《個體私營經(jīng)濟管理》課件第5章

第五章個體私營經(jīng)濟的合同、廣告與商標的監(jiān)督管理第一節(jié)個體私營經(jīng)濟的合同監(jiān)督管理第二節(jié)個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理第三節(jié)個體私營經(jīng)濟的商標注冊管理

本章首先介紹了個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的概念、作用、主體、范圍和方法；其次，介紹了個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理的概念、內(nèi)容、機構、制度，以及廣告違法行為及其處罰；最后介紹了商標注冊的概念、商標注冊申請的原則、申請注冊商標的必備條件、辦理注冊商標的程序，商標專用權的內(nèi)容、取得、爭議、終止，注冊商標的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓和使用許可，個體私營經(jīng)濟的商標監(jiān)督管理機關及職責、商標監(jiān)督管理的主要內(nèi)容。

一、個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的概念與作用

(一)個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的概念

合同監(jiān)督管理，是指工商行政管理部門和其他有關行政主管部門對利用合同危害國家利益、社會公共利益以及他人合法權益的違法行為進行監(jiān)督和處理的行政監(jiān)督管理活動。第一節(jié)個體私營經(jīng)濟的合同監(jiān)督管理按照《合同法》規(guī)定，工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理；構成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。

個體私營經(jīng)濟的合同監(jiān)督管理，是工商行政管理部門和其他有關行政主管部門對個體私營經(jīng)濟主體利用合同危害國家利益、社會公共利益以及他人合法權益的違法行為進行監(jiān)督和處理的行政監(jiān)督管理活動。個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的特征是：①實施合同監(jiān)督管理的主體是法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政機關，包括工商行政管理機關、科學技術、對外經(jīng)濟貿(mào)易、建設等部門。②合同監(jiān)督管理的目的是維護國家利益、社會公共利益以及他人合法權益。③合同監(jiān)督管理是依據(jù)行政管理權和行政處罰權實施的行政監(jiān)督管理活動。

(二)個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的作用

市場經(jīng)濟下，企業(yè)的生產(chǎn)和銷售要靠合同來連接，社會資源的配置也要通過合同來體現(xiàn)和落實。沒有規(guī)范有序的合同行為，市場經(jīng)濟就難以有序運行。從這一意義上說，市場經(jīng)濟是一種契約，需要實行合同監(jiān)督管理。

1.規(guī)范合同行為，建立良好的市場經(jīng)濟秩序

市場在資源配置方面具有巨大的優(yōu)越性，但也存在欺詐、作偽的可能性。自我國市場化改革以來，我國企業(yè)之間不守信用、連環(huán)拖欠的行為時有發(fā)生，尤其是合同欺詐(詐騙)等違法合同行為已成了經(jīng)濟生活的一大公害。20世紀90年代初的三角債曾一度猖獗，致使不少企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難，陷入停產(chǎn)、半停產(chǎn)的困境?；靵y的合同秩序?qū)е碌牟涣加绊懸呀?jīng)超出了某個特定當事人的范圍，波及到全社會。因此我們要加強合同監(jiān)督管理，維護企業(yè)的合法權益，維護正常的經(jīng)濟秩序。

2.建立企業(yè)信用體系，保障市場交易正常進行

企業(yè)信用往往是通過履行和約來表現(xiàn)的。工商部門加強對企業(yè)訂立的合同進行審查，監(jiān)督企業(yè)履行合同，對欺詐虛假合同進行查處，保護恪守合同條款、誠實守信的企業(yè)，同時收集企業(yè)履約能力、經(jīng)營狀況、失信記錄及違約方面的信息，構建企業(yè)信用體系，在幫助企業(yè)甄別情況、減少企業(yè)上當受騙、保障市場交易順利進行方面具有重要作用。

3.維護社會主義法制，保護合同當事人合法權益

(1)有利于保護國家利益、社會公共利益及他人合法權益，防止國有資產(chǎn)流失。眾所周知，公有制企業(yè)，由于產(chǎn)權姓“公”，與個人沒有直接的利益關系，使得公有制企業(yè)通過合同保護自己的能力比私有制企業(yè)差。例如公有制企業(yè)的業(yè)務人員在簽訂合同時由于用的是公款，往往不夠謹慎，甚至會為個人謀利而使得企業(yè)受損。近年來，公有制企業(yè)因合同問題導致國有資產(chǎn)流失的問題已到了驚人的地步。另外，導致國有資產(chǎn)流失的合同多數(shù)是雙方當事人相互串通造成的，雙方往往都不會主動告發(fā)，這就特別需要通過合同監(jiān)管來發(fā)現(xiàn)和制止。實行合同監(jiān)督管理，對防止和減少國有資產(chǎn)流失有重要作用。

(2)可以較好地彌補司法救濟的不足，減少經(jīng)濟損失。這是因為：一是法院審理民事案件實行的是不告不理原則，難以發(fā)現(xiàn)合同雙方惡意串通的行為，也難以發(fā)現(xiàn)公有制企業(yè)主動放棄訴權，不積極追索拖欠款或被騙款。而合同監(jiān)督管理機關可以通過日常監(jiān)督，主動發(fā)現(xiàn)和制止這類違法行為，對構成犯罪的可以移交司法機關處理。二是司法救濟是一種事后處理，預防作用很小，只能追回部分損失；而合同監(jiān)督管理可以發(fā)揮預防作用，大大減少爭議和詐騙金額。三是單純依靠司法救濟，對一些小額詐騙行為難以繩之以法。而合同監(jiān)督管理部門通過行政處罰，可以使這些不法之徒受到應有的制裁。二、個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的主體

改革開放以來，我國已逐步形成了以工商行政管理部門為主、有關業(yè)務主管部門參加的個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理體制。

(一)工商行政管理部門的職責

工商行政管理部門作為個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理主管機關，其監(jiān)督管理合同的主要職責是：制訂有關合同監(jiān)督管理的規(guī)章制度；監(jiān)督、查處利用合同進行的違法行為；制定并發(fā)布合同示范文本；接受合同鑒證；調(diào)解合同爭議；開展合同行政指導；監(jiān)督管理拍賣行為；辦理企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記。工商行政管理機關的合同監(jiān)督管理是面向全社會的，無論是個體私營經(jīng)濟實體利用合同危害國家利益、社會公共利益以及他人合法權益的合同，還是其他性質(zhì)的單位利用合同危害個體私營經(jīng)濟的利益，工商行政管理部門都有權在職責范圍內(nèi)實施監(jiān)督管理。

(二)相關業(yè)務主管部門的職責

個體私營經(jīng)濟監(jiān)督管理合同的有關業(yè)務主管部門主要有科學技術、對外經(jīng)濟貿(mào)易、建設、土地管理、新聞出版、勞動等部門。業(yè)務主管部門監(jiān)督管理個體私營經(jīng)濟合同的主要職責是：建立本系統(tǒng)管理合同的規(guī)章制度；負責管理本系統(tǒng)的合同；調(diào)解合同爭議；配合工商行政管理部門制定和推行合同示范文本。業(yè)務主管部門監(jiān)督管理合同的面相對較窄，主要管理的是本系統(tǒng)的危害國家利益、社會公共利益及他人合法權益的合同。三、個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的范圍

各級工商行政管理機關和其他業(yè)務部門在職權范圍內(nèi)，依照有關法律法規(guī)，負責監(jiān)督處理合同違法行為。合同違法行為是指自然人、法人、其他組織利用合同，以牟取非法利益為目的，違反法律法規(guī)的行為。實際社會經(jīng)濟生活中，合同違法行為具體表現(xiàn)有：

(1)利用合同實施下列欺詐行為：①偽造合同；②虛構合同主體資格或者盜用、冒用他人名義訂立合同；③虛構合同標的或者虛構貨源、銷售渠道，誘人訂立、履行合同；④發(fā)布或者利用虛假信息，誘人訂立合同；⑤隱瞞重要事實，誘騙對方當事人做出錯誤的意思表示訂立合同，或者誘騙對方當事人履行合同；⑥沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人訂立、履行合同；⑦惡意設置事實上不能履行的條款，造成對方當事人無法履行合同；⑧編造虛假理由中止(終止)合同，騙取財物；⑨提供虛假擔保；⑩采用其他欺詐手段訂立、履行合同。

(2)采取下列手段危害國家利益、社會公共利益：①以賄賂、脅迫等手段訂立、履行合同，損害國家利益、社會公共利益；②以惡意串通手段訂立、履行合同，損害國家利益、社會公共利益；③非法買賣國家禁止或者限制買賣的財物；④沒有正當理由，不履行國家指令性合同義務；⑤其他危害國家利益、社會公共利益的合同違法行為。

