《破產(chǎn)管理人選任制度的國內(nèi)外經(jīng)驗借鑒綜述》6000字

破產(chǎn)管理人選任制度的國內(nèi)外經(jīng)驗借鑒綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u26069破產(chǎn)管理人選任制度的國內(nèi)外經(jīng)驗借鑒綜述 1243871.1破產(chǎn)管理人 1128211.2破產(chǎn)管理人的選任主體比較 2230361.2.1法院選任模式 2102731.2.2債權(quán)人會議選任模式 3141671.2.3債權(quán)人會議和法院共同選任模式 3315431.2.4第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任模式 4327061.2.5我國破產(chǎn)管理人選任模式 5213901.3各國破產(chǎn)管理人任職資格的比較 5322761.4加大對債權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，保持破產(chǎn)管理人內(nèi)部結(jié)構(gòu)的平衡 6282131.4.1立法應(yīng)加大對債權(quán)人權(quán)利的保護(hù) 6272411.4.2立法應(yīng)注重破產(chǎn)管理人內(nèi)部結(jié)構(gòu)的平衡 7關(guān)于破產(chǎn)管理人制度的規(guī)定，大概起源于古羅馬時期，由自力救濟(jì)、自行執(zhí)行發(fā)展到主要以委付財產(chǎn)的方式作為財產(chǎn)執(zhí)行制度。若債務(wù)人到期不清還債務(wù)，債權(quán)人可以向法官申請直接占有債務(wù)人的財產(chǎn)，30日之后，則需請求法院選任財產(chǎn)管理人，由其負(fù)責(zé)拍賣，但因為變價分配周期長，財產(chǎn)管理人有時也兼任管理職務(wù)。羅馬時期之后，財產(chǎn)的整體拍賣變?yōu)閭€別拍賣，程序更加復(fù)雜，所以法律規(guī)定應(yīng)選出破產(chǎn)管理人，而不是由財產(chǎn)管理人兼任管理工作，破產(chǎn)案件的處理權(quán)限逐步收歸到法院，并成立清算組織負(fù)責(zé)破產(chǎn)案件中的法律與會計等事務(wù)。[7]陳曉峰[7]陳曉峰.破產(chǎn)清算法律風(fēng)險管理策略.[M].北京:法律出版社，2011:381.1破產(chǎn)管理人因不同的法域和破產(chǎn)程序的不同，破產(chǎn)管理人在不同國家也有著不同的稱呼。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中并未對此定義做出明確的說明，不同學(xué)者對其有著不同的理解。本文采用王欣新學(xué)者對破產(chǎn)管理人的概念，即破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)案件受理后依法成立的，在法院的指導(dǎo)和監(jiān)督下全面接管債務(wù)人財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。[8]王欣[8]王欣新.破產(chǎn)法（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011:631.2破產(chǎn)管理人的選任主體比較破產(chǎn)管理人的選任主體在不同國家和地區(qū)的做法各有不同，這也是我國學(xué)者長期爭論的話題?？傮w而言，可分為以下幾種模式：1.2.1法院選任模式法院選任模式這種方式多由大陸法系國家所采用，如法國、日本、德國等。這一模式是基于債權(quán)人利益不可能囊括破產(chǎn)程序的全部價值目標(biāo)這一認(rèn)識，破產(chǎn)管理人應(yīng)有自己的獨(dú)立地位，不是任何一方利益的代表。[9]這種模式一般的做法是法院挑選、指定和監(jiān)督破產(chǎn)管理人的模式，法院從具備一定資格的職業(yè)人員名冊中挑選，也可從名冊中按隨機(jī)、輪換制等方式挑選。破產(chǎn)管理人由法院選任具有一定的優(yōu)勢：一是破產(chǎn)管理人可以更有效地接管破產(chǎn)企業(yè)，不用任命臨時破產(chǎn)人，能在法院宣布破產(chǎn)時立即任命破產(chǎn)管理人，由其接管財產(chǎn)，防止因財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或個別清償而導(dǎo)致的財產(chǎn)流失。二是可確保債權(quán)人利益得到公平公正的分配，確保其利益得到平等的保障。因為各債權(quán)人的債權(quán)比例不同，可能會出現(xiàn)一部分債權(quán)人形成的小團(tuán)體為維護(hù)自己債權(quán)利益侵害其他債權(quán)人利益的情況。但同時這一制度也存在弊端：一是法院作為公權(quán)力機(jī)關(guān)不應(yīng)過多干預(yù)私權(quán)關(guān)系。行政的歸行政，司法的歸司法，市場的歸市場才是現(xiàn)代社會的目標(biāo)。[10]李飛.當(dāng)代[10]李飛.當(dāng)代外國破產(chǎn)法[M]北京：中國法制出版社，2006：745[11]謝俊林.中國破產(chǎn)法律制度專論[M].北京:人民法院出版社，2005:287行政、司法只有在市場失靈的時候才會對市場進(jìn)行適度干預(yù)，法院在涉及私權(quán)的事務(wù)中應(yīng)當(dāng)將自己擺在一個監(jiān)督的位置，監(jiān)督權(quán)利主體積極地行使權(quán)力。二是法院作為選任主體難以完全實現(xiàn)破產(chǎn)法的功能。