下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊?/p>

經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原

所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

【解析】這次《物權(quán)法》特別值得引起重視的是，明確了

不動(dòng)產(chǎn)也同樣適用善意取得。實(shí)踐中，不少人都會(huì)把房屋、股

權(quán)等登記在他人名下。在確立善意取得制度后，這種做法風(fēng)險(xiǎn)

極大，因?yàn)橛辛松埔馊〉弥贫?，一旦登記的?quán)利人將房屋出售

他人，實(shí)際權(quán)利人就不能要求他人返還房屋了。很多國(guó)家都是

規(guī)定動(dòng)產(chǎn)才可以適用善意取得，我國(guó)《物權(quán)法》這樣規(guī)定主要

是因?yàn)槲覈?guó)房地產(chǎn)交易活躍，登記制度不完善，登記權(quán)利人和

實(shí)際權(quán)利人不一致，很容易使交易對(duì)方發(fā)生判斷失誤。如果沒(méi)

有善意取得制度，極易導(dǎo)致房屋買受人喪失權(quán)利。

比如，夫妻共同買房，但是產(chǎn)證是丈夫的名字，丈夫瞞著

妻子把房子賣給了別人。別人如果確實(shí)不知道這是夫妻共同財(cái)

產(chǎn)，且支付了合理的房款，就可認(rèn)為是善意取得。那就可以不

必歸還該套房屋。至于他們夫妻之間的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議，只能由他們

自行解決了。

?熱點(diǎn)十三：拿回失物，懸賞承諾應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)

《物權(quán)法》第一百一十二條權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)向

拾得人或者有關(guān)部門(mén)支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用。權(quán)利

人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。

拾得人侵占遺失物的，無(wú)權(quán)請(qǐng)求保管遺失物等支出的費(fèi)用，也

無(wú)權(quán)請(qǐng)求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。

【解析】明確了拾得人或者有關(guān)部門(mén)可以收取遺失物的保

管等必要費(fèi)用。我們經(jīng)常能看到有人懸賞尋找遺失物。這種情

況下，明確應(yīng)當(dāng)按照其承諾向拾得人支付報(bào)酬。

?熱點(diǎn)十四：鄰居維修管道要提供方便

《物權(quán)法》第八十八條不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物

以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和煤氣管線等必須利用相鄰

土地、建筑物的，該土地、建筑物的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便

利。

【解析】此前因?yàn)樾薹孔?、通管道等相關(guān)問(wèn)題，引發(fā)鄰居

之間糾紛很多，此次明確規(guī)定，如果鄰居必須要通行，或者通

管道等，必須要提供必要的便利。比如樓下鄰居發(fā)現(xiàn)家中管道

堵了，相關(guān)問(wèn)題可能出在樓上，那樓上鄰居就要提供便利，讓

樓下居民進(jìn)行管道的檢查。

?熱點(diǎn)十五：采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)受到法律保護(hù)

《物權(quán)法》第八十九條建造建筑物，不得違反國(guó)家有關(guān)工

程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。

【解析】將陽(yáng)光權(quán)、通風(fēng)權(quán)、采光權(quán)等寫(xiě)入《物權(quán)法》，是

將公民權(quán)利進(jìn)一步細(xì)化。此前有過(guò)很多類似項(xiàng)目案例。例如，

兩幢房子之間間距狹窄，前幢大樓在屋頂樹(shù)起大廣告牌，影響

到了另一幢房子的陽(yáng)光照射。這時(shí)，居民可到法院訴訟，要求

前幢大樓拆除廣告牌等。根據(jù)上述規(guī)定，如果建筑物確實(shí)妨礙

了相鄰建筑物的這幾項(xiàng)權(quán)利，就可以要求合法維權(quán)。

?熱點(diǎn)十六：農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)仍未放開(kāi)

《物權(quán)法》第一百五十三條宅基地使用權(quán)的取得、行使和

轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定。

【解析】宅基地使用權(quán)的相關(guān)問(wèn)題，《物權(quán)法》堅(jiān)持了現(xiàn)有

的法律規(guī)定和國(guó)家目前的政策。目前，我國(guó)農(nóng)村社會(huì)保障體系

尚未全面建立。農(nóng)民一戶只有一處宅基地，這一點(diǎn)與城市居民

是不同的。農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地，將會(huì)喪失基本生存

條件，影響社會(huì)穩(wěn)定。

?熱點(diǎn)十七：三人合伙買車，兩人同意即可轉(zhuǎn)賣

《物權(quán)法》第九十七條處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)

共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二

以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另

有約定的除外。

【解析】共有分為共同共有和按份共有兩種，共同共有沒(méi)

有明確的份額，多數(shù)存在夫妻等家庭關(guān)系中，對(duì)于共同共有的

處分，就要求全體權(quán)利人都同意，而此次規(guī)定，按份共有的話，

如果要處分，只要2/3以上的權(quán)利人同意就可以了。

例如，三兄弟合買一輛出租車，每人出資1/3,老三開(kāi)車出

了事故后，哥哥們打算把車子轉(zhuǎn)租給別人開(kāi)，但老三不同意。

按照以前，這種情況就不能轉(zhuǎn)租了，但現(xiàn)在只要兩個(gè)哥哥都同

意，車子就可以轉(zhuǎn)租。這一規(guī)定，可以適用于按份共有的其他

財(cái)產(chǎn)。

?熱點(diǎn)十八：分割共同財(cái)產(chǎn)，損失風(fēng)險(xiǎn)可分?jǐn)?/p>

《物權(quán)法》第一百條共有人可以協(xié)商確定分割方式。達(dá)不

成協(xié)議，共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以分割并且不會(huì)因分割減損

價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)物予以分割；難以分割或者因分割會(huì)減損價(jià)

值的，應(yīng)當(dāng)對(duì)折價(jià)或者拍賣、變賣等取得的價(jià)款予以分割。

【解析】沒(méi)有共有物權(quán)收益、處分的表決權(quán)制度，很容易

造成共有物的處分、修繕都相互扯皮，造成了廢置、浪費(fèi)的情

況。如對(duì)一幅畫(huà)分割，不可能一撕兩半，只能一方得畫(huà)，另一

方得錢(qián)，或者進(jìn)行拍賣，拍賣所得的錢(qián)按照比例分割。

一旦有人分割后拿到的物品是有瑕疵的，其他共有人應(yīng)當(dāng)

分擔(dān)損失。比如三家企業(yè)共同買了一塊地，分割為三塊后，其

中一塊地在打算建造房屋時(shí)，發(fā)現(xiàn)地下有一個(gè)廢棄的防空洞，

那就要花錢(qián)填補(bǔ)這個(gè)洞，而這筆費(fèi)用是可以要求其他兩家企業(yè)