(3)任何單位和個人在知道或者應當知道的情況下，為他人利用合同實施違法行為，提供證明、執(zhí)照、印章、賬戶及其他便利條件。

(4)經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者在格式條款中免除自己的下列責任：①造成消費者人身傷害的責任；②因故意或者重大過失造成消費者財產(chǎn)損失的責任；③對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任；④因違約依法應當承擔的違約責任；⑤依法應當承擔的其他責任。

(5)經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者在格式條款中加重消費者下列責任：①違約金或者損害賠償金超過法定數(shù)額或者合理數(shù)額；②承擔應當由格式條款提供方承擔的經(jīng)營風險責任；③其他依照法律法規(guī)不應由消費者承擔的責任。

(6)經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者在格式條款中排除消費者下列權利：①依法變更或者解除合同的權利；②請求支付違約金的權利；③請求損害賠償?shù)臋嗬?；④解釋格式條款的權利；⑤就格式條款爭議提起訴訟的權利；⑥消費者依法應當享有的其他權利。四、個體私營經(jīng)濟合同監(jiān)督管理的方法

(一)依法處罰合同違法行為

合同當事人利用合同損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的，因此取得的財產(chǎn)，由工商行政管理機關或者其他有關行政主管部門收歸國有或者責令返還給有關集體或個人。合同當事人一方違約，使國家利益、社會公共利益和他人合法權益遭受損失，另一方當事人不予追究的，工商行政管理機關或者其他行政部門可依法查處，并責令違約方支付違約金或者賠償金。當事人對行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。逾期不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政處罰決定的，由作出處罰決定的行政機關向人民法院申請強制執(zhí)行。通過依法處罰合同違法犯罪行為，建立起懲戒機制，可有效遏制合同違法犯罪行為的發(fā)生。

(二)合同備案、鑒證和登記

法律、法規(guī)和省人民政府規(guī)定應當鑒證的合同，當事人必須到工商行政管理機關辦理合同備案、鑒證和登記手續(xù)。其他合同當事人可自愿向合同簽訂地、履行地或者當事人一方登記注冊所在地的工商行政管理部門申請辦理合同備案、鑒證和登記。當事人申請合同備案、鑒證和登記時，應當依法提交真實合法有效的證明文件，不得隱瞞真實情況，騙取鑒證。通過合同備案、鑒證和登記，可建立起預防合同犯罪的機制。

(三)合同執(zhí)法檢查

通過主動監(jiān)察、專項審查、書面審查和檢舉投訴等多個環(huán)節(jié)進行合同執(zhí)法檢查，從中發(fā)現(xiàn)問題，督促履行合同，建立起合同違法犯罪的預警機制。

(四)行政調(diào)解合同爭議

為及時解決合同爭議，保護當事人的合法權益，我國規(guī)定工商行政管理機關在雙方自愿的原則下負責受理合同爭議的行政調(diào)解。通過合同爭議的行政調(diào)解，可及時化解矛盾，建立協(xié)調(diào)機制。

(五)制定并發(fā)布合同示范文本，監(jiān)督格式合同、格式條款

格式條款是指合同一方當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式合同則是指全部由格式條款組成的合同，而某個合同只有部分是以格式條款的形式反映出來的，則稱之為普通合同中的格式條款。格式條款含有免除或者限制自身責任內(nèi)容的，提供方應當在合同文本中用清晰、明白的文字表述，采用醒目方式標明，并在合同訂立前提請對方注意，按對方要求，對該條款予以說明。另外，商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為格式條款。通知、聲明、店堂告示等應當設在醒目位置。

我國規(guī)定采用格式條款訂立合同的，格式條款不得含有下列內(nèi)容：

(1)免除或者限制格式條款提供方依法應承擔的合同義務；

(2)免除或者限制格式條款提供方因可能產(chǎn)生的違約行為而應承擔的違約責任；

(3)免除或者限制格式條款提供方可能造成對方人身傷害或者財產(chǎn)損失而應承擔的法律責任；

(4)免除或者限制格式條款提供方對其提供的產(chǎn)品或者服務應負的保證或者保修責任，或者縮短產(chǎn)品的法定保證期限；

(5)規(guī)定格式條款提供方可以任意變更或者解除合同，延遲或者停止合同的履行；

(6)規(guī)定對方當事人需經(jīng)格式條款提供方或者其代理人同意方可行使合同權利；

(7)排除或者限制對方當事人依法變更或者解除合同的權利；

(8)規(guī)定格式條款提供方提供的產(chǎn)品或者服務出現(xiàn)價格不合理上漲時，對方當事人繼續(xù)履行該合同；

(9)規(guī)定只有格式條款提供方有權對合同進行解釋；

(10)其他免除格式條款提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內(nèi)容。

我國嚴禁利用格式合同或格式條款危害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。因此，工商管理部門通過推行合同示范文本制度，監(jiān)督格式合同和格式條款，可建立起行政指導機制，維護經(jīng)濟運行秩序。

(六)開展“守合同、重信用”活動

為了加強企業(yè)信用建設，工商行政管理機關多年以來開展了“守合同、重信用”公示活動，這是對企業(yè)信用的一種綜合評價活動。獲得“守合同、重信用”榮譽的公示企業(yè)，可得到包括工商局、稅務局、發(fā)改委、經(jīng)貿(mào)委、科技廳以及財政、社保、銀行、海關等十多個政府部門的幾十余項優(yōu)惠政策的扶持。因此，這一活動通過對誠信企業(yè)的褒獎，建立起激勵機制，能更好地激勵更多的市場主體誠實守信，改善市場誠信道德文化環(huán)境。

(七)引導企業(yè)自律

對個體私營經(jīng)濟的合同監(jiān)督管理，還可通過引導企業(yè)建立合同自律組織，如重合同守信用促進會，宣傳合同法律、法規(guī)，并制定一些交易規(guī)則，規(guī)范合同行為；可通過引導企業(yè)加強內(nèi)部管理，健全規(guī)章制度，減少漏洞。

西充工商分局識破一合同詐騙案

2000年6月中旬，一個操著重慶口音自稱謝某的人持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》(副本)、一級《施工企業(yè)資質(zhì)等級證書》等證照來四川西充聯(lián)系建筑工程施工業(yè)務，通過議標，謝某與四川川北機動車輛展銷中心(以下簡稱為車展中心)簽訂了一份標的額200余萬元的建筑施工合同。合同約定：施工單位7月28日進場開工，車展中心在對方進場的5天內(nèi)按標的額的10%預付工程款，否則，將承擔標的額10%的違約責任。合同簽訂后，車展中心見施工單位沒有相應的施工人員和機具設備進入施工現(xiàn)場，卻多次催要預付款，便對謝某簽訂合同的真實意圖產(chǎn)生了懷疑，未按合同支付預付款。8月30日，謝某以車展中心違約為由，一紙訴狀將其告上法庭，要求車展中心承擔違約責任。法院受理后，凍結了車展中心的銀行賬戶。車展中心將情況反映給南充工商局西充工商分局，希望得到工商部門的幫助。西充工商分局合同股同志聽完情況介紹后，認真查驗了謝某提供給車展中心的相關資料，當即從執(zhí)照內(nèi)容上發(fā)現(xiàn)了疑點。經(jīng)與廣州市工商局聯(lián)系，謝某持假照簽訂合同，企圖騙取工程預付款的騙局被揭穿。目前，西充縣公安局正以謝某涉嫌詐騙進行立案偵查。

該案中，車展中心之所以受騙，是因自我保護意識較差，被對方提供的虛假證照蒙蔽，沒有認真分析對方的意圖、嚴格核查對方的真實身份，草簽合同，險些受騙。類似案件新聞媒體中時有報道，騙術并不高明卻屢屢得逞，受騙者缺乏防范意識和法律意識是主要原因，建議經(jīng)營者在與外來企業(yè)進行合作時，①應當查驗對方的經(jīng)營資格，盡量要求對方出示相關證照的原件，若對方出示的是執(zhí)照復印件，必須要有發(fā)照機關在其復印件上加蓋的專用印章原?。虎谕ㄟ^與對方就專業(yè)問題的交談，從對方的專業(yè)知識和相關法律知識等方面判斷對方的職業(yè)身份；③個體私營業(yè)主的建設工程也應采取公開招投標；④簽訂合同時，在條款中約定雙方將合同鑒證，可以利用工商部門的工商信息網(wǎng)絡，查驗對方的主體資格和資信狀況。

資料來源：胡開俊，趙常林.西充工商分局識破一合同詐騙案[N].市場報，[2000-11-13].

