司法考試主觀題模板

司法考試主觀題模板常見要點（注意下列內(nèi)容也系考試重點）（一）構(gòu)成要件

1.單位犯罪

答：主營業(yè)務(wù)系犯罪，故不是單位犯罪。答：拐賣婦女、兒童罪沒有單位犯罪，故只要追究自然人的刑事責(zé)任。

2.不作為犯

答：創(chuàng)造了法益侵犯危險的危險，因此有作為義務(wù)?！⒁?：不作為犯和故意、過失犯罪是兩個不同的問題，如果在客觀上又作為義務(wù)，在主觀上是故意，那就是不作為的故意犯罪。※注意2：正當防衛(wèi)與不作為犯，甲攻擊乙，乙反抗，致甲重傷，甲讓乙送醫(yī)，乙拒絕。如果出現(xiàn)死亡結(jié)果超出防衛(wèi)限度，則屬于防衛(wèi)過當，成立不作為犯，但如果死亡結(jié)果沒有超出防衛(wèi)限度（特殊防衛(wèi)），則屬于正當防衛(wèi)，沒有救助義務(wù)。緊急避險也類似。

3.因果關(guān)系

答：行為與結(jié)果存在高概率聯(lián)系，介入因素沒有切斷因果關(guān)系?！⒁猓翰蛔鳛榉缸鳛榻槿胍蛩?zé)o法切斷因果關(guān)系，甲將李四的女兒扔入河中，李四沒有救助，甲構(gòu)成故意殺人罪的既遂，李四屬于不作為的故意殺人罪，系甲的片面幫助犯。

4.犯罪故意

答：明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，依然希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。

5.正當防衛(wèi)

答：張三盜竊李四財物，被李四發(fā)現(xiàn)后，用刀具相威脅，這已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫，屬于具有嚴重危及人身安全的暴力侵害，此時李四用磚頭拍擊張三頭部，致其重傷，屬于特殊防衛(wèi)。李四不構(gòu)成犯罪。即便張三死亡，李四沒有救助，李四的防衛(wèi)行為導(dǎo)致他人死亡也屬于特殊防衛(wèi)，李四依然不構(gòu)成犯罪。（二）未完成罪

1.犯罪未遂

答：已經(jīng)著手實施犯罪，但由于意志以外的原因未達既遂。對于犯罪未遂，可以從寬處理。

2.犯罪中止

答：自動放棄犯罪，能達目的而不欲。對于犯罪中止，沒有造成損害結(jié)果，應(yīng)當免除處罰，造成損害結(jié)果應(yīng)當減輕處罰。例：張三購買迷奸藥品試圖迷奸同學(xué)，后來看了某老師法律講座，非常害怕，把迷奸藥扔了，被狗（價值250）吃了，狗被毒死。答：張三構(gòu)成強奸罪的犯罪中止，而且是沒有造成損害結(jié)果的中止，應(yīng)當免除處罰?！⒁猓?.放棄可重復(fù)加害和犯罪未遂的區(qū)別，看行為是否結(jié)束，如果已經(jīng)結(jié)束，則不能再成立中止。甲乙殺丙，以為丙死亡，兩小時后乙回到原處，發(fā)現(xiàn)丙未死，將其送醫(yī)。甲乙在故意殺人的未遂中成立共犯。乙不成立犯罪中止。2.造成損害結(jié)果的認定：中止前的行為符合了一個輕罪的構(gòu)成要件。張三實施強奸，女方求饒，張三放棄，但之前的已經(jīng)符合強制猥褻罪的構(gòu)成要件，張三構(gòu)成強奸罪的犯罪中止，應(yīng)當減輕處罰。（不能再和強制猥褻罪想象競合）（三）共同犯罪

1.從犯

答：系幫助犯，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)當從寬處理。

2.脅從犯

答：被脅迫參加犯罪，應(yīng)當減輕或免除處罰。

3.犯罪集團和主犯

答1：張三是犯罪集團中的主犯。因為三人以上為了犯罪組成的較為固定的犯罪組織，所以系犯罪集團。張三是犯罪集團的首要分子，所以是主犯。答2：超出了集團犯罪的概括犯意，系集團成員個人行為，首要分子不承擔責(zé)任?！⒁猓汉谏鐣再|(zhì)組織罪的老大對小弟的全部罪行并不都承擔責(zé)任，關(guān)鍵看是否在老大的概括性故意之類。

4.承繼共犯（作為或不作為）

答1：客觀上在犯罪過程中加入，主觀上對犯罪結(jié)果有放任或希望心態(tài)。答2：客觀上創(chuàng)造了他人人身傷害的危險，因此有阻止共犯人的義務(wù)，主觀上對死亡結(jié)果有放任心態(tài)，故系不作為的承繼共犯。答3：客觀行為（搶劫致人死亡）系復(fù)合行為，后加入者對加重結(jié)果（死亡）沒有貢獻力，故不承擔結(jié)果加重犯刑事責(zé)任，只承擔基本犯的刑事責(zé)任。例1：甲乙共謀猥褻某女，甲在猥褻過程中突起強奸之意，乙在旁邊觀看，沒有制止，乙構(gòu)成強奸罪的共犯。例2：張三以勒索財物為目的綁架李四，構(gòu)成綁架罪。王五以為張三是為了索債，中途加入，幫助張三剝奪李四人身自由，由于沒有勒索的目的，所以不構(gòu)成綁架罪，但構(gòu)成非法拘禁罪。王五在拘禁過程中猛踢李四腹部導(dǎo)致被害人死亡，這屬于在非法拘禁過程中故意傷害致人死亡，這種傷害行為超出了非法拘禁的暴力范疇，所以轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。因此，王五構(gòu)成故意殺人罪。但是張三對死亡結(jié)果不承擔責(zé)任，仍然構(gòu)成綁架罪的基本犯。

5.共犯的脫離

答：沒有切斷對共犯的影響力，所以無法脫離共犯。一人既遂，全體既遂。※注意：在幫助犯的情況下，幫助犯如果切斷了對共犯的物理和心理影響，可以單獨脫離共犯，成立犯罪中止。

6.間接正犯

答：把他人當成非共犯的工具，故成立間接正犯。

7.片面共犯

答：這是犯意的單項交流，客觀上在幫助他人犯罪，但被幫助者不知道，系片面幫助犯，應(yīng)當從寬處理。

8.非實行行為實行化

答：行為人傳授他人進行詐騙，構(gòu)成傳授犯罪方法罪，雖然被教唆者沒有出于害怕沒有著手實施犯罪，但行為人也屬于傳授犯罪方法罪的既遂。同時，根據(jù)教唆獨立說，行為人還構(gòu)成詐騙罪的教唆未遂，應(yīng)當和傳授犯罪方法罪從一重罪論處。但是，根據(jù)教唆從屬說，行為人不構(gòu)成詐騙罪的教唆犯，只構(gòu)成傳授犯罪方法罪?！⒁猓簬椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和提供虛假證明文件罪也沒有排除總則條款的適用。協(xié)助組織賣淫罪仍然要遵守共犯從屬說。（四）刑罰論