一起分?jǐn)偟摹?/p>

?熱點(diǎn)十九：抵押車輛借錢(qián)，約定拿車抵債不合法

《物權(quán)法》第一百八十六條抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前,

不得與抵押人約定債務(wù)人未履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人

所有。

【解析】約定債務(wù)未履行時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的條款，

在法律上叫做流質(zhì)抵押條款。這種條款是被禁止的。

這是因?yàn)閭鶆?wù)人在急需用錢(qián)時(shí)往往病急亂投醫(yī)，為了應(yīng)急，

什么條件都不得不答應(yīng)，實(shí)屬飲鴆止渴。流質(zhì)抵押條款在生活

中較為常見(jiàn)，極易導(dǎo)致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，

有人為了應(yīng)急需向朋友借錢(qián)，朋友提出如果一個(gè)月后不還錢(qián)就

可以把他的車子拿走。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，這種約定是無(wú)

效的。

?熱點(diǎn)二十：公益學(xué)校、醫(yī)院等6類財(cái)產(chǎn)不得抵押

《物權(quán)法》第一百八十四條下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的士她

使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、

社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

【解析】除公益學(xué)校、醫(yī)院等6類財(cái)產(chǎn)外，不得抵押的還

包括耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，但法律

規(guī)定可以抵押的除外；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)

也不可以抵押。

法律常識(shí)系列教育之二

聚焦《勞動(dòng)合同法》

2007年在立法史上可以說(shuō)是勞動(dòng)法年，國(guó)家先后出臺(tái)了一

系列勞動(dòng)方面的法律法規(guī)，如《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動(dòng)合同法》、

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等，這些法規(guī)文件的出臺(tái)給勞動(dòng)爭(zhēng)議

工作帶來(lái)了前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

《勞動(dòng)合同法》于2007年6月29日經(jīng)十屆全國(guó)人大常委

會(huì)第28次會(huì)議審議通過(guò)，并于2008年1月1日起施行。全文

分8章98條。作為中國(guó)立法史上民眾參與程度最高的一部法律,

全國(guó)人大常委會(huì)在審議時(shí)確實(shí)碰到了前所未有的新相關(guān)問(wèn)題，

歷經(jīng)四審方才通過(guò)。最終促使該法提前順利出臺(tái)的動(dòng)因是山西

發(fā)生的黑豉窯事件。山西黑磚窯事件突出反映了用工不規(guī)范的

相關(guān)問(wèn)題，非法窯廠大量使用童工、呆傻人員，限制人身自由，

不支付勞動(dòng)報(bào)酬，甚至毆打、虐待勞動(dòng)者，使全社會(huì)震驚。該

法突出強(qiáng)調(diào)了勞動(dòng)合同的重要地位和作用，實(shí)施以來(lái)，對(duì)企業(yè)

的振動(dòng)和影響是巨大的，對(duì)勞動(dòng)者的影響更是巨大的?！秳趧?dòng)合

同法》實(shí)施前，一些企業(yè)清退了一批職工，這就引出了很多補(bǔ)

繳社保、補(bǔ)發(fā)加班工資、支付補(bǔ)償金的爭(zhēng)議；《勞動(dòng)合同法》實(shí)

施后，一些企業(yè)在用工上仍然不規(guī)范的，導(dǎo)致勞動(dòng)者主張雙倍

工資、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)鹊确矫娴臋?quán)利，從而產(chǎn)生了大量

糾紛。

下面結(jié)合《勞動(dòng)合同法》中一些重要條款向大家作一簡(jiǎn)要

介紹。

一,《勞動(dòng)合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超

過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞

動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合

同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支

付二倍的工資。

這是《勞動(dòng)合同法》的亮點(diǎn)，也是國(guó)家為了保障該法的實(shí)

施而對(duì)用人單位設(shè)置的一項(xiàng)懲罰性的規(guī)定。在《勞動(dòng)合同法》

出臺(tái)之前，廣播電視等媒體即以此為宣傳點(diǎn)，目的也是為了強(qiáng)

調(diào)簽訂勞動(dòng)合同的重要性和必要性。盡管《勞動(dòng)法》規(guī)定建立

勞動(dòng)關(guān)系必須簽訂勞動(dòng)合同，但《勞動(dòng)法》頒布實(shí)施的十余年

來(lái)，我國(guó)勞動(dòng)合同的簽訂情況并不容樂(lè)觀，這也是為什么要將

勞動(dòng)合同上升到立法高度的重要原因。

那么現(xiàn)實(shí)中為何有如此多的不簽訂勞動(dòng)合同的情況發(fā)生呢,

（我想）原因有二：一是受降低用工成本的影響，不簽訂勞動(dòng)

合同有可能逃避為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，也可以降低解雇

職工時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等成本，甚至職工遭遇工傷時(shí)還能逃避

法律責(zé)任；加上用人單位如此做的法律后果很輕，在現(xiàn)行的有

關(guān)法律規(guī)定中，用人單位不簽訂勞動(dòng)合同承擔(dān)的法律責(zé)任僅是

員工可以隨時(shí)辭職、單位終止雙方關(guān)系的須支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金以及小額的罰款等；二是有部分職工本人不愿簽訂勞動(dòng)合同，

目前就有這樣一部分人鉆此空子，故意不與用人單位簽訂勞動(dòng)

合同，進(jìn)而向用人單位主張雙倍的工資。

《勞動(dòng)合同法》雖然對(duì)不簽訂勞動(dòng)合同設(shè)定了比較嚴(yán)厲的

懲罰措施，但同時(shí)又對(duì)勞動(dòng)合同的簽訂時(shí)間作了一個(gè)比較寬泛

的規(guī)定，允許用人單位自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合

同，但超過(guò)這個(gè)時(shí)間仍未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，用人單位須向員

工每月支付二倍的工資；超過(guò)一年仍未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，則

視為用人單位與員工已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這樣的話，

勞動(dòng)者不用去求用人單位簽勞動(dòng)合同，不簽就不簽，主動(dòng)權(quán)在

勞動(dòng)者一方，工作一年下來(lái)勞動(dòng)者提出訴求的話，第一個(gè)月還

按一個(gè)月的工資算，第二個(gè)月就按兩倍的工資算，一年用人單

位要支付勞動(dòng)者23個(gè)月的工資！

二'《勞動(dòng)合同法》第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善

勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用

人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息

休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞

動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事

項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出解決方案

和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重

大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向

用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接

涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告

知?jiǎng)趧?dòng)者。

勞動(dòng)規(guī)章制度常被稱為“廠紀(jì)廠規(guī)”，是指用人單位依法制

定并在本單位實(shí)施的組織勞動(dòng)和進(jìn)行勞動(dòng)管理的規(guī)則。勞動(dòng)規(guī)