一、廣告的概念和類型

廣告是為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段。正確理解廣告的含義要注意以下幾點：第二節(jié)個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理

(1)廣告是一種傳播方式，廣告主(商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者)借助這種方式將自己的商品信息傳遞給消費者；

(2)廣告需要廣告者付費；

(3)廣告帶有說服性；

(4)廣告是有目的、有計劃、連續(xù)的傳播活動；

(5)廣告不僅對廣告主有利，而且對目標對象也有一定的好處，可使消費者得到一定的信息；

(6)廣告必須借助一定的媒介。廣告有廣義和狹義之分，廣義廣告包括非經(jīng)濟廣告和經(jīng)濟廣告。非經(jīng)濟廣告指不以盈利為目的的廣告，又稱效應廣告，如政府行政部門、社會事業(yè)單位乃至個人的各種公告、啟事、聲明等，其主要目的是推廣。狹義廣告僅指經(jīng)濟廣告，又稱商業(yè)廣告，是指以盈利為目的的廣告，通常是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者之間溝通信息的重要手段，或企業(yè)占領市場、推銷產(chǎn)品、提供勞務的重要形式，主要目的是擴大經(jīng)濟效益。二、個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理的概念與內(nèi)容

(一)個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理的概念

個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理，是指國家廣告管理機關依據(jù)法律、法規(guī)和國家授予的職權，代表國家對個體私營經(jīng)濟的廣告活動全過程進行監(jiān)督、檢查、控制和指導的活動。

正確理解個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理要注意以下幾點：

(1)個體私營經(jīng)濟的廣告活動全過程是指工商行政管理部門對個體私營經(jīng)濟主體的所有廣告活動、廣告環(huán)節(jié)及其廣告受眾在經(jīng)濟、宣傳、民事等關系方面的監(jiān)督管理，體現(xiàn)了個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理的全面性。

(2)監(jiān)督是指工商行政管理部門對從事廣告活動的個體私營經(jīng)濟主體進行監(jiān)審和督察，使其廣告活動在國家法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)開展。

(3)檢查是指工商行政管理部門對在廣告市場中從事經(jīng)營活動的個體私營經(jīng)濟主體的經(jīng)營行為進行檢查，以規(guī)范廣告市場、保護合法經(jīng)營、取締非法經(jīng)營、查處違法廣告。

(4)控制是指工商行政管理部門通過核發(fā)營業(yè)執(zhí)照和廣告經(jīng)營許可證，審查廣告收費標準，調(diào)查統(tǒng)計廣告經(jīng)營狀況等活動，來促進個體私營經(jīng)濟的廣告業(yè)務有計劃、有步驟地發(fā)展，使廣告業(yè)的發(fā)展方向、發(fā)展規(guī)模與社會經(jīng)濟發(fā)展相適應。

(5)指導是指廣告監(jiān)督管理機關指導廣告行業(yè)協(xié)會及個體私營廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等的經(jīng)營，促進行業(yè)自律。

一般來說，參與廣告經(jīng)營活動的無論是廣告主、廣告經(jīng)營者，還是廣告發(fā)布者以及有關部門，都必須無條件地接受工商行政管理部門依法行使的對廣告的監(jiān)督管理；監(jiān)督、檢查、控制、指導四個方面的工作是相輔相成、緊密聯(lián)系的，充分體現(xiàn)了國家廣告管理機關對廣告活動全過程的管理。

(二)個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理的內(nèi)容

個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理的具體內(nèi)容包括：

(1)根據(jù)經(jīng)濟和社會發(fā)展的總要求，參與制定廣告業(yè)的發(fā)展目標、發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展

重點。

(2)制定、解釋、修改廣告發(fā)布標準。

(3)法律規(guī)定，廣告發(fā)布前廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應依法審查驗證廣告內(nèi)容，而廣告監(jiān)督管理部門則需要監(jiān)督這一工作的執(zhí)行。

(4)監(jiān)管廣告經(jīng)營資格和資質(zhì)，即廣告經(jīng)營者有不同資質(zhì)標準，經(jīng)營范圍項目也不同，管理部門要按資質(zhì)標準審核經(jīng)營者資格和資質(zhì)，并且定期和不定期檢查廣告經(jīng)營者資質(zhì)變化情況。

(5)依法追究和處理廣告違法行為責任人的行政法律責任。

(6)監(jiān)管廣告經(jīng)營行為。三、個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理機構及其職能

在中國，工商行政管理機關是個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理機構，它代表國家行使個體私營經(jīng)濟廣告監(jiān)督管理的職能。國家工商行政管理總局和地方各級工商行政管理局分別設有相應的廣告監(jiān)管部門，專門負責廣告監(jiān)督管理工作?；鶎庸ど趟鳛榭h級工商行政管理局的派出機構，也有檢查和監(jiān)督廣告的權利，并發(fā)揮著重要作用。工商行政管理部門在對個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理中主要有以下職能：

(1)立法和法規(guī)解釋職能。國家工商行政管理總局是全國廣告管理的最高機關，可代表國務院和國家立法機關起草廣告法律、法規(guī)；還可單獨或會同有關部門制定廣告管理部門章程，負責解釋廣告法規(guī)、規(guī)章。地方廣告管理機關可以依照立法程序和權限，代表有關部門起草地方性的廣告管理規(guī)章。

(2)審批經(jīng)營資格職能。即審查和批準個體私營經(jīng)濟的廣告經(jīng)營權，主要核準廣告經(jīng)營權和核定經(jīng)營范圍，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照或廣告經(jīng)營許可證。

(3)監(jiān)督和指導職能。即對個體私營經(jīng)濟廣告活動全過程進行監(jiān)督和指導，其核心是要求個體私營廣告經(jīng)營者守法經(jīng)營，制止壟斷和不正當競爭行為，維護廣告市場的正常秩序和廣告經(jīng)營的平等互利、等價有償?shù)脑瓌t。

(4)查處違法行為職能。即查處個體私營經(jīng)濟主體的廣告違法案件，依法制裁廣告違法行為。根據(jù)規(guī)定，對違反廣告法規(guī)者，由工商行政管理機關追究其行政法律責任，視情節(jié)輕重給予不同的行政處罰；對構成犯罪的，移送司法機關處理。同時，還擔負著行政復議的任務，依不同情況做出維持、變更和撤銷原處罰的決定。

(5)協(xié)調(diào)職能。包括工商行政管理機關內(nèi)部廣告管理部門與其他管理部門的協(xié)調(diào)，廣告管理機關內(nèi)部上下縱向指導和左右橫向配合的協(xié)調(diào)，廣告管理機關與政府其他管理部門的協(xié)調(diào)。

(6)服務職能。廣告管理機關除了監(jiān)督檢查廣告活動外，還擔負著制定廣告行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、組織實施廣告行業(yè)指導等任務。四、個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理制度

個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理制度是以個體私營經(jīng)濟廣告活動為管理對象的一系列關于管理主體和管理客體的行為規(guī)范的總和，主要包括廣告審查制度、廣告證明制度和廣告業(yè)務檔案制度。個體私營經(jīng)濟的廣告監(jiān)督管理制度的存在和實施是個體私營經(jīng)濟廣告活動順利進行的基本條件。

(一)廣告審查制度

廣告審查制度是指行政主管部門對廣告內(nèi)容及其表現(xiàn)形式在廣告發(fā)布前就其真實性、合法性而進行審核的制度。這一制度可起到保證廣告真實合法的作用。廣告審查有兩類：一是國家有關行政主管部門進行的審查，這主要針對的是特種商品，如藥品、醫(yī)療器械等和某些重要商品的廣告。二是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者進行的審查，這針對的是一般商品和服務的廣告。無論是行政主管部門還是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者未依法履行審查廣告的職責，都要承擔由此引起的法律責任。

廣告審查的范圍主要包括：

(1)對主體資格的審查，即審查廣告客戶有無做某項內(nèi)容廣告的權利能力和行為能力；

(2)廣告的內(nèi)容和表現(xiàn)形式是否違法；

(3)證明文件是否真實、合法、有效。

(二)廣告證明制度

廣告證明是指國家有關廣告證明機關核發(fā)的表明廣告客戶主體資格和廣告內(nèi)容是否真實、合法的文件、證件。廣告主主體資格的證明機關為國家專門辦理各種類型主體資格的審批登記機關。廣告內(nèi)容真實合法性的證明出具機關為對口行政主管部門，即對廣告所涉及事項有行政管理權的部門或其授權單位。廣告證明必須具備下列條件，才具有法律上的證明力：