1.自首

答：成立自首，因為行為人自動投案，如實供述，可以從寬處理。※注意：形跡可疑型自首。

2.立功

答：檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，成立一般立功，可以從寬處理。協(xié)助抓捕他人，成立一般立功，可以從寬處理?！⒁猓嚎馗嫠藢ψ约旱膹娂橐部梢猿闪⒘⒐Α＃ㄎ澹┪：舶踩?/p>

1.放火罪（或以危險方法危害公共安全罪）答：主觀上有放火（危害公共安全）的故意，客觀上放火（危害公共安全）行為危及了公共安全。故成立放火罪。

2.妨害安全駕駛罪

答：張三爭奪方向盤，干擾公共交通工具的正常行駛，危及公共安全，構(gòu)成妨害安全駕駛罪。

3.交通肇事罪

答：主觀上對死亡結(jié)果有過失，客觀上逃逸與死亡有因果關(guān)系，所以系逃逸致人死亡，應(yīng)當在交通肇事罪的加重量刑幅度量刑?！⒁猓哼B環(huán)肇事案甲開車撞上乙，逃逸，后車碾壓乙，致乙死亡，如果在非?？焖俚穆飞?，甲構(gòu)成故意殺人罪；如果在普通道路上，甲屬于逃逸致人死亡；如果在普通道路上，判斷不出是甲撞死的還是后車碾死的，應(yīng)當做有利于行為人的推定，甲不成立逃逸致人死亡，屬于肇事致人死亡。（六）經(jīng)濟犯罪

1.生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪和妨害藥品管理罪

答1：主觀上想生產(chǎn)銷售假藥，但客觀上是劣藥，主客觀在劣藥范圍內(nèi)重合，且造成了危害結(jié)果，故成立生產(chǎn)銷售劣藥罪。答2：張三在藥品生產(chǎn)注冊中提供虛假的證明，但不足以嚴重危害人體健康，所以不構(gòu)成妨害藥品管理罪，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。答3：張三銷售劣藥，但沒有實害結(jié)果，所以不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪，更不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但由于銷售金額達到了5萬元，所以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。※注意：149條法條競合的處理問題

2.間接走私

答：主觀上知道是走私物，客觀上實施了收購行為，故成立走私罪。

3.集資詐騙罪

答：主觀上有非法占有的目的，客觀上實施了非法吸收公眾存款的行為，具備非法性、公開性、利誘性和社會性。

4.貸款詐騙罪和騙取貸款罪

答1：張三主觀上有非法占有的目的，客觀上騙取銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪。本罪不追究單位的責(zé)任，但可以追究自然人的責(zé)任。答2：張三客觀上騙取了銀行貸款，但主觀上沒有非法占有的目的，不構(gòu)成貸款詐騙罪，構(gòu)成騙取貸款罪。

5.信用卡詐騙

答：盜竊信用卡并使用，成立盜竊罪。

6.洗錢罪

答1：張三實施信用卡詐騙，讓李四通過虛擬貨幣幫其將贓款轉(zhuǎn)至境外。李四主觀上明知是犯罪（如信用卡詐騙罪）所得，客觀上掩飾他人犯罪所得，且該犯罪系洗錢罪的上游犯罪，李四構(gòu)成洗錢罪。張三構(gòu)成信用卡詐騙罪和洗錢罪的教唆犯，應(yīng)該數(shù)罪并罰。答2：張三實施電信詐騙，讓李四幫其將贓款轉(zhuǎn)至境外。李四主觀上明知是電信詐騙所得，客觀上掩飾他人犯罪所得，由于詐騙罪并非洗錢的上游犯罪，所以構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。張三構(gòu)成詐騙罪，其唆使他人掩飾隱瞞犯罪所得系不可罰之后行為。

7.合同詐騙罪

答1：張三主觀上有非法占有的目的，客觀在簽訂履行合同過程中騙取他人財物，給他人造成了財產(chǎn)損失，構(gòu)成合同詐騙罪。答2：張三非法占有的目的產(chǎn)生在簽訂履行合同之后，所以不構(gòu)成合同詐騙罪，可以侵占罪定罪處罰。（七）人身犯罪

1.組織出賣人體器官罪

答1：器官提供者同意出讓器官，行為人起到了組織作用，故構(gòu)成組織出賣人體器官罪。答2：器官提供者未達18歲，沒有器官出讓的同意能力，所以構(gòu)成故意傷害罪。

2.拐賣兒童罪和拐騙兒童罪

答1：甲主觀上有出賣的目的，客觀上實施了拐賣行為，所以構(gòu)成拐賣兒童罪。親身父母出賣子女的行為，只要以獲利為目的，也構(gòu)成拐賣兒童罪。答2：甲主觀上沒有出賣的目的，只是為了收養(yǎng)孩子，客觀上讓兒童脫離了監(jiān)護人，所以構(gòu)成拐騙兒童罪。

3.非法拘禁罪

答1：主觀上有非法拘禁的故意，客觀上非法拘禁和死亡之間有因果關(guān)系，所以屬于非法拘禁致人死亡。答2：在非法拘禁過程中使用暴力致人死亡，這種暴力超出了非法拘禁的暴力程度，對死亡結(jié)果存在過失，轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。答3：在非法拘禁過程中故意殺人，應(yīng)當以非法拘禁罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。

4.綁架罪

答：主觀上有勒索財物的目的，客觀上實施了綁架行為，且在綁架過程中故意殺害他人，屬于綁架罪的加重情節(jié)，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。※注意：綁架過程中殺人，但沒有殺死，如果導(dǎo)致重傷，這也屬于綁架罪的加重情節(jié)；但如果造成輕傷，這構(gòu)成綁架罪和故意殺人罪的未遂，數(shù)罪并罰。同類考點如搶劫殺人，但沒有殺死，如果導(dǎo)致重傷，這也屬于搶劫致人重傷；但如果造成輕傷，這構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪的未遂，數(shù)罪并罰。

5.強奸罪和負有照護職責(zé)人員性侵罪

答1：張三是老師，對未成年女性負有教育職責(zé)，明知女方不滿16周歲，利用自己老師的身份，和女方發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成負有照護職責(zé)人員性侵罪。答2：張三對李女實施強奸行為，但因為遭遇李女反抗，未能得逞，當李女逃跑跌入河中，張三有救助義務(wù)，但因害怕沒有履行此義務(wù)，故對李女死亡要負刑事責(zé)任。但由于死亡結(jié)果并非強奸行為所致，因此不能成立結(jié)果加重犯，應(yīng)當分別認定為強奸罪的未遂和過失致人死亡罪，數(shù)罪并罰。