章制度與勞動(dòng)合同、集體合同等一起構(gòu)成了勞動(dòng)法協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)

系的重要工具。這是我國(guó)第一次將建立規(guī)章制度作為企業(yè)的一

項(xiàng)法定義務(wù)，并上升為法律的高度，從此以后，勞動(dòng)紀(jì)律條款

不再是勞動(dòng)合同的必備條款，雙方可在規(guī)章制度中對(duì)勞動(dòng)紀(jì)律

加以明確。

規(guī)章制度的有效要件：

合適的內(nèi)容必須合法是指規(guī)章制度的合適的內(nèi)容不僅不得

違反法律法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)條件基準(zhǔn)，而且不得違反集體合同的

規(guī)定。對(duì)于處罰違紀(jì)職工的規(guī)定要堅(jiān)持貫徹教育為主、懲罰為

輔的原則，不得侵犯職工的合法權(quán)益。但同時(shí)規(guī)章制度的規(guī)定

應(yīng)詳細(xì)具體，具有可操作性，特別是對(duì)違紀(jì)行為的認(rèn)定。比如

關(guān)于曠工的規(guī)定，關(guān)于職工承擔(dān)損失的規(guī)定（工傷是否應(yīng)追究

工傷職工損失）。規(guī)定完備了，對(duì)違紀(jì)事實(shí)的認(rèn)定也必須確實(shí)。

勞動(dòng)部《關(guān)于工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定：因勞動(dòng)者本人原

因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動(dòng)合同的約

定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動(dòng)者本人的

工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過(guò)勞動(dòng)者當(dāng)月工資的20%,

若扣除后的剩余工資低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資

標(biāo)準(zhǔn)支付。

《江蘇省工資支付條例》中也規(guī)定：用人單位扣除勞動(dòng)者

當(dāng)月工資的部分不得超過(guò)勞動(dòng)者當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資的百分之二十。

程序必須合法是指規(guī)章制度在制定、修改、決定過(guò)程中，

凡屬于法定必要程序，都必須履行。法定必要程序簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，

就是兩項(xiàng)必備程序，一是職工民主參與程序，二是向勞動(dòng)者公

示程序。職工民主參與可通過(guò)開(kāi)職工代表大會(huì)或全體職工開(kāi)會(huì)

討論實(shí)現(xiàn)，公示程序可通過(guò)張榜公布或發(fā)放員工手冊(cè)來(lái)實(shí)現(xiàn)，

如張榜公布應(yīng)及時(shí)留取相關(guān)影像資料，發(fā)放員工手冊(cè)的應(yīng)有員

工簽收程序。如果有的單位已有規(guī)章制度，職工大會(huì)制度又不

是十分健全的，教大家一個(gè)辦法，將現(xiàn)有的規(guī)章制度公布出來(lái)，

注明：現(xiàn)對(duì)制度進(jìn)行公示，如對(duì)合適的內(nèi)容有異議的，可在三

天內(nèi)向部門(mén)提出異議，過(guò)期則視為同意上述制度規(guī)定并遵照?qǐng)?zhí)

行。

不制定和完善勞動(dòng)規(guī)章制度產(chǎn)生的法律后果：

《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第（四）項(xiàng)：勞動(dòng)者可

以用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益

為由，隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。

第八十條：用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度

違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告

(這是行政責(zé)任)；給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠

償責(zé)任(這是經(jīng)濟(jì)責(zé)任)。

三、《勞動(dòng)合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞

動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。

職工名冊(cè)即花名冊(cè)，是用人單位制作的用于記錄本單位職

工基本情況的管理文件，其合適的內(nèi)容一般包括職工姓名、性

別、身份證號(hào)碼、進(jìn)入單位時(shí)間、工作經(jīng)歷、所屬部門(mén)、職務(wù)

等等。

建立職工名冊(cè)的意義：

(1)備查

《勞動(dòng)合同法》第七十五條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府

勞動(dòng)行政部門(mén)實(shí)施監(jiān)督檢查時(shí)，有權(quán)查閱與勞動(dòng)合同、集體合

同有關(guān)的材料，有權(quán)對(duì)勞動(dòng)場(chǎng)所進(jìn)行實(shí)地檢查，用人單位和勞

動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。職工名冊(cè)就是屬于與勞

動(dòng)合同、集體合同有關(guān)的材料，勞動(dòng)行政部門(mén)有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督檢

查。

(2)承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)

在用人單位與勞動(dòng)者就勞動(dòng)關(guān)系是否存在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)

于員工名冊(cè)這一重要證據(jù)舉證責(zé)任在用人單位，即自勞動(dòng)者一

方而言，是無(wú)需提供職工名冊(cè)以證明二者存在勞動(dòng)關(guān)系的，用

人單位如果沒(méi)有舉證單位確實(shí)制作了職工名冊(cè)，就要承擔(dān)因此

帶來(lái)的不利后果。這一點(diǎn)在《仲裁法》中也有相關(guān)的規(guī)定：勞

動(dòng)者無(wú)法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，

仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定

期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

四'《勞動(dòng)合同法》第十九條勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不

滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不

滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固

定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限

不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，

試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗

位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低

于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

正確理解試用期的幾個(gè)概念：

(1)試用期包含在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)，期限隨勞動(dòng)合同期

限的長(zhǎng)短而有所不同，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成

立，該期限為勞動(dòng)合同期限；本條與正在實(shí)施的《勞動(dòng)法》有

較大的變化，原勞動(dòng)部規(guī)定：勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，

試用期不得超過(guò)15日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的,

試用期不得超過(guò)30日；勞動(dòng)合同期限在一年以上三年以下的,

試用期不得超過(guò)60日；勞動(dòng)合同期限超過(guò)三年的，試用期不得

超過(guò)180日。在此特別提醒：實(shí)踐中很多用人單位先和員工簽

訂幾個(gè)月的試用期合同，試用期滿后再?zèng)Q定是否簽訂正式勞動(dòng)