(1)廣告證明出具機關合法；

(2)廣告證明的內(nèi)容合法；

(3)廣告證明與廣告有直接關系；

(4)廣告證明適用時間和地域范圍有效。

廣告證明分為兩類：一類是主體資格證明，即表明廣告主具有做廣告和做某項內(nèi)容廣告的權利能力和行為能力的證明；另一類是表明廣告內(nèi)容真實、合法的證明。廣告證明制度是為保證廣告真實、合法，規(guī)定廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承辦廣告業(yè)務時應要求廣告主提供相應證明的制度。廣告主違反規(guī)定，偽造、涂改、盜用或非法復制廣告證明的，要承擔相應的法律責任；為廣告主出具非法或虛假證明的，也要承擔相應的法律責任。

(三)廣告業(yè)務檔案保存制度

廣告業(yè)務檔案是指廣告經(jīng)營者在承辦廣告業(yè)務中形成的，供保存?zhèn)洳榈膹V告文字、圖像、證明文件、審查記錄及其他有關的各種原始記錄。

廣告業(yè)務檔案有兩個作用：一是憑證作用，它記錄了廣告承辦過程，可以作為查考、爭辯、研究和處理問題的法律依據(jù)。二是參考作用，它可為查考廣告經(jīng)營情況、研究廣告活動的發(fā)展進程和規(guī)律、總結經(jīng)驗、改善經(jīng)營管理提供第一手資料。廣告業(yè)務檔案保存制度是指為了便于查證廣告業(yè)務過程，規(guī)定保存廣告業(yè)務檔案的制度。廣告經(jīng)營者在本單位辦理完廣告客戶委托辦理的廣告業(yè)務后，應將下列文件材料歸檔保存：

(1)承辦的廣告樣張(刊、帶)圖片、照片等；

(2)收取和查驗的廣告證明和查驗記錄(廣告證明文件有些只能交驗而不能提交原件或自行復制的復印件，對此，廣告經(jīng)營者應當將證明文件內(nèi)容進行記錄并歸檔保存)；

(3)廣告審查情況記錄材料；

(4)廣告合同；

(5)其他應當保存的材料。

按規(guī)定，廣告業(yè)務檔案要分類保存，不論采取哪種分類方法建檔，檔案內(nèi)保存的文件應當完整、真實地反映出廣告承辦的全過程，同時便于查找、利用。廣告檔案的保存時間，從廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為廣告主辦理完廣告業(yè)務之日起計算不少于一年。

此外，廣告監(jiān)督管理制度還包括廣告代理制度、廣告合同制度、廣告業(yè)專用發(fā)票制度、廣告業(yè)務員證制度等。五、個體私營經(jīng)濟主體廣告違法行為的類別

(一)無照經(jīng)營行為

無照經(jīng)營是指未經(jīng)工商行政管理機關核發(fā)營業(yè)證照，而擅自承辦廣告業(yè)務的行為，這主要表現(xiàn)在：

(1)未經(jīng)工商行政管理機關批準承辦制作、代理和發(fā)布廣告業(yè)務；

(2)兼營廣告單位中的非廣告經(jīng)營部門經(jīng)營廣告業(yè)務；

(3)未經(jīng)有關部門批準承辦贊助廣告；

(4)未經(jīng)有關部門批準承辦經(jīng)營性印刷品廣告；

(5)未經(jīng)有關部門批準大量發(fā)行郵寄廣告等。

(二)超越經(jīng)營范圍或國家許可范圍

超越經(jīng)營范圍是指廣告經(jīng)營者和廣告客戶的廣告經(jīng)營行為超越了工商行政管理機關核準營業(yè)證照所明確規(guī)定的營業(yè)范圍。

工商行政管理機關一般按照申請者的營業(yè)能力核準營業(yè)范圍，這包括：

(1)主營、兼營和代理廣告業(yè)務；

(2)經(jīng)營書刊、報紙、電視、廣播等媒體的廣告；

(3)經(jīng)營和代理國內(nèi)廣告和承辦外商廣告；

(4)制作廣告的經(jīng)營項目。

每個廣告經(jīng)營者都必須嚴格遵守被規(guī)定的營業(yè)范圍，否則就被視為超越經(jīng)營范圍的違法行為。超越經(jīng)營范圍的違法行為主要有：

(1)廣告兼營單位跨媒介代理廣告業(yè)務；

(2)僅被批準設計和制作廣告，而承辦代理和發(fā)布廣告業(yè)務；

(3)僅被批準經(jīng)營國內(nèi)廣告，而承辦外商來華廣告等。

(三)壟斷行為和不正當競爭行為

廣告經(jīng)營壟斷行為，是指廣告活動的當事人或經(jīng)濟組織對廣告市場運行過程或這一過程的某些方面的排他性控制，即對廣告競爭的限制和遏制行為。

廣告經(jīng)營中的壟斷行為主要有兩類：一類是兩個或兩個以上的廣告經(jīng)營者簽訂限制競爭的協(xié)議，包括簽訂分割廣告市場的協(xié)議，規(guī)定各自不進入對方占領的市場或進入后互不競爭；一致同意共同對付外來競爭或規(guī)定其他競爭者進入市場的條件。另一類是占有市場優(yōu)勢的企業(yè)以不正當競爭行為謀取獨占地位，包括無正當理由拒絕與某一類廣告經(jīng)營者以外的其他廣告經(jīng)營者作交易；強迫對方接受不合理的交易條件，搞歧視性價格，對不同廣告經(jīng)營者實行不同的收費價格。

廣告經(jīng)營的不正當競爭行為是指廣告活動的當事人或經(jīng)濟組織使用欺騙性的，有害的競爭方法與同類企業(yè)進行競爭的行為。常見的帶有不正當競爭行為的廣告大致有：

(1)編造、散布有損于競爭者商業(yè)信譽的不真實消息，或是用貶低同類產(chǎn)品以及其他手段侵害競爭者的正當經(jīng)營活動；

(2)采取“有獎銷售”大做廣告；

(3)采取賄賂、變相賄賂等手段招攬廣告。

(四)虛假廣告

虛假廣告是指以欺騙手段所進行的內(nèi)容不實的廣告宣傳，具體包括：

(1)在廣告用語中對商品的質(zhì)量、性能、功效等的說明不符合商品實際情況，使用無科學依據(jù)的夸張用語；

(2)未經(jīng)國家有關部門或授權單位檢驗鑒定或?qū)徟⑹谟?、核發(fā)證明文件，卻在廣告中謊稱產(chǎn)品質(zhì)量達標、認證合格、獲專利、獲獎、有生產(chǎn)許可證和商標注冊證等內(nèi)容；

(3)擅自改變食品、藥品、類藥品等的“廣告審批表”宣傳內(nèi)容，進行虛假或夸大的廣告宣傳；

(4)擅自改變商品獲獎的時間、級別、頒獎部門以及擴大商品獲獎范圍；

(5)假冒他人注冊商標、科技成果等為本企業(yè)或產(chǎn)品做虛假廣告宣傳；

(6)以郵售、預售商品為名，利用廣告騙取購貨款。

(7)在招工、招聘、招生廣告中虛構或夸大事實，騙取報名費和學費。

(五)不履行驗證手續(xù)

不履行驗證手續(xù)，是指廣告經(jīng)營者未按要求查驗廣告客戶應當出示的證明文件而為其發(fā)布廣告的行為，具體包括：

(1)廣告經(jīng)營者在發(fā)布廣告之前未按規(guī)定查驗有關證明；

(2)廣告客戶申請發(fā)布廣告，未按規(guī)定出具有關的證明；

(3)主管部門未如實開具證明文件。上述行為都將受到工商行政管理機關的查處。

(六)新聞廣告

新聞廣告是指新聞單位以新聞采編、新聞報道的名義經(jīng)營與發(fā)布廣告、收取廣告費用或進行有償新聞的行為。我國嚴禁大眾傳播媒介以新聞報道形式發(fā)布廣告，要求通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，以免使消費者產(chǎn)生誤解。

(七)發(fā)布禁止的煙、酒廣告

煙和烈性酒對人體有害，國家對煙和烈性酒廣告都有明確的限制規(guī)定。發(fā)布禁止的卷煙廣告，是指廣告經(jīng)營者利用大眾傳播媒介和公共場所為廣告客戶做卷煙廣告，或在允許利用的媒介上做卷煙廣告而未標明“吸煙有害健康”的違法行為。具體來說包括：禁止利用廣播、電視、電影、報紙、期刊發(fā)布煙草廣告；禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告；煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”，隨時提醒人們，引起警覺，少吸或不吸煙。