破產(chǎn)法重在保護(hù)債權(quán)人的利益，公平分配破產(chǎn)財產(chǎn)。法院選任破產(chǎn)管理人容易忽視債權(quán)人意志而損害債權(quán)人的利益。三是法院選任容易造成權(quán)利尋租，擾亂市場秩序。破產(chǎn)管理人市場具有很大的監(jiān)督主體，市場競爭并不完全，法院作為司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)缺乏相應(yīng)的監(jiān)督主體，因而容易造成許多不具有相應(yīng)資質(zhì)和能力的破產(chǎn)管理人利用法院的職權(quán)進(jìn)行權(quán)利尋租。1.2.2債權(quán)人會議選任模式英美法系國家大多采取由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人的模式，主要是因為英美法系更尊重意思自治，以美國破產(chǎn)立法為例，美國破產(chǎn)管理人稱為破產(chǎn)受托人，因其制度淵源產(chǎn)生于信托法。美國破產(chǎn)受托人包括聯(lián)邦受托人、臨時受托人和正式受托人。聯(lián)邦受托人非直接隸屬于聯(lián)邦政府或財政等部門，其地位不代表任何一方當(dāng)事人，而代表社會公共利益的中立的破產(chǎn)法執(zhí)行者，對所有破產(chǎn)案件的全過程進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。即使在破產(chǎn)程序中也尊重當(dāng)事人的自治權(quán)利，認(rèn)為債權(quán)人而非破產(chǎn)管理人才是其自身利益的最大捍衛(wèi)者，因此更注重債權(quán)人的選擇權(quán)與決定權(quán)，破產(chǎn)管理人理當(dāng)由與債權(quán)人利害關(guān)系最密切的債權(quán)人確定。美國、加拿大、瑞典等國實行債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人的制度。[12]謝俊林.中國破產(chǎn)法律制度[12]謝俊林.中國破產(chǎn)法律制度專論[M].北京:人民法院出版社，2005:287債權(quán)人會議選任的破產(chǎn)管理人可能損害破產(chǎn)企業(yè)和少數(shù)債權(quán)人的利益，對破產(chǎn)企業(yè)的職工安頓和破產(chǎn)財產(chǎn)的再增值不是完全有利。債權(quán)人會議選任這種方式的好處在于充分尊重債權(quán)人的意思自治，防止法院獨(dú)自決斷，有利于最大化實現(xiàn)債權(quán)人利益。這種選任模式的弊端在于效率過低，因為債權(quán)人會議中有不同的利益主體，存在著一個利益沖突與協(xié)調(diào)的過程，難以在短時間選出合適的破產(chǎn)管理人，可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的流失和貶值。[13[13]葉名怡.論美國破產(chǎn)托管人的選任及薪酬[J].JournalofKunmingUniversityofScienceandTechnology，2008.1.2.3債權(quán)人會議和法院共同選任模式法院選任破產(chǎn)管理人的國家也開始賦予債權(quán)人一定的自治權(quán)利。例如《德國1999年破產(chǎn)法》規(guī)定：在破產(chǎn)開始之初，法院即可選任一名破產(chǎn)管理人，但債權(quán)人可在財產(chǎn)管理人上任后的第一次債權(quán)人會議上選任其他破產(chǎn)管理人替代法院的指定，法院只能在被任命者不適合擔(dān)當(dāng)職責(zé)時否認(rèn)債權(quán)人的推選，對于法院的否認(rèn)，任何債權(quán)人都有權(quán)進(jìn)行上訴。雙軌制的選任模式綜合考慮了兩種選任模式的優(yōu)勢與弊端，能在企業(yè)申請破產(chǎn)的同時高效便捷地選任出破產(chǎn)管理人，防止損失擴(kuò)大并能在第一時間接管債權(quán)人的破產(chǎn)財產(chǎn)和管理破產(chǎn)事務(wù)，也能讓債權(quán)人得到充分的時間選任出最合意的破產(chǎn)管理人接替法院指定的破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)企業(yè)的管理事務(wù)中盡量地維護(hù)債權(quán)人的合法財產(chǎn)權(quán)益。從完善破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制來說，由于破產(chǎn)事務(wù)與債權(quán)人息息相關(guān)，又關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的職工甚至涉及社會公共利益，因此破產(chǎn)管理人的監(jiān)督體系不僅要囊括債權(quán)人集體的外部制約，還應(yīng)當(dāng)由法院對破產(chǎn)和審判的全部程序與實體問題進(jìn)行監(jiān)督。雙軌制選任模式能彌補(bǔ)內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制各自存在的不足，對破產(chǎn)管理人的職務(wù)監(jiān)督機(jī)制是一種完善。從建設(shè)破產(chǎn)管理人權(quán)責(zé)體制來說，雙軌制選任模式相對有利于完善破產(chǎn)管理人的責(zé)任體系。法院選任模式下，因破產(chǎn)管理人職務(wù)原因?qū)е碌钠髽I(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)受到損失，該如何歸責(zé)問題尚未明確。