合同，這種做法增加了一次短期的固定期限勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合

同法》規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的就可簽訂無(wú)固定

期限勞動(dòng)合同了。這里需要提醒的是在勞動(dòng)合同法配套辦法還

沒(méi)出臺(tái)前，不要誤導(dǎo)用人單位，不要在連續(xù)兩個(gè)字上做文章。

(2)同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期；在

實(shí)際工作中，有些員工在轉(zhuǎn)崗、調(diào)崗或晉升時(shí)，崗位性質(zhì)和工

作范圍會(huì)發(fā)生重大變化，對(duì)員工的相關(guān)能力要求也將隨之變化,

或者辭職的員工重新返回崗位，再次采用試用期是一種比較穩(wěn)

妥和常見(jiàn)的做法，員工本人大多數(shù)也能理解和接受。而《勞動(dòng)

合同法》的規(guī)定將給該項(xiàng)工作帶來(lái)一些管理難度和困惑。

(3)試用期工資不低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞

動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)；本條

的出臺(tái)，用人單位將不得隨意給付試用期工資。發(fā)生糾紛時(shí)相

同崗位最低檔工資是多少，舉證責(zé)任也在用人單位。

（4）在試用期中，用人單位不得隨意解除勞動(dòng)合同，除非

勞動(dòng)者有以下情形：不符合錄用條件（建議用人單位在招聘員

工時(shí)與員工書(shū)面確認(rèn)用人單位的招聘要求、招聘意圖，便于用

人單位舉證）、違紀(jì)、違法、簽訂無(wú)效勞動(dòng)合同、患病或非因工

負(fù)傷、不能勝任工作，如果解除，用人單位應(yīng)說(shuō)明理由（《勞動(dòng)

合同法》第三十九條）。以往很多企業(yè)均存在一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)

為試用期內(nèi)可隨時(shí)叫勞動(dòng)者走人，《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，這種

行為得三思了。另一方面，本條規(guī)定使得企業(yè)在招聘時(shí)的要求

可能會(huì)更加嚴(yán)格。這樣，對(duì)于大學(xué)生等弱勢(shì)求職群體而言，可

能更增加了求職難度，用人單位連試用機(jī)會(huì)都吝于給出。

（5）勞動(dòng)者在試用期間提前三日通知用人單位可以解除勞

動(dòng)合同。

（6）違反試用期的法律規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第八十三條：

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部

門(mén)責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞

動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的

期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

五、《勞動(dòng)合同法》第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專

項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)相關(guān)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者

訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付

違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用

人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分

所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資

調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第二十三條用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保

守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者

保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終

止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違

約金。

第二十四條競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人

員、高級(jí)相關(guān)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制

的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約

定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位

生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用

人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)

的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形

外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

設(shè)定違約金的兩種法定情形：一是違反服務(wù)期約定的；二

是違反競(jìng)業(yè)限制約定的。

1、違反服務(wù)期約定的情形

(1)什么是服務(wù)期？

勞動(dòng)關(guān)系中的服務(wù)期是指當(dāng)事人雙方約定的，對(duì)勞動(dòng)者有

特殊約束力的，勞動(dòng)者因獲得特殊的勞動(dòng)條件而應(yīng)當(dāng)與用人單

位持續(xù)勞動(dòng)關(guān)系的期限。它屬于勞動(dòng)合同中的約定條款。

(2)為什么要約定服務(wù)期？

之所以約定服務(wù)期，主要是因?yàn)橛萌藛挝辉谝话銊趧?dòng)者待

遇之外給予了一部分勞動(dòng)者特殊待遇，或者表現(xiàn)為出資培訓(xùn)提

高了勞動(dòng)者素質(zhì)，或者表現(xiàn)為給予了高于其他勞動(dòng)者的物質(zhì)待

遇。作為一種對(duì)價(jià)，勞動(dòng)者才與用人單位約定了一定的期限，

在該期限內(nèi)其持續(xù)提供勞動(dòng)，不得解除勞動(dòng)合同，否則必須承

擔(dān)違約責(zé)任。

(3)何種情況可以約定服務(wù)期？

出資培訓(xùn)：有支付憑證；專業(yè)相關(guān)技術(shù)培訓(xùn)

(4)違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付

違約金。約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供

的培訓(xùn)費(fèi)用。違約時(shí)，勞動(dòng)者所支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期

尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

2、違反競(jìng)業(yè)限制約定的情形

(1)什么是商業(yè)秘密？

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益,

具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的相關(guān)技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信

息。概括說(shuō)來(lái)，它具有經(jīng)濟(jì)性、秘密性、措施性、合法性的特

征。

(2)什么是競(jìng)業(yè)限制？

競(jìng)業(yè)限制期限相當(dāng)于勞動(dòng)關(guān)系解除或終止后的保密期限，

具體是指在解除或終止勞動(dòng)合同后，負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)

者不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的

其他用人單位工作，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)與本單位有競(jìng)

爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)。

(3)競(jìng)業(yè)限制適用于哪些人員？

用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)相關(guān)技術(shù)人員、其他知悉

用人單位商業(yè)秘密的人員。

(4)競(jìng)業(yè)限制期限如何規(guī)定？

不得超過(guò)二年

六、《勞動(dòng)合同法》第三十八條用人單位有下列情形之一

的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同:

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害

勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同

無(wú)效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其

他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫

勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞

動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告

知用人單位。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支

付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同

的；........

（1）不及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的用人單位，勞動(dòng)者可以解

除勞動(dòng)合同。企業(yè)應(yīng)改變以往的工資支付模式，重視加班工資

的支付。

（2）用人單位高級(jí)管理人員，保安、門(mén)衛(wèi)等崗位工作人員

加班工資的處理相關(guān)問(wèn)題。對(duì)于這兩類人員，也可以在合同中

對(duì)加班事項(xiàng)作出一定的約定。如用人單位的高級(jí)管理人員符合

實(shí)行不定時(shí)工作制的，可向勞動(dòng)保障部門(mén)申請(qǐng)實(shí)行不定時(shí)工作

制，不適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的加班加點(diǎn)規(guī)定，用人單位無(wú)需支付加

班工資；如從公平合理的角度出發(fā)，對(duì)于實(shí)行年薪制的企業(yè)高

級(jí)管理人員，如雙方約定不再另行支付其加班工資的，也可以

予以認(rèn)可。對(duì)用人單位的門(mén)衛(wèi)、保安等工作人員，一般上班時(shí)

間較長(zhǎng)，晚上有可能睡在單位，像這種情況，雙方可以在合同

中約定睡班時(shí)間，將睡班時(shí)間折算為一定的有效工作時(shí)間（最

低不低于50%）,如果沒(méi)有相關(guān)的約定，則睡班時(shí)間應(yīng)全部計(jì)算

為工作時(shí)間。

（3）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限標(biāo)準(zhǔn)

第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿

一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一

年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資

的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民

政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)

濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)

濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。

（4）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資標(biāo)準(zhǔn)。本條所稱月工資是指勞動(dòng)者

在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

七、訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形

《勞動(dòng)合同法》第十四條無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人

單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合

同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合

同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固

定期限勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制

重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且

距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本

法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞

動(dòng)合同的。

解讀一：今后簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同變得簡(jiǎn)單。

《勞動(dòng)法》規(guī)定，雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同必須具備3

個(gè)條件：勞動(dòng)者在該公司連續(xù)工作滿10年以上；雙方同意續(xù)簽

勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者提出要簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。以往，勞

動(dòng)者要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同鮮有成功的，因?yàn)槠淝疤崾?/p>

“雙方同意”才行。《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，只要出現(xiàn)《勞動(dòng)合

同法》規(guī)定的情形之一，就可以簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。而

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,

視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

解讀二：無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂，雙方就建立了一種相對(duì)穩(wěn)

固和長(zhǎng)遠(yuǎn)的勞動(dòng)關(guān)系，只要不出現(xiàn)法律規(guī)定的條件或者雙方約

定的條件，勞動(dòng)合同就不能解除。但是，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同

只是指無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同，并不是一經(jīng)簽訂就不能解

除的終身制“鐵飯碗”，只要出現(xiàn)解除勞動(dòng)合同的法定情形，同

樣可以解除。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在履行過(guò)程中，任何一方由于某種原

因希望或已提出解除勞動(dòng)合同，另一方只要表示同意，雙方達(dá)

成一致意見(jiàn)，就可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條的規(guī)定解

除勞動(dòng)合同。

第八十二條……用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日

起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

【點(diǎn)評(píng)】根據(jù)上述條款的規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)者提出要求簽訂無(wú)

固定期限勞動(dòng)合同時(shí).用人單位必須同意，除非存在法定事由。

《勞動(dòng)合同法》在《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無(wú)固定期

限勞動(dòng)合同的范圍。比如，取消了現(xiàn)行勞動(dòng)法的“同意續(xù)延”,

改為只要在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，員工即可提出訂立

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；另增加了兩種新的須簽訂無(wú)固定期限勞

動(dòng)合同的情形，同時(shí)明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

【立法意圖】長(zhǎng)期或無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，被認(rèn)為是構(gòu)

建和諧勞資關(guān)系的重要基礎(chǔ)。因此，立法者試圖通過(guò)這些條款

架構(gòu)起國(guó)內(nèi)的長(zhǎng)期或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的用工制度，引導(dǎo)用

人單位與員工簽訂長(zhǎng)期勞動(dòng)合同或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，推動(dòng)

長(zhǎng)期或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在國(guó)內(nèi)“落地生根”。

我（筆者）認(rèn)為，盡管仍有不少用人單位對(duì)無(wú)固定期限勞

動(dòng)合同及該條款存有恐懼之心，但實(shí)際上，無(wú)固定期限勞動(dòng)合

同并非是不可解除的勞動(dòng)合同。從解除的法定條件上說(shuō)，用人

單位解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同與解除有固定期限勞動(dòng)合同事實(shí)

上是一樣的。無(wú)論是解除哪種期限的勞動(dòng)合同，都要求我們用

人單位應(yīng)建立健全一套規(guī)范、完備的規(guī)章制度以及架構(gòu)起合理、

科學(xué)的工作崗位考核制度等。從用人單位長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，無(wú)固

定期限勞動(dòng)合同如果運(yùn)用得當(dāng)，將會(huì)給用人單位帶來(lái)吸引人才、

留住人才、激勵(lì)員工、提高團(tuán)隊(duì)凝聚力等效益，避免用人單位

因人員流動(dòng)頻繁帶來(lái)的招聘、解約、培訓(xùn)、團(tuán)隊(duì)渙散等相關(guān)問(wèn)

題而發(fā)生的隱性成本開(kāi)支?？傮w上評(píng)估，我（筆者）認(rèn)為，無(wú)

固定期限勞動(dòng)合同對(duì)用人單位的利益大于風(fēng)險(xiǎn)。

八、《勞動(dòng)合同法》第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終

止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日

內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

1、工傷爭(zhēng)議

工傷爭(zhēng)議是指勞資雙方因工傷賠償發(fā)生的爭(zhēng)議。根據(jù)《工

傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30

日內(nèi)向勞動(dòng)保障行政部門(mén)提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)；用人單位未按規(guī)

定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，受傷職工可在事故傷害發(fā)生之日起一

年內(nèi)直接向用人單位所在地的勞動(dòng)保障行政部門(mén)提出工傷認(rèn)定

申請(qǐng)；傷殘職工為申報(bào)工傷，除了提供工傷認(rèn)定表外，還必須

提供勞動(dòng)關(guān)系證明和醫(yī)療診斷證明材料。

在工傷認(rèn)定階段，不管是職工也好、用人單位也好，一定

要堅(jiān)持客觀積極的態(tài)度，堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，這樣才能贏得

當(dāng)事人的理解、信任和支持，我們?cè)龅接行┞蓭熢诠J(rèn)定

的相關(guān)問(wèn)題上弄虛作假、欺上瞞下，這樣做不利于工傷案件的

順利處置。

上面說(shuō)的是工傷認(rèn)定階段的事項(xiàng)，下面我著重講一講傷殘

事故被認(rèn)定為工傷并經(jīng)過(guò)傷殘等級(jí)鑒定后如何計(jì)算工傷賠償?shù)?/p>

相關(guān)問(wèn)題。

2、工傷賠償

工傷賠償?shù)挠?jì)算不是一個(gè)復(fù)雜的相關(guān)問(wèn)題，無(wú)非是根據(jù)

2004年1月1日起施行的國(guó)務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》和2005年4

月1日起施行的《江蘇省實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》的有關(guān)規(guī)

定加以計(jì)算的相關(guān)問(wèn)題。工傷賠償?shù)谋敬雾?xiàng)目很多，主要包括

以下幾項(xiàng)：

(1)醫(yī)療費(fèi)和交通費(fèi)

醫(yī)療費(fèi)是指工傷職工治療工傷所支付的有關(guān)醫(yī)療費(fèi)用，這

里需注意的是工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)

療待遇，應(yīng)按照基本醫(yī)療保險(xiǎn)辦法處理。如有些職工手指受傷，

治療的時(shí)候連胃病一并治療，那么治療胃病的費(fèi)用就不能享受

工傷醫(yī)療待遇。

(2)住院伙食補(bǔ)助費(fèi)