發(fā)布禁止的烈性酒廣告，是指未經(jīng)工商行政管理機關批準，廣告經(jīng)營者利用各種媒介為烈性酒做廣告，被視為非法發(fā)布酒類廣告。具體規(guī)定有：酒類廣告不得有鼓勵、倡導、引誘人們飲酒的文字、語言、畫面，不得有飲酒形象和未成年人形象；禁止40度以上(含40度)的烈性酒利用廣播、電視、報紙、書刊、招牌、燈箱、霓紅燈、招貼等媒體做廣告；酒類廣告不得表示或暗示醫(yī)療、保健效果。

(八)違禁廣告

我國規(guī)定，不得刊播、設置、張貼有下列內(nèi)容的廣告：

(1)違反法律法規(guī)的廣告；

(2)損害我國民族尊嚴的廣告；

(3)有中國國旗、國徽、國歌音響的廣告；

(4)貶低同類產(chǎn)品的廣告；

(5)弄虛作假的廣告；

(6)有反動、淫穢、迷信、荒誕內(nèi)容的廣告。

一、擅自從事藥品廣告經(jīng)營

某單位，在未取得廣告經(jīng)營許可證、也沒有經(jīng)廣告審查部門審批的情況下，擅自承接藥品廣告業(yè)務，先后發(fā)布了“伸金丹”、“腸胃丹”、“邁道通”等藥品廣告。當事人的行為違反了《廣告法》、《廣告經(jīng)營許可證管理辦法》之規(guī)定，工商局可依法對當事人作出相應的行政處罰，并責令其停止廣告經(jīng)營行為。藥品、醫(yī)療器械廣告違法典型案例二、擅自發(fā)布處方藥品廣告

食品藥品監(jiān)督管理部門在藥品廣告監(jiān)測中發(fā)現(xiàn)，某媒體擅自發(fā)布處方藥“珍珠通絡丸(蒙古紅藥)”廣告，并且在廣告宣傳中夸大該藥品的藥用功能、保證療效等違法行為和內(nèi)容。在將該案件移送工商行政部門調(diào)查處理的同時，食品藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)《藥品管理法》的相關規(guī)定，對該藥品采取行政強制措施，暫停其銷售，并向社會予以公布。三、利用專業(yè)人員名義和形象擅自發(fā)布醫(yī)療廣告

某醫(yī)院利用衛(wèi)生技術人員名義、形象作證明，在某新聞媒體擅自發(fā)布激光治療近視的醫(yī)療廣告，違反了《醫(yī)療廣告管理辦法》關于“禁止用專業(yè)技術人員名義和形象來證明廣告”的規(guī)定，工商分局可對該醫(yī)院和新聞媒體分別作出停止發(fā)布違法醫(yī)療廣告和罰款的行政處罰。四、利用患者形象違法發(fā)布藥品廣告

某工商局接到藥品監(jiān)督管理部門移送的廣告監(jiān)測資料，反映某廣播電視媒體發(fā)布違法廣播廣告。該媒體利用患者的聲音形象為某個藥品作廣告宣傳，其行為違反了《中華人民共和國廣告法》的有關規(guī)定。工商局對該媒體作出了責令停止發(fā)布該違法廣告、沒收廣告費用和罰款的行政處罰。五、某新聞媒體發(fā)布虛假藥品、醫(yī)療器械廣告

某新聞媒體擅自發(fā)布“七日回春”等六種藥品和醫(yī)療器械廣告，在廣告中，利用專家、患者形象作證明，夸大療效、虛假宣傳。其行為違反了《中華人民共和國廣告法》的有關規(guī)定，工商局對該媒體依法作出了停止發(fā)布違法廣告、沒收廣告費用并處罰款的行政處罰。

資料來源：襄陽市工商局.襄陽市廣告違法典型案例(2010～2011)[N].襄陽日報，[2011-11-8].

六、對個體私營經(jīng)濟主體違法廣告行為的處罰

個體私營經(jīng)濟主體的廣告違法行為一旦被查出，將承擔相應的經(jīng)濟責任、行政責任和刑事責任。根據(jù)性質(zhì)和程度的不同，違法廣告行為可分為一般違法行為和嚴重違法行為。一般違法行為的責任者和單位應承擔經(jīng)濟責任和行政責任，即接受工商行政管理機關依法給予的行政處罰；嚴重違法行為的直接責任者應承擔刑事責任。根據(jù)違法廣告行為的輕重，工商行政管理機關可分別依法給予下列處罰：停止發(fā)布廣告；責令公開更正；沒收非法所得；通報批評；停業(yè)整頓；罰款；吊銷營業(yè)執(zhí)照或者廣告經(jīng)營許可證。

刑事責任是指對于違反廣告管理法規(guī)造成嚴重后果，觸犯了國家刑律的犯罪分子，依法給予刑事制裁。刑事責任只限于個人，即嚴重違法行為的直接責任者，而廣告經(jīng)營單位和作為法人的廣告客戶只能承擔經(jīng)濟責任和行政責任，不能承擔刑事責任。工商行政管理機關在查處廣告違法行為中發(fā)現(xiàn)有構成廣告違法犯罪者，要及時移交司法機關追究其刑事責任。

一、商標的概念

商標是指生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品和服務上所使用的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色或其組合而構成的，具有顯著特征，便于識別商品或服務來源的可視性標志。第三節(jié)個體私營經(jīng)濟的商標注冊管理商標具有如下特征：

(1)商標是用于商品或服務上的標記，與商品或服務不能分離，并依附于商品或服務。

(2)商標是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及由上述要素組合的可視性標志。

(3)商標是區(qū)別于他人商品或服務的標志，具有特別顯著性的區(qū)別功能，從而便于消費者識別。

(4)商標具有獨占性。使用商標的目的就是為了區(qū)別于他人的商品或服務，便于消費者識別。所以，注冊商標所有人對其商標具有專用權、受到法律的保護，未經(jīng)商標權所有人的許可，任何人不得擅自使用與該注冊商標相同或相類似的商標，否則，即構成侵犯注冊商標權所有人的商標專用權，將承擔相應的法律責任。

(5)商標是商品信息的載體，是參與市場競爭的工具。生產(chǎn)經(jīng)營者的競爭就是商品或服務質(zhì)量與信譽的競爭，其表現(xiàn)形式就是商標知名度的競爭，商標知名度越高，其商品或服務的競爭力就越強。

(6)商標是一種無形資產(chǎn)，具有價值。商標代表著商標所有人生產(chǎn)或經(jīng)營的質(zhì)量信譽和企業(yè)信譽、形象，商標所有人通過商標的創(chuàng)意、設計、申請注冊、廣告宣傳及使用，使商標具有了價值，也增加了商品的附加值。商標的價值可以通過評估確定。商標可以有償轉(zhuǎn)讓，經(jīng)商標所有權人同意，許可他人使用。二、商標注冊制度

(一)商標注冊的概念

商標注冊是指商品生產(chǎn)經(jīng)營者為了取得商標專用權，依照法定程序向國家商標局提出注冊申請，商標局依照法定的申請注冊原則、條件和程序予以審核、準予注冊的各項法律行為的總稱。只有經(jīng)過商標核準注冊的商標，才受法律保護，注冊人對注冊商標享有專用權。因此，商標注冊管理是商標管理與保護的基礎?，F(xiàn)代社會中，還有大量未經(jīng)注冊的商標。未注冊商標是未經(jīng)核準注冊而自行使用的商標。注冊商標和未注冊商標的主要區(qū)別在于：

(1)注冊商標享有專用權，未注冊商標無此權利。

(2)注冊商標可排除他人在同種或類似商品上使用與其相同或近似的商標，未注冊商標無此權利。

(3)注冊商標遭到他人假冒或混同即構成被侵權，未注冊商標不存在被侵權問題，只可能發(fā)生侵權問題。

(4)法律允許使用未注冊商標，但除馳名商標外，其他未注冊商標不受法律保護。

(二)商標注冊申請的原則

(1)自愿注冊原則，即生產(chǎn)者和經(jīng)營者根據(jù)自己生產(chǎn)經(jīng)營的需要自行決定是否申請商標注冊，這是世界上絕大多數(shù)國家實行的原則。我國允許注冊商標與未注冊商標并存，但只有注冊商標才能取得商標專用權，受法律保護。我國還對人用藥品和煙草制品等極少數(shù)商品實行商標強制注冊的辦法。