6.拐賣犯罪

答1：張三收買被拐賣的婦女，對其實施了強奸，又將其賣給李四。張三構(gòu)成拐賣婦女罪，而且屬于拐賣婦女罪的加重情節(jié)，在拐賣過程中奸淫被拐婦女，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。答2：張三在拐賣過程中，讓兒童服用安眠藥，導(dǎo)致兒童死亡，這屬于拐賣兒童造成被拐賣的兒童死亡，系拐賣兒童罪的加重情節(jié)，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。答3：張三主觀上想拐賣兒童，客觀上拐賣了16歲的婦女，按照法定符合說，構(gòu)成拐賣婦女罪，如果按照具體符合說則屬于拐賣兒童罪的未遂。

7.侵犯公民個人信息罪

答：張三開發(fā)顏值檢測軟件，竊取他人個人信息，這構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。（八）財產(chǎn)犯罪

1.轉(zhuǎn)化型搶劫

答1：犯盜竊罪，當場以暴力或暴力威脅方法抗拒抓捕，構(gòu)成搶劫罪。同時搶劫和死亡有因果關(guān)系，所以系搶劫致人死亡。答2：（轉(zhuǎn)化型搶劫中的對象錯誤）張三產(chǎn)生了對象錯誤，客觀上在盜竊之后對他人使用了暴力，主觀上有抗拒抓捕的目的，該目的是主觀超過要素，不需要有相匹配的客觀內(nèi)容，所以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂。答3：（共同犯罪）張三犯盜竊罪，但并未實施抗拒抓捕的行為，不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。李四朝被害人扔石頭的行為是在幫助張三逃跑，而不是幫助張三抗拒抓捕，所以李四構(gòu)成故意傷害罪和窩藏罪的想象競合。答4：張三進入李四家實施盜竊，這時李四說夢話，張三以為李四醒來，非常害怕，將李四砸死，然后把財物拿走，李四在睡夢中死亡。張三主觀上想實施搶劫殺人，但客觀上屬于盜竊殺人。主客觀在故意殺人罪的范圍內(nèi)重合，所以張三構(gòu)成故意殺人罪。同時張三主觀上想搶劫，但客觀上是盜竊，這成立盜竊罪的既遂和搶劫罪的未遂，從一重罪處理。然后再和故意殺人罪數(shù)罪并罰。

2.侵占罪

答：這屬于占有變所有，非法占有的目的產(chǎn)生于占有財物之后，構(gòu)成侵占罪。侵占是親告罪。

3.二維碼案

答1：利用手機付款截圖多次騙取他人財物，如果達到數(shù)額較大，這構(gòu)成詐騙罪。答2：如果調(diào)換超市二維碼付款碼，這有三種觀點：1.如果認為顧客遭受財物損失，構(gòu)成詐騙罪；2.如果認為超市遭受財物損失，有觀點認為構(gòu)成盜竊罪，但也有觀點認為構(gòu)成三角詐騙。三種觀點都應(yīng)該答。

4.詐唬案

答：行為人既有欺騙和敲詐，客觀上讓被害人陷入認識錯誤和恐慌，所以成立詐騙罪和敲詐勒索罪的想象競合。

5.掐卡黑吃黑案

張三將信用卡賣給電詐犯罪分子，當收到手機短信顯示有人打款，知道可能電詐犯罪分子得手，迅速到銀行掛失卡片，將錢取出。答：張三明知他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪，為他人提供信用卡，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。同時，張三在明知有人往銀行卡打款可能系詐騙所得，到銀行取款，這種行為如何定性，存在一定爭議，這主要取決于如何認定錢款的占有權(quán)問題，對此有三種觀點。1.如果認為錢款歸銀行占有，那么欺騙了銀行構(gòu)成詐騙罪。同時還應(yīng)當和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)罪罰。2.如果認為錢款歸卡主占有，則構(gòu)成侵占罪，同時還應(yīng)當和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)罪罰。3.如果認為錢款歸電信詐騙犯罪分子占有，則構(gòu)成盜竊罪，同時還應(yīng)當和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)罪罰。（九）社會管理秩序罪

1.組織考試作弊罪

答1：主觀上有組織他人考試作弊的故意，客觀上在法律規(guī)定的國家考試中組織他人作弊。答2：張三組織他人服食興奮劑參加特長生考試，這是在法律規(guī)定的國家考試中組織作弊，構(gòu)成組織作弊罪。同時服用興奮劑導(dǎo)致考生受到了傷害，還同時構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當以組織考試作弊罪和故意傷害罪從一重罪論處。※注意：如果在駕照考試中給考官行賄，考官構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰，行賄人構(gòu)成行賄罪和濫用職權(quán)罪的教唆犯，從一重罪論處。

2.虛假訴訟罪

答：行為人在民事訴訟中，偽造證據(jù)提起虛假訴訟，構(gòu)成虛假訴訟罪。同時欺騙法院，導(dǎo)致他人財物遭受損失，還構(gòu)成詐騙罪。兩罪應(yīng)當從一重罪論處。

3.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪

答：該犯罪集團符合組織性、經(jīng)濟性、破壞性和對抗性這四個特征，所以構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。

4.襲警罪和妨害公務(wù)罪

答1：張三放狗威脅正在執(zhí)行職務(wù)的警察，但并未對警察實施暴力攻擊，不構(gòu)成襲警罪，構(gòu)成妨害公務(wù)罪。答2：張三開車撞擊正在執(zhí)行職務(wù)的警察，構(gòu)成襲警罪，而且系加重情節(jié)，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。答3：張三將執(zhí)行公務(wù)的便衣警察誤認為劫匪，屬于假想防衛(wèi)，排除犯罪故意，由于行為只導(dǎo)致輕傷，所以不構(gòu)成犯罪。答4：張三雖然毆打了警察，致其輕微傷，但是警察并未執(zhí)行公務(wù)，所以不構(gòu)成襲警罪，也不構(gòu)成故意傷害罪。

5.妨害司法罪

答1：張三明知他人是犯罪分子，依然為其提供資金幫助其逃跑，構(gòu)成窩藏罪。答2：張三是出租車司機，在警察查處賣淫嫖娼過程中，為賣淫嫖娼人員通風(fēng)報信，幫助其逃跑，構(gòu)成包庇罪。

6.開設(shè)賭場罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

答：張三在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭博網(wǎng)站，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。李四明知是賭博網(wǎng)站，仍為其提供資金結(jié)算便利，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的幫助犯，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當從輕、減輕或免除處罰，同時還構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)當從一重罪論處。

7.污染環(huán)境罪

答：張三系重點排污單位工作人員，干擾自動監(jiān)測設(shè)施，排放污染物，情節(jié)嚴重，同時構(gòu)成污染環(huán)境罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，屬于想象競合，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（十）貪腐瀆職