住院伙食補(bǔ)助費(fèi)是按本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70%

乘以住院天數(shù)發(fā)放的。如果用人單位沒(méi)有相關(guān)出差報(bào)銷標(biāo)準(zhǔn)，

則參照本地財(cái)政部門(mén)規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位一般工作人員

因公出差的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

(3)一次性傷殘補(bǔ)助金

一次性傷殘補(bǔ)助金是根據(jù)傷殘等級(jí)，按照傷殘職工的本人

工資乘以6個(gè)月至24個(gè)月不等。這里需注意的是本人工資是指

傷殘職工受傷前12個(gè)月的月平均繳費(fèi)工資，具體條款是《工傷

保險(xiǎn)條例》第六十一條的規(guī)定，該基數(shù)有一個(gè)最低限的規(guī)定，

那就是最低不得低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%o

（4）停工留薪期工資

停工留薪期是指工傷職工受到事故傷害，需要停止工作接

受治療的期限。停工留薪期一般以治療工傷的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的

診斷證明書(shū)或休假證明確定，最長(zhǎng)不超過(guò)12個(gè)月，超過(guò)12個(gè)

月的，應(yīng)由勞動(dòng)相關(guān)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)。這里需注意的是，

用人單位在工傷職工醫(yī)療終結(jié)后應(yīng)及時(shí)向工傷職工出具書(shū)面的

上班通知書(shū)，如工傷職工無(wú)正當(dāng)理由不上班，可以停發(fā)有關(guān)工

傷保險(xiǎn)待遇。

（5）一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金

經(jīng)鑒定為五至十級(jí)傷殘的職工，經(jīng)職工本人提出，可以與

用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助

金。具體計(jì)算辦法是人均預(yù)期壽命減去終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)傷殘職

工本人的年齡乘以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY乘以傷殘等級(jí)對(duì)應(yīng)

的系數(shù)。這里需要注意的是這里的工資不再是傷殘職工本人的

工資而是當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY。目前我市的人均預(yù)期壽命

是76.54歲，2007年本地職工年平均工資為25038元。當(dāng)然這

兩個(gè)數(shù)字每年統(tǒng)計(jì)局會(huì)作相應(yīng)調(diào)整。

（6）一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金

年齡

20周歲以下20-30周歲30-40周歲40-50周歲50-55周歲55-60周歲

等級(jí)

五級(jí)36302418126

六級(jí)30252015105

七級(jí)2420161284

八級(jí)181512963

九級(jí)12108642

十級(jí)654321

一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金是根據(jù)傷殘職工的傷殘等級(jí)和傷殘

職工的年齡共同確定的月數(shù)乘以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY計(jì)發(fā)

的，這里的工資基數(shù)與一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的計(jì)發(fā)基數(shù)是一

致的。

一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金是在傷殘

職工與用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)才依法享受的工傷保險(xiǎn)待遇，

如果工傷職工與用人單位不終止勞動(dòng)關(guān)系，那么職工就不享受

一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，用人單位即

不需要支付上述兩筆費(fèi)用。

說(shuō)到這里，我想和大家說(shuō)說(shuō)我曾經(jīng)見(jiàn)過(guò)的一份基層調(diào)解組

織制訂的調(diào)解協(xié)議，該職工年齡是35周歲，工傷等級(jí)為七級(jí),

這份協(xié)議的主要合適的內(nèi)容是：第一條工傷事故一次性處理,

單位支付工傷職工一次性傷殘補(bǔ)助金XXX元；第二條單位考

慮職工今后治療實(shí)際情況支付醫(yī)療補(bǔ)助金XXX元；第三條職

工愿意留單位繼續(xù)工作，故傷殘就業(yè)補(bǔ)助金不再發(fā)給。不知道

大家有沒(méi)有覺(jué)得這份協(xié)議有什么相關(guān)問(wèn)題，這份協(xié)議的主要相

關(guān)問(wèn)題就在于條款合適的內(nèi)容相互矛盾、相互打架，既然是一

次性解決，就應(yīng)當(dāng)支付所有的三筆費(fèi)用：一次性傷殘補(bǔ)助金、

一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金；如果不是一

次性解決，職工愿意回原單位工作，那么就不應(yīng)享受一次性醫(yī)

療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，因?yàn)橐坏┞毠ぴ谕诵葜?/p>

離開(kāi)單位，他仍享有獲得一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘

就業(yè)補(bǔ)助金的權(quán)利。

(7)生活護(hù)理費(fèi)

傷殘等級(jí)被鑒定為三級(jí)或三級(jí)以上等級(jí)的，工傷職工可申

請(qǐng)護(hù)理等級(jí)鑒定，護(hù)理等級(jí)分為三級(jí)，分別是生活完全不能自

理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，標(biāo)準(zhǔn)為上年度

職工平均工資的50%、40%、30%確定。護(hù)理等級(jí)鑒定是根據(jù)工

傷職工能否自主翻身、進(jìn)食、穿衣這三個(gè)要素來(lái)衡量的。

(8)傷殘津貼

傷殘津貼是指?jìng)麣埪毠け昏b定為一至四級(jí)的，與單位保留

勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，由單位按月支付90%、85%、80%、

75%不等的傷殘津貼，在支付傷殘津貼期間，用人單位和工傷職

工應(yīng)繼續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。如果被鑒定為五至六級(jí)的工傷職工

不要求與用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位因某種原因不能

安排工傷職工適當(dāng)工作的，應(yīng)按本人工資70%、60%計(jì)發(fā)傷殘津

貼。

(9)輔助器具費(fèi)

輔助器具費(fèi)是經(jīng)勞動(dòng)相關(guān)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，工傷職工

配置輔助器具所需要的費(fèi)用。這里需注意的是安裝輔助器具的

首要前提是由勞動(dòng)相關(guān)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，其次輔助器具的

安裝一般是國(guó)內(nèi)普及型標(biāo)準(zhǔn)，再次在處理工傷賠償時(shí)，一般不

一次性裁決用人單位支付工傷職工一次性假肢安裝費(fèi)用。

《勞動(dòng)合同法》項(xiàng)目案例點(diǎn)評(píng)

一、勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位調(diào)整、變更勞動(dòng)者工

作崗位需要與勞動(dòng)者協(xié)商一致嗎？

【項(xiàng)目案例】王某與某企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同約

定崗位為操作工。勞動(dòng)合同約定：”企業(yè)按工作標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)考核考評(píng)

確認(rèn)員工不勝任本崗位工作，可以調(diào)換員工的崗位。本合同履

行期間生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生變化，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以變更員工

的崗位。”