(2)類別申請原則，按照類別申請原則，包含兩層意思：一層是商標注冊申請必須按商品和服務分類表進行，因為商標專用權的保護是以商品和服務的類別去確定的。另一層是同一申請人在不同類別的商品上使用同一商標的，應當按商品分類表提出注冊申請，即同一商標同時申請注冊幾個類別商品必須按商品的不同類別分別提出申請。

(3)一申請一商標原則，即一份商標注冊申請書只能申請一件商標，而不得申請兩件或兩件以上的商標。同一申請人在不同類別的商品上使用同一商標的，應按商品類別分別提出若干份申請。

(4)先申請原則，即最先申請者獲得商標專用權。在我國，對不同時間的商標注冊申請，實行申請在先原則；同一天申請的，實行使用在先原則。對于馳名商標的注冊申請，實行使用在先原則，以此作為對馳名商標的特殊保護。因此，我國的商品注冊實行申請在先原則，輔之以使用在先原則。

(三)申請注冊商標的必備條件

(1)商標的構成要素必須具有顯著特征，即商標使用的文字、圖形或者其組合應與眾不同，立意新穎，風格獨特，便于人們區(qū)別同種或同類商品。顯著特征是商標的最基本要求，不具顯著性，不能成為注冊商標。

(2)申請注冊的商標不得使用法律禁止使用的文字、圖形。我國規(guī)定商標注冊禁用的文字、圖形包括：與我國及外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或近似的文字、圖形；與國際組織的旗幟、徽記、標志名稱相同或近似的文字、圖形；本商品的通用名稱和圖形；直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的文字、圖形；帶有民族歧視性的文字、圖形；夸大宣傳并帶有欺騙性的文字、圖形；有害社會道德風尚或有其他不良影響的文字、圖形等。

(3)不與他人先注冊商標混同，即在同種或者類似商品上申請注冊的商標不得使用與他人注冊商標或者初步審定的商標相同或近似的文字、圖形或者其組合。判斷商標相同或類似的前提條件是看商標是否用于同種商品或類似商品上，如果不使用或?qū)⒁褂迷谕N或類似商品上，則不能判定申請注冊商標相同或近似。

(4)被撤銷、注銷的注冊商標，一年內(nèi)不得重新申請注冊。注冊商標被撤銷或者注銷不滿一年者，與該商標相同或近似的商標不能被核準重新注冊，否則會引起消費者的誤認，構成不正當競爭。

(四)辦理注冊商標的程序

1.申請

商標注冊申請是商標注冊程序的第一環(huán)節(jié)，是辦理商標注冊、取得商標專用權的前提。我國商標注冊實行代理制，申請人一般不必直接到國家商標局辦理商標注冊申請，而是就近向當?shù)毓ど绦姓芾砭诌f交商標注冊申請書及有關文件，再由各地工商局將申請文件送省商標事務所呈報國家商標局審核辦理。申請注冊商標必須提交的申請文件包括：商標注冊申請書、委托書、商標圖樣、證明文件、申請費用等。

2.審查

商標審查是商標局對商標注冊事項進行全面審查并做出審查決定的行政行為。審查是商標注冊的一個法定程序，是商標專用權能否確認的關鍵環(huán)節(jié)，包括形式審查和實質(zhì)審查。

(1)形式審查。形式審查主要審查申請行為是否有效、是否具備受理資格，從而決定是否受理。對符合申請條件的，予以受理，編定申請日期和申請編號，進入實質(zhì)審查；反之，則不予受理。形式審查的具體內(nèi)容包括：申請人的申請資格，申請文件是否齊備、規(guī)范，申請事項是否符合申請原則、申請日期和申請編號。

(2)實質(zhì)審查。商標局經(jīng)形式審查予以受理后，將指定審查人員繼續(xù)進行實質(zhì)要件的審查。實質(zhì)審查是對商標是否符合注冊條件而進行的審查，主要審查：商標是否符合法定的構成要素；商標是否違反禁用條款；商標是否具備顯著性、新穎性；商標是否與他人注冊在先或初步審定在先的商標相同或者近似，是否與他人已失效(被撤銷或注銷)的但未超過一年期限的商標相同或近似。經(jīng)實質(zhì)審查，凡符合注冊條件的予以初步審定，并予公告；凡不符合法律規(guī)定的，則予以駁回；而申請內(nèi)容可以修正的，可要求申請人限期修正。

3.駁回和駁回復審

駁回，即經(jīng)審查不符合商標注冊條件，未能通過初步審定的申請被商標局依法駁回。

駁回復審是指商標評審委員會對商標注冊申請人因不服商標局的駁回決定而提出的復審申請，進行復查審理并做出終局決定的法律程序。如果申請人對于商標局的駁回決定沒有不同意見的，商標局的決定即為終局決定。如果申請人不服商標局的駁回決定，可以在收到駁回通知書15天內(nèi)向國家商標評審委員會申請復審。此時商標注冊申請進入到駁回復審階段。商標評審委員會按照少數(shù)服從多數(shù)的原則對復審請求作出決定，這一決定為終局決定。復審理由成立應予審定的，撤銷商標局的最初駁回，移交商標局辦理初步審定并公告；復審理由不能成立，則作出維持商標局最初駁回的決定。這表明我國商標注冊申請實行兩級終審制。

4.商標注冊的初步審定與公告

初步審定是指商標局經(jīng)審查后作出的可以初步核準的行政決定。申請注冊的商標，經(jīng)審查符合規(guī)定的，商標局予以初步審定并公告。公告是在商標局的官方刊物《商標公告》上公之于眾，公告期為三個月，向社會征求意見和接受監(jiān)督，在公告期內(nèi)任何人均可提出異議。

5.異議和異議復審

異議是對商標局初步審定的商標提出不同意見，反對其注冊的一個法律程序。對于初步審定并公告的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可提出異議。經(jīng)調(diào)查核實后，商標局應依法做出異議成立或者不能成立的裁定。異議成立的，取消原初步審定；異議不能成立的，則維持原初審決定，異議期滿后由商標局核準注冊。當事人對商標局的異議裁定不服，可在收到異議裁定通知15天內(nèi)向商標評審委員會申請復審。異議復審有兩種情況：一是異議人對商標局維持初步審定的商標的異議裁定不服要求再次審查；二是被異議人對撤銷其商標的初步審定的裁定不服要求再次審查。對異議事項進行調(diào)查審理后，商標評審委員會認定異議成立，則撤銷原初步審定，駁回其商標注冊申請；異議不能成立，則移交商標局辦理注冊事宜。

6.商標核準注冊與再公告

核準注冊是商標注冊的最后一個法定程序，標志著商標權的確認。商標一經(jīng)注冊就享有專用權，受法律保護。經(jīng)初步審定的商標自公告之日起3個月內(nèi)，無人提出異議或經(jīng)裁定異議不能成立，商標局予以核準注冊，向申請人頒發(fā)“商標注冊證”。

我國的商標注冊程序?qū)嵭卸喂嬷?。商標初步審定的公告是初公告，目的在于向社會征求意見；發(fā)布注冊公告是再公告，正式公告天下又一個新的注冊商標誕生并投入使用。三、商標專用權

(一)商標專用權的內(nèi)容

商標專用權，是指商標所有人依法對其經(jīng)國家商標局核準注冊的商標所享有的專有使用權。這是由國家商標主管機關依法授予商標所有人，并受到國家強制力保護的一項民事權利，簡稱商標權。

商標專用權是一個集合的概念，它包括商標所有權和與之相聯(lián)系的商標專有使用權、禁止權、續(xù)展權、轉(zhuǎn)讓權、許可使用權等。

(1)專有使用權，又叫商標獨占使用權，即只允許商標權人將其注冊商標使用在注冊時所核定的商品和包裝上，以及使用商標做廣告，他人無權干涉。

(2)禁用權，是指商標權人有權禁止他人未經(jīng)其許可，在同種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。如果未經(jīng)商標所有人許可而使用其商標，就是侵犯商標專用權，商標權人有權訴諸法律，要求停止侵權和賠償損失。