1.貪污罪

答1：主觀上有非法占有的目的，客觀上利用職務(wù)之便侵占了公共財物。答2：張三雖然騙取了公共財物，但是客觀只是利用職業(yè)便利，而非職務(wù)之便，所以不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)該以詐騙罪論處。答3：張三采取虛構(gòu)的合同與國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)李四合謀，騙取國有企業(yè)財產(chǎn)100萬，張三和李四構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。在國企打款之前，被發(fā)現(xiàn)，國企財產(chǎn)沒有遭受實際損失，所以不構(gòu)成貪污罪的既遂，只成立未遂。張三已經(jīng)提前墊付100萬給李四，這不構(gòu)成行賄罪。這100萬屬于張三個人財物，不能追繳。

2.私分國有資產(chǎn)

答：主觀上是以單位名義，追求的是單位全體職工的利益，客觀上侵吞了國有資產(chǎn)，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。

3.受賄罪

答1：主觀上有受賄的故意，客觀上進行了權(quán)錢交易。而且有主動索要的行為，所以系索賄，應(yīng)當從重處罰。張三收受行賄人以自己名字辦的銀行卡（內(nèi)有100萬），行賄人估計張三不會用銀行卡的財物，所以次日在銀行掛失，把錢取出。張三獲得銀行卡時，可以實際支配銀行卡內(nèi)的財物，所以張三成立受賄罪（100萬）的既遂。行賄人也構(gòu)成行賄罪的既遂。行賄人事后取錢的行為是否構(gòu)成侵財產(chǎn)犯罪，這有幾種觀點：一種觀點認為，張三遭受了財物損失，所以行賄人構(gòu)成侵占罪；第二種觀點認為，財物要被國家追繳，張三沒有遭受財物損失，所以行賄人不構(gòu)成侵占罪。第三種觀點認為，卡內(nèi)的財物歸官員占有，所以行賄人的行為構(gòu)成盜竊罪。答2：行為人利用了職權(quán)和地位的便利聯(lián)系，利用了他人職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當利益，成立斡旋受賄，構(gòu)成受賄罪。注意連環(huán)斡旋答3：行為人利用自己的影響力，利用他人職務(wù)上的行為，為他人謀取了不正當利益，構(gòu)成利用影響力受賄罪。行賄方系對合犯，構(gòu)成對有影響力的人行賄罪。答4：行為人系領(lǐng)導(dǎo)情婦，是特定關(guān)系人，利用影響力收受財物，因為領(lǐng)導(dǎo)知情，所以成立受賄罪的共同犯罪，無論謀取的是正當利益還是不正當利益，都不影響受賄罪的成立。答5：民警張三利用職務(wù)之便，查詢他人個人信息數(shù)千條，然后賣給李四，獲款10萬。張三構(gòu)成受賄罪和侵犯公民個人信息罪的想象競合，李四構(gòu)成行賄罪和侵犯公民個人信息罪的想象競合。答6：行為人采取利用職務(wù)之便采取欺騙手段騙取他人財物，行為人構(gòu)成受賄罪（索賄）和詐騙罪的想象競合。由于行賄人被索賄，同時沒有實際獲得不正當利益，所以不構(gòu)成行賄罪。

4.徇私枉法罪

答：行為人系司法工作人員，在刑事審判中枉法裁判，構(gòu)成徇私枉法罪。同時收受賄賂，應(yīng)當以徇私枉法罪和受賄罪從一重罪論處。

三、常見的觀點展示

1.事前故意

相當因果關(guān)系說（通說）區(qū)分評價說［例］甲殺害乙后將乙扔入湖中，乙被扔入湖中后溺斃。按照通說成立故意殺人罪既遂，但按照區(qū)分說成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。［拓展考點1］假想防衛(wèi)中的事前故意甲以為李四攻擊自己，誤將李四殺“死”，李四昏迷，甲非常害怕，將“尸體”扔入河中，李四溺斃。在構(gòu)成要件中成立故意殺人罪，事前故意按照通說不影響故意的成立，但在責(zé)任論中，出現(xiàn)假想防衛(wèi)事由，排除故意，故只成立過失致人死亡罪。如果按照區(qū)分評價說，則在構(gòu)成要件中成立故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪，由于假想防衛(wèi)導(dǎo)致前段故意殺人罪未遂中的故意被排除，前段過失致人死亡不懲罰未遂。故只成立后段的過失致人死亡罪。［拓展考點2］結(jié)果加重犯中的事前故意甲在綁架過程中殺害王五，然后將“尸體”扔入河中，王五被查明系溺水而亡，按照通說，甲成立綁架罪的加重犯（綁架中故意殺害被綁架人）。但按照區(qū)分評價說，則成立綁架罪、故意殺人罪的未遂以及過失致人死亡罪。［拓展考點3］正當防衛(wèi)中的事前故意甲遭遇乙暴力強奸，拼命反抗將乙打倒在地，甲以為乙死亡，非常害怕，將乙掩埋。后查明乙系窒息而亡。按照通說，甲在構(gòu)成要件階段整體性評價為故意殺人，但在違法阻卻階段由于正當防衛(wèi)，故意殺人的構(gòu)成要件被整體排除，所以甲不構(gòu)成犯罪，屬于正當防衛(wèi)。但如果按照區(qū)分評價說，甲在構(gòu)成要件階段要評價為故意殺人的未遂和過失致人死亡兩個構(gòu)成要件，正當防衛(wèi)作為違法阻卻只能排除故意殺人未遂，但無法排除過失致人死亡，故甲成立過失致人死亡。

2.構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)

甲欲殺乙，給乙投放安眠藥，趁其“昏迷”將其扔入河中。但乙死于安眠藥中毒。通說成立故意殺人罪的既遂如果認為投放安眠藥并無足以致死的危險，則成立過失致人死亡罪和故意殺人罪的未遂（不能犯）