債權(quán)人會議選任模式下，破產(chǎn)管理人的職業(yè)過失責(zé)任如何獨(dú)立于破產(chǎn)受理后至被選任之前產(chǎn)生的損失責(zé)任也是一個難題。我國臺灣地區(qū)和德國等采取雙軌制選任模式，即由債權(quán)人會議和法院共同選任破產(chǎn)管理人。[14]謝[14]謝俊林.中國破產(chǎn)法律制度專論[M].北京:人民法院出版社,2005:290[15]韓中節(jié).臺灣地區(qū)破產(chǎn)法基本制度評析及借鑒意義[J].北京:北京工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2009(03)1.2.4第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任模式破產(chǎn)管理人由第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任與由法院指定的區(qū)別在于第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)在選任過程中，可根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人特殊的情況，結(jié)合需要考慮的綜合性因素，進(jìn)行針對性選擇，篩選出的破產(chǎn)管理人無疑會更加適合管理具體破產(chǎn)類型的相關(guān)事務(wù)，充分維護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人的合法利益，若各地成立相應(yīng)的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)對破產(chǎn)管理人進(jìn)行集中招募、管理、培訓(xùn)、考核，則能夠確保提升管理水平。另一方面，第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任破產(chǎn)管理人也可能呈現(xiàn)出弊端，債權(quán)人或破產(chǎn)企業(yè)一方可能為了自身利益拉攏破產(chǎn)管理人，因此需要明確破產(chǎn)管理人的義務(wù)、職權(quán)范圍和操作規(guī)范，嚴(yán)格破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制，同時對第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)的制度規(guī)范要求也會更高。第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任模式的優(yōu)點在于獨(dú)立機(jī)構(gòu)可以將能應(yīng)付不同破產(chǎn)類型的專業(yè)技能人員集中管理，并根據(jù)案件的具體要求推薦相應(yīng)人員，這些具體情形包括企業(yè)的性質(zhì)、資金與產(chǎn)業(yè)的性質(zhì)、債務(wù)人現(xiàn)在或以前的經(jīng)營業(yè)務(wù)市場。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》中指出：部分法域可由單獨(dú)機(jī)構(gòu)或辦事處挑選破產(chǎn)管理人，此機(jī)構(gòu)也負(fù)責(zé)對所有破產(chǎn)管理人進(jìn)行管理。我們能否利用獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任破產(chǎn)管理人，取決于是否存在著一個合適的獨(dú)立機(jī)構(gòu)或者是否需要建立一個這樣的機(jī)構(gòu)，與此同時該獨(dú)立的機(jī)構(gòu)是否具備履行職責(zé)所必需的基礎(chǔ)條件和資源。此種選任方式可以俄羅斯立法為例，《俄羅斯破產(chǎn)法》第45條闡述了破產(chǎn)管理人的選任程序。從俄羅斯的選任制度來看，不完全是第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)選任破產(chǎn)管理人的方式，而是由第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)推舉適量候選人，由債權(quán)人與債務(wù)人雙方行使排除權(quán)后最終推舉唯一的破產(chǎn)管理人，若雙方不行使排除權(quán)或無法排除不中意的人選，看似由法院最終選任破產(chǎn)管理人，但限于第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)推選的職業(yè)水平排序，法院的選任權(quán)利也相應(yīng)受到限制。1.2.5我國破產(chǎn)管理人選任模式根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我國指定破產(chǎn)管理人的流程是：由高級人民法院或被授權(quán)的中級人民法院編制管理人名冊，然后由破產(chǎn)案件審理的法院從管理人名冊中隨機(jī)指定破產(chǎn)管理人。各級法院的管理人名冊由評審委員會編制，評審委員會的組成人員全部由法院系統(tǒng)產(chǎn)生，由評審委員會根據(jù)評定標(biāo)準(zhǔn)決定編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)和個人名單。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)管理人選任模式是法院依職權(quán)指定，法院在受理破產(chǎn)案件時指定破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序開始時就接管破產(chǎn)企業(yè)，由破產(chǎn)管理人代表法院在破產(chǎn)程序中處置相關(guān)事務(wù)，以解決破產(chǎn)程序的效率性要求。