(3)續(xù)展權，是指商標所有人對即將到期的注冊商標有申請續(xù)展的權利，即通過續(xù)展以延長注冊商標受到法律保護的期限，保持其商標專用權。

(4)轉(zhuǎn)讓權，即轉(zhuǎn)讓商標所有權，是指商標所有人有權按照法律規(guī)定的程序，將其注冊商標轉(zhuǎn)讓給他人所有。轉(zhuǎn)讓后，商標所有權轉(zhuǎn)移了，商標所有人改變了，原所有人的商標專用權隨之消失，而受讓人取得了該注冊商標的專用權。

(5)許可使用權，是指商標所有人通過簽訂合同或協(xié)議允許他人使用其注冊商標。許可使用不發(fā)生商標所有權轉(zhuǎn)移，商標權仍舊歸商標所有人享有，不過是暫借商標給他人使用。

(二)商標專用權的取得

商標專用權的取得是指某個特定主體(包括自然人、法人或其他組織)與商標權的結合途徑。在我國取得注冊商標專用權的途徑主要有：

(1)注冊取得，即通過商標注冊申請并獲核準來取得商標專用權。

(2)依法繼承取得，即商標所有者的繼承人以及因企業(yè)分立合并的繼存企業(yè)可依法繼承獲得注冊商標專用權。

(3)轉(zhuǎn)讓取得，即通過簽訂注冊商標轉(zhuǎn)讓合同，依法受讓而獲得商標專用權。注冊商標轉(zhuǎn)讓涉及商標所有權的轉(zhuǎn)移，商標權人通過簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法經(jīng)商標局辦理轉(zhuǎn)讓登記和公告，將其注冊商標轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人依法取得商標專用權及注冊商標。

(三)注冊商標的爭議

注冊商標的爭議是指商標注冊人之間因商標專用權歸屬而產(chǎn)生的不同主張。在我國，在先注冊人認為他人在后注冊未滿一年的商標與其注冊在先的商標相同或者近似，可以向商標評審委員會申請爭議裁定，要求撤銷該在后注冊商標。爭議制度的出發(fā)點是保護注冊在先商標的專用權。申請注冊商標爭議裁定必須符合下列條件：

(1)爭議申請人必須是商標注冊人，而且其商標的注冊先于被爭議商標的注冊；

(2)申請爭議裁定的期限以被爭議商標注冊之日起一年內(nèi)為限，超過一年時限，商標評審委員會不予受理；

(3)爭議的內(nèi)容以商標的相同近似為限；

(4)對核準注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標，不得再以相同的事實和理由申請爭議裁定。

(四)商標權的終止

商標權的終止，是指商標權人因法定原因出現(xiàn)導致其商標權喪失，注冊商標不再受法律保護。商標權的終止有兩大類情況：因注銷而終止和因撤銷而終止。

(1)注銷終止，是指因商標權人自動放棄商標權而導致商標局終止其商標注冊的法律行為。具體情況有：①注冊商標法定有效期屆滿不再續(xù)展的；②商標權人因發(fā)生停產(chǎn)、關閉、轉(zhuǎn)產(chǎn)或其他原因不再使用注冊商標，自動申請注銷注冊商標的；③因商標權人死亡而無人要求繼承其注冊商標的。

(2)撤銷終止，是指因商標權人違反《商標法》的有關規(guī)定而導致商標局撤銷其商標注冊的法律行為。具體情況有：①因注冊商標爭議成立被撤銷的。②商標權人因下列違法行為被撤銷的：自行改變注冊商標文字、圖形或者其組合；自行改變注冊商標注冊人的名義、地址或者其他注冊事項；自行轉(zhuǎn)讓注冊商標；連續(xù)三年停止使用注冊商標；使用注冊商標的商品粗制濫造、以次充好，欺騙消費者等。③因商標注冊不當被撤銷的。商標權人如果對商標局作出的撤銷其注冊商標的決定不服，可以在收到通知后15天內(nèi)向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會作出終局裁定。

四、注冊商標的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓和使用許可

(一)注冊商標的續(xù)展

注冊商標的續(xù)展，是指注冊商標所有人依法辦理手續(xù)，延長注冊商標的有效期。由于隨著商標使用時間的延長和使用范圍的擴大，商標的知名度可能越來越高，而商標價值也隨之提高。因此，各國商標法在規(guī)定注冊商標有效期的同時，也規(guī)定了商標權可以續(xù)展，而且可以連續(xù)重復地申請續(xù)展注冊，這樣就可以保持商標權的長期有效，便于商標權人對商標的長期利用，以及保護商標這一無形財產(chǎn)權。

在我國，商標權的續(xù)展有效期與商標權的有效期一致，均為十年，且可以連續(xù)續(xù)展。商標權人申請續(xù)展注冊，應在注冊商標有效期屆滿前六個月內(nèi)提出申請。如果在規(guī)定的期限內(nèi)未提出申請，在有效期滿后的六個月內(nèi)還可以提出申請，但是要按規(guī)定繳納一定的延遲費。這后六個月的時間，稱為寬展期。寬展期后仍未提出申請續(xù)展的，商標局依法注銷其注冊商標，并予公告。

(二)注冊商標的變更

注冊商標的變更是指注冊商標的某些注冊事項如名義、地址發(fā)生改變，商標注冊人應依法向商標局申請改變相應注冊事項的法律程序。注冊商標的變更僅僅涉及商標權人的名稱和地址的變化，并不改變商標所有權和商標專用權的范圍，注冊人所享有的權利仍然受到法律保護。但如果改變原注冊商標的文字、圖形或擴大注冊商標的使用范圍，就不屬于變更，而應重新申請注冊；如果涉及商標所有權變化，也不屬于變更，而是注冊商標轉(zhuǎn)讓；如果商標權人將注冊商標借給他人使用，也不屬于變更，而是注冊商標許可使用。

(三)注冊商標的轉(zhuǎn)讓

注冊商標的轉(zhuǎn)讓，是指商標注冊人(轉(zhuǎn)讓人或出讓人)依法定條件和程序，將其注冊商標轉(zhuǎn)讓給他人所有，由他人(受讓人)獨占專用的一種法律行為。注冊商標轉(zhuǎn)讓發(fā)生了商標所有權的轉(zhuǎn)移，直接改變了商標保護的主體，因此轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當共同向商標局提出轉(zhuǎn)讓申請，由受讓人辦理申請手續(xù)，經(jīng)商標局審查核準后，辦理轉(zhuǎn)讓注冊事宜，并予以公告后，轉(zhuǎn)讓才生效，商標專用權隨之易主。注冊商標轉(zhuǎn)讓有兩種形式：一種是合同轉(zhuǎn)讓，即轉(zhuǎn)讓人與受讓人通過簽訂合同的方式轉(zhuǎn)讓其注冊商標。這種轉(zhuǎn)讓大多是有償?shù)?，轉(zhuǎn)讓人要收取轉(zhuǎn)讓費。另一種是繼受轉(zhuǎn)讓，即受讓人通過法律上的承繼關系而依法繼承，享有注冊商標。繼受轉(zhuǎn)讓有兩種情況：一種是企業(yè)合并、兼并或拍賣出售，注冊商標連同企業(yè)一同轉(zhuǎn)讓；另一種是原注冊商標所有人為自然人，死亡后由法定的繼承人繼承其注冊商標。在我國，注冊商標轉(zhuǎn)讓受到下列限制：

(1)類似商品使用同一注冊商標的不得分割轉(zhuǎn)讓。

(2)已經(jīng)許可他人使用的商標不得隨意轉(zhuǎn)讓。

(3)集體商標不得轉(zhuǎn)讓。

(4)聯(lián)合商標不得分開轉(zhuǎn)讓。

(5)共同所有的商標，任何一個共有人或部分共有人不得私自轉(zhuǎn)讓。

(四)注冊商標的使用許可

注冊商標使用許可，是指注冊商標所有人(許可人)依照法律規(guī)定與他人訂立許可使用合同，許可他人(被許可人)使用其注冊商標并收取使用費的法律行為。注冊商標的使用許可不涉及注冊商標所有權的轉(zhuǎn)移，許可人享有該注冊商標的專用權，被許可人享有該注冊商標的使用權。

注冊商標的使用許可主要有三種形式：

(1)獨占許可，即許可人允許被許可人按合同約定，在一定期限、一定地域和指定商品上獨占使用其注冊商標，不允許包括許可人在內(nèi)的任何人使用其注冊商標。

(2)排他許可，即許可人允許單個被許可人按合同約定使用其注冊商標后，自己仍可以繼續(xù)使用該注冊商標，即由許可人與單個被許可人共同使用該注冊商標。

(3)普通許可，即許可人可以允許幾個被許可人同時使用其注冊商標，被許可人只獲得一般的使用權。一般使用權僅限于在合同規(guī)定的商品范圍和地域范圍內(nèi)，被許可人不具有獨占排他性，不享有禁止權，不能直接對抗商標侵權行為，如果被許可人發(fā)現(xiàn)他人有侵犯注冊商標專用權的行為，可以協(xié)助許可人查明事實并尋求司法保護。五、個體私營經(jīng)濟的商標監(jiān)督管理