3.認識錯誤

法定符合說（通說）具體符合說［說明］對于具體的事實認識錯誤，在學(xué)說上，一直存在具體符合說與法定符合說的爭論。具體符合說認為，只要行為人主觀所認識的犯罪事實和客觀發(fā)生的犯罪事實不具體一致，那么對于實際發(fā)生的犯罪事實，就不成立故意。法定符合說認為，行為人所認識到的犯罪事實和現(xiàn)實發(fā)生的犯罪事實在構(gòu)成要件上一致的話，就成立故意。［拓展考點1］正當防衛(wèi)中的打擊錯誤1在正當防衛(wèi)過程中，如果出現(xiàn)打擊錯誤，導(dǎo)致不法侵害人以外的第三人傷亡，該如何處理？這一問題在刑法理論中也存在很大爭議，大致有三種觀點：①成立正當防衛(wèi)；②成立假想防衛(wèi)；③成立緊急避險。第一、二種觀點遵循的是法定符合說的立場。法定符合說認為，不同的具體人在人的本質(zhì)上可以等價，因此，不法侵害人與第三人之間在價值上具有等同性，既然對不法侵害人的攻擊進行防衛(wèi)成立正當防衛(wèi)，那么由于打擊錯誤對第三人進行防衛(wèi)也可成立正當防衛(wèi)。（攻擊好人等同于攻擊壞人，“正對不正”，自然是正當防衛(wèi)，此乃第一種觀點）另外，法定符合說認為對象錯誤與打擊錯誤的處理結(jié)論是一致的，如果防衛(wèi)人出現(xiàn)對象錯誤，誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)，那么根據(jù)法定符合說，在打擊錯誤的情況下，也宜認定為假想防衛(wèi)。（法定符合說不區(qū)分打擊錯誤和對象錯誤，所以把打擊錯誤等同于對象錯誤，也即誤以為好人為壞人，自然系假想防衛(wèi)）如果采取具體符合說的立場，人身專屬法益不能等價，只有非人身專屬的法益才可以等價。那么，第三種觀點是恰當?shù)摹７佬l(wèi)人的行為并非針對不法侵害人的侵犯，而是對與此無關(guān)的第三人的攻擊，這完全符合緊急避險的條件。（具體符合說認為好人和壞人是不同的人，所以行為人攻擊好人屬于“正對正”，故為緊急避險）［拓展考點2］正當防衛(wèi)中的打擊錯誤2甲、乙盜竊，乙攻擊主人，主人朝乙扔石頭，誤把甲砸成重傷，但主人并不知道甲在偷東西。法定符合說采取抽象防衛(wèi)說，主觀上想打壞人客觀上也打了壞人，所以是正當防衛(wèi)。具體符合說采取具體防衛(wèi)說，主觀上想打乙，但客觀上打了甲，但甲客觀上也是壞人，所以是偶然防衛(wèi)。［拓展考點3］教唆中的打擊錯誤甲教唆乙殺人，乙產(chǎn)生對象錯誤，將丙殺害。甲是打擊錯誤，甲對丙按照法定符合說成立故意殺人罪教唆既遂，按照具體符合說成立故意殺人罪教唆未遂。甲教唆乙殺丙，乙產(chǎn)生打擊錯誤，沒有打中丙，卻誤殺了丁。甲依然是打擊錯誤。按照法定符合說，甲成立教唆既遂；但按照具體符合說，甲對丙成立故意殺人罪教唆未遂，但對丁不成立犯罪，因為過失犯罪沒有教唆犯。［拓展考點4］間接正犯與片面共犯的區(qū)別甲在乙騎摩托車必經(jīng)的偏僻路段精心設(shè)置路障，欲讓乙摔死。丙得知甲的殺人計劃后，誘騙仇人丁騎車經(jīng)過該路段，丁果真摔死。甲是對象錯誤。按照法定符合說，丙在幫助甲殺害抽象的人，丙屬于片面幫助犯；但按照具體符合說，甲想殺具體的人，而丙在利用甲殺害丁，所以丙是間接正犯，兩人不成立共同犯罪。［提醒］注意片面實行犯和片面教唆犯的處理，通說認為可以降格為片面幫助犯。但肯定說認為片面實行犯和片面教唆犯就是實行犯和教唆犯，否定說則認為成立間接正犯。［拓展考點5］選擇性罪名中的認識錯誤甲想拐賣婦女，但卻拐賣了兒童，按照法定符合說，甲構(gòu)成拐賣兒童罪的既遂，但按照具體符合說，甲構(gòu)成拐賣婦女罪的未遂。［拓展考點6］詐騙罪的處分意思抽象處分說（法定符合說）具體處分說（具體符合說）抽象處分說認為處分者只需對財產(chǎn)的屬性有抽象的認識即可，而具體處分說認為處分者必須對財產(chǎn)性質(zhì)、種類、數(shù)量、價值有具體的認識。比如，甲在商場購物時，在方便面箱子中裝上照相機，最后以買方便面的錢獲得了照相機。在此案中，無論是按照抽象處分說，還是具體處分說，被害人都無處分意圖，都應(yīng)以盜竊罪論處，這沒有爭議。但如果甲在商場購物時，在一個照相機的盒子中裝入兩個照相機，用購買一臺照相機的價錢買了兩臺照相機，按照抽象處分說，被害人知道自己在處分照相機，具備處分意圖，這仍然屬于詐騙；按照具體處分說，被害人由于缺乏對財物具體數(shù)量的認識，故無處分意圖，甲的行為構(gòu)成盜竊罪，而非詐騙罪。

4.教唆未遂

教唆獨立說教唆從屬說［說明］《刑法》第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這種情況屬于教唆未遂。對于教唆未遂的處理，刑法理論有兩種觀點：①教唆從屬說。非實行犯（教唆犯、幫助犯）必須從屬于實行犯，只有實行犯進入實行階段（著手后），對于非實行犯才可以進行處罰。②教唆獨立說。教唆犯是共犯從屬說的例外，具有獨立性，只要行為人實施教唆行為，被教唆者未達到所教唆罪的既遂，一律認定為教唆未遂，也即教唆本身沒有成功。我國傳統(tǒng)的觀點采教唆獨立說。例如：a.張三教唆李四殺人，但李四在預(yù)備階段中止犯罪；b.張三教唆李四殺人，但李四拒絕；c.張三教唆李四殺人，但李四卻實施了盜竊。按照這種觀點，張三均成立教唆未遂。但按照教唆從屬說，張三不構(gòu)成犯罪。上述兩種觀點都認為：①甲教唆乙殺人，乙著手實行犯罪，但最終未達既遂，可以適用教唆未遂的從寬條款；②甲教唆乙實施A罪，但乙實施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。［拓展考點1］共謀殺夫案如果王男、周女共謀殺夫，周女自己買來毒藥后，左思右想后放棄，周女成立預(yù)備階段的中止，王男成立犯罪預(yù)備。階段具有一致性。［拓展考點2］教唆殺夫案如果王男教唆周女殺夫，周女自己買來毒藥后，左思右想后放棄，周女成立預(yù)備階段的中止，王男按照教唆從屬說不構(gòu)成犯罪，按照教唆獨立說構(gòu)成故意殺人罪的教唆未遂。［拓展考點3］犯意轉(zhuǎn)化王某教唆李四殺丙，李四在殺丙時和張三發(fā)生口角，將張三殺害。李四屬于犯意轉(zhuǎn)化，成立對丙的故意殺人預(yù)備和對張三的故意殺人既遂。王某的教唆失敗，無論如何不構(gòu)成教唆既遂。根據(jù)教唆獨立說和教唆從屬說結(jié)論不同。［拓展考點4］非實行行為的實行化甲賣迷奸藥品，傳授乙下藥技術(shù)，乙對某女下藥后因害怕將藥倒掉。乙構(gòu)成強奸罪的犯罪中止（預(yù)備階段）。甲構(gòu)成傳授犯罪方法罪的既遂，同時構(gòu)成強奸罪的教唆未遂（教唆獨立說），從一重罪。但按照教唆從屬說，不構(gòu)成強奸罪，只構(gòu)成傳授犯罪方法罪。