王某是A車間看儀表的，在2007年度的工作考核考評(píng)中，

綜合得分很低，列最后一名，被確認(rèn)為不能勝任工作。因此，

企業(yè)于2008年開(kāi)始，向王某發(fā)出了《員工調(diào)轉(zhuǎn)部門(mén)通知單》，

將其從A車間調(diào)至B車間，工種均為操作工，具體從事倒筒工

工作，工資未變。王某對(duì)此有異議，堅(jiān)持不到B車間工作。后

企業(yè)以王某曠工為由解除勞動(dòng)合同。王某與企業(yè)就此事發(fā)生爭(zhēng)

議。

【點(diǎn)評(píng)】勞動(dòng)合同的變更，是指勞動(dòng)合同依法訂立后，在

合同尚未履行完畢之前，用人單位和勞動(dòng)者在平等自愿、協(xié)商

一致的基礎(chǔ)上，就已訂立的勞動(dòng)合同條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充或廢

止部分合適的內(nèi)容的法律行為。本項(xiàng)目案例中，王某雖然調(diào)崗

前后工種都為操作工，但實(shí)際具體工作合適的內(nèi)容已發(fā)生變化,

屬于勞動(dòng)合同的變更。

而《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，用人單位提前30日以書(shū)

面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可

以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)

或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；……該條雖然規(guī)定的

是用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形，但實(shí)際上也對(duì)勞動(dòng)者不

能勝任工作，用人單位可以變更勞動(dòng)者的工作崗位作出了規(guī)定。

在勞動(dòng)者不能勝任工作的情況下，用人單位可對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行相

應(yīng)的技能培訓(xùn)，或者對(duì)勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兏?，?/p>

變更無(wú)須取得勞動(dòng)者的同意。同時(shí)，根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于職工因

崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議等有關(guān)相關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（勞辦發(fā)

[1996]100號(hào)）規(guī)定，按照《勞動(dòng)法》第17條、第26條、第

31條的規(guī)定精神，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重

大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方

當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動(dòng)

合同；因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則

屬于用人單位的自主權(quán)。對(duì)于因勞動(dòng)者崗位變更引起的爭(zhēng)議應(yīng)

依據(jù)上述規(guī)定精神處理。

本案中，王某與企業(yè)簽訂的勞動(dòng)合同中也有約定：“企業(yè)按

工作標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)考核考評(píng)確認(rèn)員工不勝任本崗位工作，可以調(diào)換員

工的崗位?！倍跄吃谀甓鹊墓ぷ骺己丝荚u(píng)中被確認(rèn)為無(wú)法勝任

工作。因此，該企業(yè)對(duì)王某工作崗位的調(diào)整屬于其用工自主權(quán)，

可不經(jīng)勞動(dòng)者的同意。

二、以實(shí)習(xí)生名義用工而不簽訂勞動(dòng)合同是否合法？

【項(xiàng)目案例】劉先生2007年12月底，經(jīng)中介介紹，到某

市一家公司工作。進(jìn)公司時(shí)是作為實(shí)習(xí)生，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，

沒(méi)辦社會(huì)保險(xiǎn)，工資很低，要到2008年6月才可以轉(zhuǎn)為正式合

同工。公司這樣做是否合法？

【點(diǎn)評(píng)】公司的這種做法是不合法的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》

規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者依法簽訂勞動(dòng)合同，自用工之日

起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)

支付勞動(dòng)者雙倍工資，一年內(nèi)未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)

當(dāng)視為用人單位與勞動(dòng)者訂立了無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。用人

單位應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者辦理社會(huì)統(tǒng)籌保險(xiǎn)。本案中，公司未依法與

劉先生簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，未依法辦理社會(huì)保險(xiǎn)均系違法行為,

可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定主張權(quán)利。

三、雙倍工資該怎么算？

【項(xiàng)目案例】2008年3月，在某醫(yī)院打工的小越（化名）

因單位沒(méi)有與她簽訂勞動(dòng)合同，將醫(yī)院告上了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委

員會(huì)，申請(qǐng)要求醫(yī)院支付雙倍工資。此案最后根據(jù)勞動(dòng)合同法

規(guī)定，醫(yī)院應(yīng)支付小越當(dāng)年2、3兩個(gè)月的雙倍工資。

【點(diǎn)評(píng)】雙倍工資應(yīng)該支付到何時(shí)，《條例》出臺(tái)前學(xué)界也

有爭(zhēng)議。此次《條例》的出臺(tái)，則明確了雙倍工資最多可支付

11個(gè)月，用人單位向勞動(dòng)者每月支付雙倍工資的起算時(shí)間為用

工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂勞動(dòng)合同的前一日。

自用工之日起滿一年仍未簽訂勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一

個(gè)月的次日至滿一年的前一日都應(yīng)支付雙倍工資，滿一年的當(dāng)

日就變成了已經(jīng)簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

法律常識(shí)系列教育之三

統(tǒng)一企業(yè)所得稅創(chuàng)造公平市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境

——《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》解讀

“我們終于可以站在同一個(gè)起跑線上了！”廣大內(nèi)資企業(yè)老

板紛紛由衷感慨，細(xì)心的你關(guān)注一下最新的《中華人民共和國(guó)

企業(yè)所得稅法》就會(huì)發(fā)現(xiàn)，從2008年1月1日起，內(nèi)、外資企

業(yè)已經(jīng)統(tǒng)一了稅率。正所謂“天下分久必和”，以前為鼓勵(lì)眾多

外資進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)設(shè)立了內(nèi)、外資不同標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在為了進(jìn)一步

營(yíng)造公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，推行“兩稅合一”是大勢(shì)所趨。同

時(shí)，外資企業(yè)表示他們更看重中國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施、科技支撐力量、

勞動(dòng)力素質(zhì)、產(chǎn)業(yè)配套相關(guān)能力、融資條件和社會(huì)穩(wěn)定等綜合

要素，對(duì)于兩稅合并并不介意。那么新的企業(yè)所得稅法究竟為

何出臺(tái)？有哪些特點(diǎn)？與舊法又有哪些不同呢？

在中國(guó)，企業(yè)所得稅已成為名副其實(shí)的第二大稅種。2008

年1月1日起，新《企業(yè)所得稅法》（以下簡(jiǎn)稱新稅法）及其實(shí)