債權(quán)人對法院指定的破產(chǎn)管理人提出異議的權(quán)利，若債權(quán)人對破產(chǎn)管理人的資格提出質(zhì)疑，并請求法院更換破產(chǎn)管理人，由人民法院決定是否更換破產(chǎn)管理人。1.3各國破產(chǎn)管理人任職資格的比較從我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條可以看出，清算組、依法設(shè)立的社會中介機(jī)構(gòu)（會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等）以及符合特定資格的個人這三類主體依法組成了我國破產(chǎn)管理人的法定選任范圍。但對破產(chǎn)管理人的積極條件并沒有進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，基本都為原則性的概括規(guī)定。為了確保破產(chǎn)管理人的中立性要求與破產(chǎn)案件有利害關(guān)系的不得擔(dān)任。為避免法條中沒有概括到的特殊情形，同時規(guī)定了人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形，給了法院自主裁量的權(quán)利。個人擔(dān)任管理人，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)保險，則降低了對破產(chǎn)管理人追責(zé)時的財務(wù)風(fēng)險。在破產(chǎn)管理人的消極條件方面則明確規(guī)定因故意犯罪受過刑事處罰的不得擔(dān)任，過失犯罪的則不包含其中。對破產(chǎn)管理人的專業(yè)能力和專業(yè)素養(yǎng)方面則要求曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書的不得擔(dān)任。各國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)管理人選范圍與資格限制都有較大的差異。大陸法系國家中，相較于其他國家，德國在破產(chǎn)管理人的選任范圍上授予法官較大的自由裁量權(quán)，僅要求其是獨(dú)立于債權(quán)人和債務(wù)人的自然人。相比之下，日本則對破產(chǎn)管理人的任職資格進(jìn)行了明確的規(guī)定。在積極的任職資格方面明確要求其通曉相應(yīng)法律法規(guī)、商業(yè)交易規(guī)則，具有處理會計事務(wù)及整理財產(chǎn)的能力等，同時需滿足年齡在25周歲以上。在消極的任職資格方面則為犯重罪者、拒服兵役者、受破產(chǎn)宣告未復(fù)權(quán)者、與破產(chǎn)案件有利害關(guān)系者、可能被懷疑能否公平執(zhí)行職務(wù)者等。我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)法則直接規(guī)定破產(chǎn)管理人應(yīng)就會計師或者其他適于管理破產(chǎn)財團(tuán)之人中選任，基本排除了法人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的可能。由上所述可見，盡管各國規(guī)定不一，但都要求破產(chǎn)管理人必須能夠勝任破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變價和分配等清算事務(wù)，因此大多要求從會計師、律師或其他通曉財務(wù)、經(jīng)營、法律、經(jīng)貿(mào)知識的專業(yè)人士中選任。英美法系的英國，則對破產(chǎn)管理人的任職資格與范圍均有要求。第一，只能由自然人（非未經(jīng)解除債務(wù)責(zé)任的破產(chǎn)人或法院判決宣告因患精神病而無處理自己事務(wù)能力的人）充當(dāng)破產(chǎn)管理人，公司和其他法人不能充當(dāng)破產(chǎn)管理人。第二，應(yīng)參加英國政府承認(rèn)的會計師協(xié)會或律師協(xié)會等職業(yè)團(tuán)體(目前，英國政府承認(rèn)的這類職業(yè)團(tuán)體有7個)，或曾憑直接申請取得英國工商部頒發(fā)的個人執(zhí)業(yè)許可證。美國破產(chǎn)法未對破產(chǎn)管理人作資格限制，幾乎任何自然人或公司都可以受聘擔(dān)任破產(chǎn)信托人。但對人選范圍則有明確要求，其將全國分為若干司法轄區(qū)，各轄區(qū)設(shè)立若干聯(lián)邦破產(chǎn)管理人，形成固定小組，法院受理破產(chǎn)案件后，破產(chǎn)管理人只能從相應(yīng)的小組內(nèi)選任。1.4加大對債權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，保持破產(chǎn)管理人內(nèi)部結(jié)構(gòu)的平衡通過以上對國外的幾個發(fā)達(dá)國家管理人選任制度的比較研究，針對我國管理人選任制度的現(xiàn)狀和存在問題，在深層次發(fā)現(xiàn)我國管理人選任制度存在缺陷的立法根源以及如何借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗有深刻的啟示。1.4.1立法應(yīng)加大對債權(quán)人權(quán)利的保護(hù)而債權(quán)人與破產(chǎn)的利益最為相關(guān)，其積極性受到了壓制，沒有了話語權(quán)，導(dǎo)致法院一方權(quán)力過大，產(chǎn)生了一系列問題。這背后的根源是我國公權(quán)力優(yōu)于私權(quán)利