5.不能犯

抽象危險說（傳統(tǒng)觀點）具體危險說（當前通說）客觀危險說［說明］抽象的危險說。該說以行為人認識的情況為基礎(chǔ)，然后根據(jù)社會上一般人的認識來判斷，如果行為人認識的情況是真實的，是否對法秩序有侵犯的危險。如果一般人認為行為人的行為有可能實現(xiàn)犯罪意圖的，就成立未遂犯（相對不能犯）；反之，沒有可能實現(xiàn)犯罪的，就成立不可罰的不能犯（絕對不能犯）。具體的危險說。它以行為人認識的情況為基礎(chǔ)，根據(jù)行為時社會上一般人認識來判斷是否有侵犯法秩序的危險。有危險的，成立未遂犯（相對不能犯）；無危險的，成立不可罰的不能犯（絕對不能犯）。客觀的危險說。該說的宗旨主要是在行為發(fā)生后，也即事后再通過科學(xué)的因果法則，由社會上一般人針對當時的情況，去客觀評價行為人的行為是否具有法益侵害的危險性。有危險性的，成立未遂犯（相對不能犯）；無危險性的，就成立不可罰的不能犯（絕對不能犯）。

6.財產(chǎn)利益是否屬于財物

肯定說否定說［說明］一種觀點財產(chǎn)利益就屬于財產(chǎn)，這是擴張解釋；另一種觀點認為除非法律有特別規(guī)定，否則將財產(chǎn)性利益解釋為財產(chǎn)，屬于類推解釋，不符合罪刑法定原則。［拓展考點1］殺人免債故意殺人罪(通說)搶劫罪［說明］對于殺人免債行為應(yīng)當如何處理，有一定的爭議。首先，債務(wù)人搶劫欠條的，可以直接構(gòu)成搶劫罪，這沒有爭議。其次，如果直接將債權(quán)人殺死，以期免除其債務(wù)的，通說認為，這構(gòu)成故意殺人罪。當然，對他人財物有拒不歸還行為的，還同時構(gòu)成侵占罪，侵占是親告罪。但另一種觀點認為殺人免債屬于搶劫財產(chǎn)性利益，構(gòu)成搶劫罪，可以沒收財產(chǎn)。［拓展考點2］盜竊股權(quán)甲偽造股東會決議、被害人簽名,通過公司登記機關(guān),將乙對公司享有的50%的股權(quán)轉(zhuǎn)移至自己名下?？隙ㄕf認為對甲的行為也應(yīng)認定為盜竊罪。（注意登記機關(guān)只進行形式審查，所以不屬于三角詐騙究）否定說認為盜竊股權(quán)不構(gòu)成盜竊罪，但是事后使用虛假的股權(quán)騙取紅利，可以構(gòu)成詐騙罪。［拓展考點3］盜竊房屋沒有經(jīng)過他人允許進入他人房屋居住：極端肯定說認為構(gòu)成盜竊罪緩和肯定說這并未取得對房屋的占有，不構(gòu)成盜竊罪，但可能構(gòu)成非法侵入住宅罪否定說認為構(gòu)成非法侵入住宅罪［拓展考點4］盜用車輛案張三每天晚上偷他人的私家車用于跑網(wǎng)約車，次日早上歸還。連續(xù)使用了一個月，按照租車價格計算，共計3000元?？隙ㄕf認為構(gòu)成盜竊罪否定說認為盜用行為不構(gòu)成犯罪。類似的案例還有甲將自己的汽車交給修理廠的乙修理,修車費為2萬元。由于甲不交付修車費,乙留置甲的汽車,甲后來將汽車竊回。極端肯定說認為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為車輛價值緩和肯定說認為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為修車費為2萬元否定說認為屬于民事糾紛，不構(gòu)成犯罪。

7.搶奪與盜竊的區(qū)別

公然和秘密區(qū)分說暴力和平和區(qū)分說［說明］傳統(tǒng)的觀點認為盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別在于，前者是秘密竊取，后者是公然奪取。因此，當張三見李四摔傷在地，當其面將財物取走，此行為構(gòu)成搶奪罪，而非盜竊罪。但現(xiàn)在有一種有力的見解認為，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別并非秘密性對公然性，而是平和性對暴力性，盜竊罪是平和型犯罪，但搶奪罪是一種對物的暴力型犯罪，在間接上有致人傷亡的危險，按照這種觀點，前案則應(yīng)以盜竊罪論處。

8.財產(chǎn)犯罪的加重刑罰

構(gòu)成要件說（通說）量刑條件說［說明］在數(shù)額犯中，行為人同時有既遂部分和未遂部分，通說認為，數(shù)額犯是構(gòu)成要件，因此犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。另一種觀點認為，數(shù)額特別巨大不是加重犯罪構(gòu)成，而是量刑規(guī)則。因此，只要客觀上沒有達到數(shù)額巨大，就不得適用數(shù)額巨大的法定刑。所以，只能按照數(shù)額較大型的犯罪論處，即用基本犯罪構(gòu)成之刑罰選擇法定刑，未遂事實作為量刑情節(jié)對待。這在2016年卷四作為觀點展示類試題考查過。

9.死者的占有

肯定說否定說區(qū)分說(通說)［說明］人死亡后，是否還存在對財物的占有權(quán)？這有肯定說和否定說兩種觀點。我國的通說是區(qū)分說，一般認為，對于死者生前的財物，在其死后的短時間內(nèi)，在社會一般觀念看來，認為死者對財物仍有占有權(quán)，是可以接受的。因此，《兩搶意見》指出，實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰。然而，如果死者死亡時間較長，一般可否定死者的占有。［拓展考點1］搶劫殺人取得信用卡并使用這無需再區(qū)分死者占有，直接評價為搶劫罪。［拓展考點2］搶劫殺人取得手機使用手機銀行這也無需區(qū)分死者占有，直接構(gòu)成搶劫罪。