(一)商標管理機關

我國對商標的管理實行“集中注冊、分級管理”，即國家工商行政管理總局下屬的商標局主管全國商標注冊和管理工作，國家商標評審委員會負責處理商標爭議事宜，地方各級工商行政管理部門是地方上的各級商標管理機關。

1.商標局的職責

商標局隸屬于國家工商行政管理總局，是全國商標注冊和管理工作的主管機關。其職責主要有：受理商標的申請注冊；辦理注冊商標的轉(zhuǎn)讓、變更、注銷和續(xù)展工作；對商標異議作出裁定；撤銷違法使用的商標和注冊不當?shù)纳虡?，辦理商標使用許可的備案手續(xù)；加強馳名商標的認定和保護工作，負責特殊標志、官方標志的登記、備案和保護；依法保護商標專用權和查處商標侵權行為；指導全國商標管理工作及宣傳教育；編輯出版《商標公告》；建立商標檔案制度，保存全國的商標檔案；負責商標查閱工作；負責國際商標使用事宜。

2.商標評審委員會的職責

商標評審委員會隸屬于國家工商行政管理總局，負責處理全國商標爭議事宜，是與商標局平行的獨立機構，其職責有：對不服商標局駁回注冊申請、異議裁定、駁回轉(zhuǎn)讓注冊商標、駁回續(xù)展申請、撤銷注冊商標等復審申請作出終局決定；對撤銷注冊不當商標的請求和注冊商標爭議的申請作出終局裁定。

3.地方各級工商行政管理局的商標管理職責

地方各級工商行政管理局是地方上的各級商標管理機關，其內(nèi)設的商標管理機構的職責主要是：對商標使用進行管理，如制止和制裁商標侵權行為，打擊和取締假冒商標，管理商標印制，對使用商標的商品質(zhì)量進行監(jiān)督，并負責經(jīng)常性地宣傳和普及商標法規(guī)的工作，對企業(yè)使用商標進行指導。

另外，還有公檢法部門負責查處、公訴和審判假冒商標的犯罪行為。

(二)商標監(jiān)督管理的主要內(nèi)容

商標監(jiān)督管理，是指國家有關主管機關依法對商標的注冊、使用、轉(zhuǎn)讓等行為進行監(jiān)督檢查等活動的總稱。其目的是通過加強商標管理，保護商標專用權，促進生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展。

商標監(jiān)督管理的主要內(nèi)容有六個方面：

(1)對注冊商標使用情況的管理；

(2)對未注冊商標的管理；

(3)商標標識印制的管理；

(4)注冊商標專用權的保護；

(5)對商標使用許可的管理；

(6)通過商標管理對商品質(zhì)量進行監(jiān)督。下面分別詳細介紹前四個方面的情況。

1．對注冊商標使用的管理

在我國，主要由地方各級工商行政管理機關負責注冊商標使用情況的管理，具體包括：

(1)檢查商標所有人是否按規(guī)定使用了注冊商標的標記，如是否在商品或商品包裝上標明“注冊商標”、“注”、“R”等字樣。

(2)檢查商標使用的范圍是否屬于商標局核定的商品范圍。

(3)檢查商標注冊人是否自行改變了注冊商標的文字、圖形或其組合，是否自行改變了注冊人的名義、地址或其他注冊事項。

(4)檢查商標注冊人是否未經(jīng)商標局核準而自行轉(zhuǎn)讓注冊商標。

(5)檢查商標注冊人許可他人使用其注冊商標是否簽訂使用許可合同并向商標局備案。

(6)檢查商標注冊人是否連續(xù)三年停止使用其注冊商標。

(7)檢查是否存在非法印制或買賣商標標識的行為。

(8)檢查是否繼續(xù)使用已被注銷或被撤銷的注冊商標。

(9)檢查是否有偽造、遺失和擅自涂改、出借“商標注冊證”的行為。

(10)檢查使用注冊商標的商品質(zhì)量是否有保障。

2．對未注冊商標使用的管理

未注冊商標是指未經(jīng)商標局核準注冊而由商標使用人自行直接投放市場使用的商標。我國法律允許使用未注冊商標，但未注冊商標沒有商標專用權，一般不受法律保護。

各級工商行政管理機關對未注冊商標的管理主要包括：

(1)未注冊商標的式樣不得違反《商標法》禁用的文字和圖形。

(2)未注冊商標不得與他人在同一種或類似商品上已經(jīng)注冊的商標相同或者近似。

(3)未注冊商標使用人不得將其未注冊商標冒充注冊商標。

(4)使用未注冊商標的商品不得粗制濫造，以次充好，欺騙消費者。

(5)未注冊商標使用人必須在商品或包裝上標明企業(yè)名稱和廠址。

(6)國家明文規(guī)定必須使用注冊商標的商品不得使用未注冊商標。目前國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品有人用藥品和煙草制品。其中，人用藥品包括人用的中成藥、藥酒、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清疫苗、血液制品和診斷藥品等；煙草制品是指卷煙和雪茄煙。國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，其商標未經(jīng)核準注冊的，不得在市場上銷售。

3．商標標識印制的管理

商標標識是附有商標文字、圖形的各種物質(zhì)實體，包括注冊商標標識和未注冊商標標識。注冊商標標識是商標注冊人的專用標識，是商標財產(chǎn)權的具體表現(xiàn)和存在方式，不屬于流通物。商標標識印制管理是商標主管機關對商標標識印制行為進行監(jiān)督檢查，并對非法印制商標標識的行為予以查處的行政管理活動。我國對商標標識的印制有嚴格規(guī)定：

(1)商標印制單位的資格。在我國，凡是依法登記從事印刷、印染、制版、刻字、織字、曬蝕、印鐵、鑄模、沖壓、燙印、貼花等項業(yè)務的企業(yè)和個體工商戶，需要承接商標印制業(yè)務的，必須具備相應條件，并取得“印制商標單位證書”，方可承接商標印制業(yè)務。

(2)商標印制單位的商標印制管理制度。商標印制單位必須建立和實施嚴格的商標印制管理制度，主要包括：承印商標核查制度；商標印制存檔制度；商標標識出入庫制度；廢次商標標識銷毀制度；其他制度，如業(yè)務登記、商標印制編號等。

(3)商標印制的承印和拒印。商標印制單位必須依法對商標使用人交付的有關證明文件及商標圖樣進行審查，認為符合法律規(guī)定的條件時，方可承印。這些條件包括：①商標印制委托人提供的有關證明文件(如營業(yè)執(zhí)照副本、身份證明等)齊全有效。②所要印制的注冊商標樣稿應與“商標注冊證”上的商標圖樣相同，并標明注冊標記。③印制未注冊商標的，不得使用禁用文字、圖形，不得標注注冊標記。④被許可人印制商標的，要有明確的授權書或者出示的商標使用許可合同文本中含有許可人允許其印制商標的內(nèi)容。商標印制單位對于不符合法定條件的商標印制要求應予以拒絕印制。

4．注冊商標專用權的保護

(1)商標專用權的保護范圍。注冊商標專用權是由商標主管機關依法授予商標所有人并受到國家法律保護的權利。商標專用權由注冊產(chǎn)生，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。其中，核準注冊的商標是指經(jīng)商標局核準注冊的商標文字、圖形或者組合及顏色，而核定使用的商品是指經(jīng)商標局核準在案的具體商品，包括核定使用該商標的商品類別和商品名稱。

(2)商標侵權行為。根據(jù)有關法規(guī)，下列行為均屬于商標侵權行為：①未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品或者類似商品使用與其注冊商標相同或近似的商標。如在同一種商品上使用與他人注冊商標近似的商標；在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標；在類似商品上使用與他人的注冊商標近似的商標；在類似商品上使用與他人注冊商標相同的商標。這些侵權行為是廣泛存在于世界各國的最普遍、最常見的商標侵權行為。②銷售明知是假冒注冊商標的商品。③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識。④未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標，并將該更換商標的商品又投入市場的行為。具體是指將他人在商品上合法貼附的注冊商品消除、變動或者更換后冒充為自己的商品予以展示或者銷售的行為。⑤給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。例如，經(jīng)銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權的商品；在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為商品