施條例已正式施行。新《企業(yè)所得稅法》，不僅是稅收立法的典

范之作，也推動(dòng)著稅制改革走向縱深，為中國(guó)構(gòu)建和諧的稅制

體系奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。新稅法按照“簡(jiǎn)稅制、寬稅基、低稅

率、嚴(yán)征管”的稅制改革原則，借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，建立了各類企

業(yè)統(tǒng)一適用的科學(xué)、規(guī)范的企業(yè)所得稅制度，為各類企業(yè)創(chuàng)造

了公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

一、新《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例的制定背景

為進(jìn)一步完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展

新形勢(shì)的要求，為各類企業(yè)創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的稅收環(huán)境，根據(jù)黨

的十六屆三中全會(huì)關(guān)于“統(tǒng)一各類企業(yè)稅收制度”的精神，2007

年3月16日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)了

《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》（以下簡(jiǎn)稱新企業(yè)所得稅法）,

同日胡錦濤主席簽署中華人民共和國(guó)第63號(hào)主席令，自2008

年1月1日起施行。

新企業(yè)所得稅法第五十九條規(guī)定，國(guó)務(wù)院根據(jù)本法制定實(shí)

施條例。為了保障新企業(yè)所得稅法的順利實(shí)施，財(cái)政部、稅務(wù)

總局、國(guó)務(wù)院法制辦會(huì)同有關(guān)部門(mén)根據(jù)新企業(yè)所得稅法規(guī)定，

認(rèn)真總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，充分借鑒國(guó)際慣例，對(duì)需要在實(shí)施條例中

明確的重要概念、重大稅收政策以及征管相關(guān)問(wèn)題作了深入研

究論證，在此基礎(chǔ)上起草了《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法實(shí)

施條例（草案）》，報(bào)送國(guó)務(wù)院審議。2007年11月28日，國(guó)務(wù)

院第197次常務(wù)會(huì)議審議原則通過(guò)。12月6日，溫家寶總理簽

署國(guó)務(wù)院第512號(hào)令，正式發(fā)布《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅

法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱實(shí)施條例），自2008年1月1日起與新

企業(yè)所得稅法同步實(shí)施。

二、新企業(yè)所得稅法的特點(diǎn)

1、層次清晰、合適的內(nèi)容細(xì)致

1991年開(kāi)始施行的《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)

企業(yè)所得稅法》全文共30條,文中制定了大量的稅收優(yōu)惠政策。

1994年開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅暫行條例》全

文共20條，比較簡(jiǎn)潔。新的《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》

全文共8章60條。與兩個(gè)舊的內(nèi)、外資企業(yè)所得稅相比較，新

企業(yè)所得稅法分層次地規(guī)定了各方面的稅收要素，而且考慮了

國(guó)內(nèi)、國(guó)際經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況。如果從條款數(shù)量上比較，新法條

款數(shù)量比兩個(gè)舊法條款數(shù)量的總和還多，說(shuō)明新法層次更清晰、

合適的內(nèi)容更細(xì)致、規(guī)定更全面、更便于操作。

2、稅基比較寬

原企業(yè)所得稅暫行條例規(guī)定：“法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院有

關(guān)規(guī)定給予減稅或者免稅的企業(yè)，依照規(guī)定執(zhí)行?！绷粝铝藴p免

稅的口子，導(dǎo)致以后減免稅的規(guī)定越來(lái)越多。原外商投資企業(yè)

和外國(guó)企業(yè)所得稅法除規(guī)定據(jù)實(shí)扣除成本、費(fèi)用和損失以外，

還規(guī)定了區(qū)域性稅收優(yōu)惠、普遍適用于生產(chǎn)性企業(yè)的稅收優(yōu)惠

和特殊的導(dǎo)向性稅收優(yōu)惠。這些規(guī)定在一定程度上導(dǎo)致了對(duì)所

得稅稅基的侵蝕。黨的十六屆三中全會(huì)決定確立了“寬稅基”

的原則，新的企業(yè)所得稅法首先規(guī)定納稅人為企業(yè)和其他取得

收入的組織，沿用了原企業(yè)所得稅暫行條例的規(guī)定，納稅人比

較普遍。其次在第四章用12條明確規(guī)定了稅收優(yōu)惠的方向、合

適的內(nèi)容和權(quán)限，較好地控制了稅收優(yōu)惠的規(guī)模和范圍，避免

侵蝕稅基現(xiàn)象的發(fā)生，確保實(shí)現(xiàn)“寬稅基”的原則。

3、政策導(dǎo)向明確

新的企業(yè)所得稅法在企業(yè)所得稅的不同環(huán)節(jié)，采取多種方

式體現(xiàn)了國(guó)家治稅思想。第一，在第4條規(guī)定：“企業(yè)所得稅的

稅率為25%”，比舊條例低8個(gè)百分點(diǎn)。體現(xiàn)了“低稅率”原則，

實(shí)現(xiàn)了降低企業(yè)稅負(fù)的目標(biāo)。第二，在第9條規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生

的公益性捐贈(zèng)支出，在年度利潤(rùn)總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在

計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除”，體現(xiàn)了國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)支持參與公益

活動(dòng)。第三，為了避免重復(fù)征稅，新的企業(yè)所得稅法把國(guó)內(nèi)企

業(yè)符合條件的股息、紅利等權(quán)益性投資收益列為免稅收入，規(guī)

定企業(yè)來(lái)源于境外的應(yīng)稅所得在國(guó)外已繳納的稅收可以進(jìn)行抵

免。第四，稅收優(yōu)惠重點(diǎn)扶持和鼓勵(lì)需要發(fā)展的產(chǎn)業(yè)本次項(xiàng)目，

包括農(nóng)、林、牧、漁業(yè)，重點(diǎn)公共基礎(chǔ)設(shè)施，環(huán)保節(jié)能，小型

微利企業(yè)，擴(kuò)大就業(yè)、高新相關(guān)技術(shù)和風(fēng)險(xiǎn)投資等。所有從事

國(guó)家鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)的企業(yè)都會(huì)成為稅收優(yōu)惠的受益者。第五，實(shí)行

直接優(yōu)惠與間接優(yōu)惠相結(jié)合的稅收優(yōu)惠政策，新企業(yè)所得稅法

中有12條是關(guān)于稅收優(yōu)惠政策的規(guī)定，其中5條采納了有條件

的間接稅收優(yōu)惠的方式，能夠更好地實(shí)現(xiàn)國(guó)家稅收政策的導(dǎo)向

作用。

4、反避稅作用加強(qiáng)

按照黨的十六屆三中全會(huì)決定確定的“嚴(yán)征管”的原則，

新的企業(yè)所得稅法有3章專門(mén)規(guī)定了有關(guān)稅收征管的合適的內(nèi)

容。首先明確規(guī)定了源泉扣繳的方式方法，解決非居民企業(yè)偷

逃稅相關(guān)問(wèn)題；