10.財產(chǎn)損失

法律損失說事實損失說［說明］法律損失說是從法律關(guān)系的角度來理解財產(chǎn)損失，認為刑法要和其他法律保持一致；事實損失說則是從事實的角度理解財產(chǎn)損失，刑法和其他法律沒有必要保持一致。［拓展考點1］無權(quán)處分的問題前者認為無權(quán)處分是無效的，故財物的買受人在法律上遭受了財物損失，對買受人構(gòu)成詐騙罪，后者認為無權(quán)處分是有效的，故財物的買受人在事實上沒有遭受財物損失，對買受人不構(gòu)成詐騙罪。同時，法律損失說認為，被害人必須在民法上對財物有返還請求權(quán)，才能認定存在財產(chǎn)損失，所以，盜竊犯罪人分贓不均，按照法律損失說，不構(gòu)成侵占罪；但按照事實損失說，構(gòu)成侵占罪。又如截賄行為，張三讓李四把行賄款交給領(lǐng)導(dǎo)，李四將其據(jù)為己有的，這是典型的侵占罪，因為這個財產(chǎn)還是行賄款，只是李四保管的財物。但如果領(lǐng)導(dǎo)拒收，李四乘機將全部賄賂據(jù)為己有。財物已經(jīng)屬于賄賂，按照事實損失說，張三遭受財物損失，所以李四構(gòu)成侵占罪；但按照法律損失說，賄賂款要歸國家所有，張三沒有遭受財物損失，李四不構(gòu)成侵占罪，只構(gòu)成行賄罪未遂的幫助犯。［拓展考點2］快遞盜竊問題張三網(wǎng)購了名貴白酒，在快遞小哥去鄰居家送貨時，把包裹偷走?？爝f小哥以為白酒丟失，所以購物平臺補寄了一瓶白酒，快遞公司承擔了另一瓶白酒的費用。前者認為快遞員對第一瓶白酒有法律上占有權(quán)，在法律上遭受了財物損失，所以張三構(gòu)成盜竊罪。事后購物平臺補寄白酒的行為屬于欺騙購物平臺，構(gòu)成（三角）詐騙罪，但屬于不可罰之后行為。也有觀點認為，這屬于一行為同時觸犯盜竊罪和詐騙罪，應(yīng)當想象競合，從一重罪處理。后者認為在本案中只有一個事實上的財產(chǎn)損失，那就是快遞公司事后支付了另一瓶酒的財物損失，張三取酒的行為不構(gòu)成盜竊罪，但后讓購物平臺補寄的行為構(gòu)成（三角）詐騙罪。［拓展考點3］盜竊扣押車輛案張三因為涉嫌販賣毒品，車輛被公安機關(guān)扣押，張三晚上到停車場把車偷回來。前者認為公安機關(guān)對車輛有法律上占有權(quán)，在法律上遭受了財產(chǎn)損失，所以張三構(gòu)成盜竊罪。后者認為交警大隊在事實上沒有遭受財產(chǎn)損失，張三不構(gòu)成盜竊罪，但構(gòu)成刑法第314條規(guī)定的非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪。（注意本罪針對的是隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，如果車輛是因為交通違章被交通大隊暫扣，張三偷回，則不構(gòu)成此罪，也不構(gòu)成盜竊罪）

11.偶然防衛(wèi)的處理

防衛(wèi)意識必要說防衛(wèi)意識不要說前者認為成立正當防衛(wèi)需要具備防衛(wèi)意識，故偶然防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)。但后者認為成立正當防衛(wèi)無需防衛(wèi)意識，故偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)。

12.合同詐騙罪中的非法占有

非法占有的意思產(chǎn)生在簽訂合同前非法占有的意思產(chǎn)生在履行合同過程中［說明］甲在簽訂合同之后產(chǎn)生了非法占有的意思。按照第一種觀點，甲構(gòu)成侵占罪；但是按照第二種觀點，甲構(gòu)成合同詐騙罪。

13.逃避交納費用

盜竊說不構(gòu)成盜竊說［說明］逃單行為，比如顧客在餐廳用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交納費用的行為，或者開車闖關(guān)逃避交納高速通行費。一種觀點認為構(gòu)成盜竊罪。另一種觀點認為在逃避交納費用的場合，財產(chǎn)性利益（債權(quán)）并沒有轉(zhuǎn)移，因而不符合盜竊的行為特征。

14.電信詐騙中的取款行為

事實占有說法律占有說［說明］甲將卡賣給電詐犯罪分子，被害人將錢打到甲卡上，甲到銀行辦理掛失手續(xù)，把卡上的錢取走。這包括三個問題：（1）第一個問題是將卡賣給電詐犯罪分子，幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。如果甲和電詐犯罪分子有詐騙的通謀，當然構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，同時還構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，屬于想象競合。但如果沒有通謀，甲提供卡片的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。（2）第二個問題是取款行為本身如何定性，存在爭議。一種觀點認為，錢打到甲卡上，甲在事實上占有了該錢款，故可能構(gòu)成侵占罪。另一種觀點認為，錢打到甲卡上，甲在法律上并未占有該錢款，銀行職員如果知道持卡人銀行卡內(nèi)的資金屬于不法所得，不會向持卡人支付現(xiàn)金。所以甲欺騙了銀行，構(gòu)成對銀行的詐騙罪。第三種觀點認為，錢仍然歸電詐犯罪分子占有，此行為構(gòu)成對電詐犯罪的盜竊罪。（3）第三個問題是取款行為是否還同時觸犯贓物犯罪，也即掩飾隱瞞犯罪所得罪。當甲的取款行為構(gòu)成侵占罪或盜竊、詐騙罪的情況下，取款行為本身是否同時觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪。對此，無論甲提供卡片的行為屬于詐騙罪共犯和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的想象競合，還是僅僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（幫信罪在客觀不法層面仍然是上游罪的共犯，只是缺乏共同詐騙的故意），事后的掩飾隱瞞犯罪所得罪都屬于不可罰之后行為。注意：如果是第三人的取款行為，這是可能同時觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪。比如張三受詐騙犯指使，從詐騙犯處領(lǐng)取多張不同戶名的銀行卡，到銀行取款。張三的取款行為如果發(fā)生在人工柜臺，取款行為構(gòu)成詐騙罪，同時還觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪，從一重罪論處。如果發(fā)生在ATM機，取款行為構(gòu)成盜竊罪，同時還觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪，從一重罪論處(張明楷：《掩飾、隱瞞犯罪所得罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系》，《中國刑事法雜志》2024年第4期)。

四、萬金油的觀點展示方法（不想得高分可以忽略）任何一個問題，至少都有三種觀點，即正說、反說、折衷說。因此，如果出現(xiàn)了上述歸納觀點以外的其他觀點展示，不用慌張，先寫出通說的觀點（或者你認為的通說觀點），然后再寫出對立觀點即可，所謂折衷說則是兩種對立立場的中間緩和觀點。一般說來，對立觀點通?？梢詮娜缦缕邆€方面把握：

1.事實與規(guī)范。法律人對于所有的事實問題都會進行價值判斷，純粹的事實把握就是一種事實描述，但一旦在事實問題上進行價值判斷，就是規(guī)范分析。比如，事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，純粹的條件說就是事實描述，但相當因果關(guān)系說則是規(guī)范判斷。又如，張三嫖娼不給錢，從事實描述的角度來說，給性工作者造成了財產(chǎn)損失，張三構(gòu)成詐騙罪；但是從價值判斷的角度來說，這種財產(chǎn)利益法律不保護，所以，張三不構(gòu)成詐騙罪。

2.抽象與具體。這也是哲學(xué)思維在刑法中的運用。諸如法定符合說和具體符合說，抽象處分說和具體處分說都是這種分析方式的運用。又如，張三嫖娼，要求性工作者必須畢業(yè)于985名校。性工作者李四沒有上過大學(xué)，但是欺騙張三自己是211本科、985碩士、常青藤博士。張三聽了很高興，事后給了李四5萬塊錢。李四是否構(gòu)成詐騙呢？從抽象的角度來看，只要李四是女性，提供了性服務(wù)，張三抽象意義上的交易目的沒有落空，李四不構(gòu)成詐騙；但是從具體的角度來看，張三要求的是畢業(yè)于985名校的性工作者，張三具體意義上的交易目的落空了，因此李四就構(gòu)成詐騙罪。

3.合并與區(qū)分。這也是法律中經(jīng)常使用的一種分析方法。比如事前故意中的合并評價與區(qū)分評價。又如，正當防衛(wèi)是否會導(dǎo)致作為義務(wù)，也有合并和區(qū)分兩種評價方法。再如，張三為了搶走李四的手表，將李四殺死，但李四命大，最后只受輕傷，如果按照合并說，直接評價為搶劫致人死亡的未遂，而如果按照區(qū)分說，則評價為故意殺人罪的未遂和搶劫罪（基本犯）的既遂。當然根據(jù)司法解釋，后一種觀點是通說。

4.行為公正（行為無價值）與結(jié)果功利（結(jié)果無價值）。前者強調(diào)行為本身是否違反倫理道德，后者關(guān)注結(jié)果是否侵犯法益。比如偶然防衛(wèi)，從行為本身來看，并不正當，且有違倫理規(guī)范，所以不成立正當防衛(wèi)；但是從結(jié)果來看，其是對不法侵害進行的反擊，所以成立正當防衛(wèi)。當然，折衷的立場是結(jié)果無價值（法益）作為入罪的基礎(chǔ)，行為無價值（倫理）作為出罪的依據(jù)。又如，受虐婦女綜合癥，如果不符合正當防衛(wèi)或緊急避險的條件，妻子經(jīng)常被虐待，每次被虐待之后，丈夫又表達悔意，經(jīng)過一次一次毆打、一次一次后悔，妻子最終陷入受虐婦女綜合癥。如果妻子在被丈夫毆打過程中把丈夫打傷，自然屬于正當防衛(wèi)。如果妻子趁丈夫熟睡，把丈夫捆綁在床，逃離家庭，則可以成立緊急避險。但如果妻子趁丈夫喝醉，直接把丈夫給殺了，則既非正當防衛(wèi)，又非緊急避險。從結(jié)果考量，侵害了法益，自然無法出罪，這也是通說的觀點（可能屬于避險過當，可以從寬處罰）；但如果從行為考量，這種行為具有一定的社會相當性，則可能屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，缺乏期待可能性，可以免責(zé)。

5.主觀與客觀。這是刑法中最常見的一對概念，通說當然是主客觀相統(tǒng)一學(xué)說，但是也有例外。比如主觀超過要素，就只需要考慮主觀，無需考慮客觀。例如，張三盜竊后逃跑，表哥看到張三，和張三打招呼，張三以為是主人，飛起一腳，把表哥踢傷。如果認為轉(zhuǎn)化型搶劫中的抗拒抓捕是一種主觀超過要素，那么這成立搶劫罪；但如果認為這并非主觀超過要素，那就需要遵循主客觀相統(tǒng)一學(xué)說，因此不成立搶劫，只成立盜竊罪和故意傷害罪。再說詐騙罪的主觀處分意思，張三欺騙李四，要借李四的手機打，然后借口信號不好出去打電話，然后把手機拿走，通說采取主觀處分意思說，也即詐騙罪必須在主觀上有自愿交付的處分意思，因此本案構(gòu)成盜竊罪，但是另外一種觀點認為詐騙罪主觀上不需要有處分意思，只要在客觀上有騙就可以，那這就構(gòu)成詐騙罪。

6.擴張與縮小。這也是刑法中最常見的分析方法。比如，婚內(nèi)強奸，按照文理解釋，成立強奸罪；但按照縮小解釋，只有在婚姻關(guān)系不正常的情況下，婚內(nèi)強奸才可能構(gòu)成強奸罪。又如，中學(xué)老師在學(xué)生同意的情況下，猥褻15歲的學(xué)生，如果認為負有照護職責(zé)人員性侵罪中的性關(guān)系包括猥褻，那么老師就構(gòu)成這個犯罪，這是擴張說；而按照縮小說，這里的性關(guān)系應(yīng)該理解為奸淫，那么老師就不構(gòu)成犯罪；但是折衷說則認為，這里的性關(guān)系應(yīng)該和奸淫具有等價值性，不能包括一般的猥褻，因此單純的親吻就不構(gòu)成犯罪。

7.普通與特別。這個也很常見。例如，非法拘禁中的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定，有人認為這是提示性規(guī)定，屬于普通性規(guī)定，因此在非法拘禁過程中故意殺人才能構(gòu)成故意殺人罪，但也有人認為這是特別規(guī)定，屬于例外規(guī)則，因此在非法拘禁過程中故意傷害致人死亡就可以轉(zhuǎn)化為故意殺人罪?？傊?，對任何問題，先掌握通說，如果讓你進行觀點展示，就按照上述七個方面的觀點進行分析即可。不用太害怕，簡單化的思維才能在淺海區(qū)游泳，復(fù)雜化的思維可能使人陷入理論的迷宮，繼而在深海區(qū)被淹死。

五、籠統(tǒng)式考查的對策及模板

刑法的體系性是所有部門法中最嚴密的，這種體系性很容易地幫助大家找出問題所在。如果連案例中的問題都找不出來，那么刑法基本等于白學(xué)。一名合格的刑事司法工作者必須對刑法有一個完整的體系性認識。因此，應(yīng)對案例分析題的關(guān)鍵就在于樹立刑法的體系性思維。何謂刑法體系性思維？簡而言之，就是要在腦海中牢牢樹立“罪—刑”的觀念，分析任何案例，都應(yīng)該從這兩個角度著手。罪，即犯罪論。它包括構(gòu)成要件(無論采取犯罪構(gòu)成四要件，還是三階層都可以)、違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、未完成罪、共同犯罪、罪數(shù)理論。犯罪構(gòu)成要件中又有基本犯罪構(gòu)成要件、加重犯罪構(gòu)成要件，其作用在于判斷罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析題中只可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)和緊急避險。未完成罪就是預(yù)備、未遂、中止之類的問題。共同犯罪內(nèi)容就比較龐雜，案例分析題一般傾向于共犯分類、實行過限、共犯與身份、共犯與形態(tài)等知識點。罪數(shù)理論是幫助考生確定應(yīng)定一罪，還是數(shù)罪，此時還要注意記住法律或司法解釋中的特別規(guī)定。刑，即后果論，主要是刑罰論。首先是刑事責(zé)任，如減輕、免除、從重處罰等。這往往是多數(shù)考生所忽視的。比如好不容易判斷出屬于犯罪中止，但居然忘了寫對中止應(yīng)當如何處罰，結(jié)果失